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부동산 매매계약 및 임대차 계약/셀프계약/부동산계약서 작성 요령
●출구전략
<<매매계약 및 임대차 계약>>
부동산 계약의 최종적인 책임자는 계약 당사자이다. 결국 계약의 위험과 계약서 작성에 따른 위험을 회피하기 위해서는 하자 없는 계약서 작성 방법에 대해서 계약 당사자 스스로가 완벽하게 알고 있어야 한다.
제1장 신분 확인 및 신분증 식별 요령
제1절 중개업자 신분 확인
1.부동산중개업자가 「공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률」에 의하여 등록한 중개업자인지 여부를 해당 시·군·구에 확인한다.
2.공인중개사자격증 또는 중개업등록증 위·변조 가능성에 대비하여 사진, 신분증 및 얼굴을 대조하여 진위여부를 확인한다.
3.중개의뢰 시에는 중개업자 및 거래 상대방에게 신분증 제시를 요구하여 진위여부를 아래의 방법으로 확인할 수 있다.
제2절 중개거래 상대방 신분 확인
실무에서는 주민등록증이나 운전면허증을 대조·확인하는 것으로 신원확인을 마무리하는 경우가 다반사이나 전문사기범들은 주민등록증, 인감증명서, 위임장, 등기부등본 등의 각종서류를 정교하게 위조하여 진정한 권리자처럼 사칭하므로, 친분관계가 없는 사람과의 계약인 경우에는 위 서류만을 가지고 신분 확인을 하였다고 안심할 것이 아니라 관련 발급기관에 조회하여 서류의 진실여부를 파악함과 아울러 중개대상물 소재지를 방문하여 진정한 권리자인지 여부도 탐문 등을 통하여 확인하여야 할 것이다.
1.주민등록증 진위 식별요령
주민등록증 위조사건의 유형은 월세임차인이 임대인의 주민등록증을 위조한 후 소유주로 가장하여 자신이 월세로 거주하고 있는 부동산을 전세로 계약을 체결하면서 보증금 차액을 횡령한 경우와 관리상태가 불완전하거나 재건축·재개발 대상 부동산과 같이 투기성이 강해 현물확인을 소홀히 하는 경향이 있는 부동산을 급매물로 내놓고 계약금과 중도금 등을 횡령하는 사고이다.
➀제시한 주민등록증의 사진, 글자 등의 이상 유무를 육안으로 확인.
➁ARS 확인
ARS1382번으로 전화하여 주민등록번호와 발급일자를 입력하면 분실, 주민등록번호 오류, 말소 등 확인.
➂민원24 사이트 확인
민원24(www.minwon.go.kr)의 주민등록 진위확인 메뉴에서 확인.
➃행정기관 단말기 확인
각 읍면동사무소에 비치된 주민등록진위확인시스템을 통해 확인(확인할 주민등록증 지참 필요).
2.운전면허증 위조 확인 방법
계약 시 신분증을 요구하면 사실상 주민등록증 대신 운전면허증을 제시하는 경우가 많은데, 운전면허증은 “도로교통공단” 사이트에서 확인이 가능하다.
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<참조>
∙순서
운전면허서비스→사이버민원(화면 우측)→비회원: 면허증 진위여부조회 칸에서 안내내용에 따라 기입하여 확인하면 된다.
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제2장 대리인과의 계약
제1절 위임사실의 여부 확인
1.대리인을 선임할 경우 대리권을 주었다는 증거로 위임장이 교부된다.
2.대리권의 범위는 수권행위에서 결정되나, 그 범위가 불분명한 경우에는 관리행위만 가능하고 처분행위는 할 수 없다. 대리인이 본인을 위한 것임을 표시한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.
제2절 표현대리
대리권이 존재하는 것으로 오인한 사람이 대리권이 있다고 믿을 수밖에 없는 정당한 사유가 있다면 예외적으로 유효한 법률행위로 인정한다.
●일상가사대리권과 표현대리
부동산거래를 함에 있어 부동산소유 명의자가 아닌 그 배우자가 부동산소유자의 대리인자격으로 계약을 하는 경우가 많다. 이 경우 대다수의 사람들은, 소유자와 대리인으로 자칭하는 사람이 법적으로 부부나 가족관계에 있는 이상, 별다른 문제가 없겠거니 하면서 대리권 수여사실을 별도로 확인하지 않고서 무심코 계약을 체결하는 경우가 많다. 이러한 현상은 부동산거래를 직업적으로 하는 중개업자의 경우도 마찬가지이다. 그러나 법적으로 볼 때, 이러한 거래관행은 매우 위험할 수 있다. 이혼을 앞둔 처가 남편 명의의 부동산을 처분하면서 마치 자신이 처분을 위임받은 것처럼 매수인을 속여, 매매계약을 체결한 후에 매매대금을 가지고 가출해버려, 그 후 부동산매수인이 남편을 상대로 매매를 원인으로 한 이전등기청구소송을 제기하였으나, 무권대리라는 이유로 패소한 후에, 결국 매매계약을 중개한 중개업자를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 사건도 있었다.
제3절 자녀인 혈족이 대리인
자녀가 거래 상대방이라고 하여도 대리권에 관한 위임 권한이 별도로 수여되어야만 계약이 유효하다.
제5절 미성년자와의 계약
법정대리인의 동의서를 확인한다.
제3장 일반적 요령
1.명확하게 작성하라
계약서의 내용은 당사자가 알 수 있도록 분명하고 명료하게 작성되어야 한다.
2.간결하게 작성하라
애매한 용어를 사용하여 복잡하고 애매하게 작성하면 후일 해석을 둘러싸고 분쟁이 발생할 가능성이 높다.
3.쉽게 작성하라
계약서의 내용은 아주 쉽게 작성하는 것이 좋다.
4.투명하게 작성하라
계약서 내용에 숨겨진 사실이 없이 투명하게 작성하여야 한다.
5.숫자의 표시
숫자는 가능하면 아라비아숫자를 피하고, 한글이나 한문 등으로 기재하되, 여백을 두지 말고 붙여서 적는다.
6.일시불이거나 중도금이 없는 경우
일시불이거나 중도금이 없는 경우는 “해당 없음”의 표시를 한다.
7.특약사항
특약이란 당사자 간의 특별한 합의를 말한다. 그리고 특약사항란이 부족하면 특약사항란에는 “별지와 같다”라고 기재하고, 별도의 용지를 “별지”로 하여 구체적인 합의내용을 자세히 기재하면 된다.
①임대차계약 시 주요한 특약내용-임대인의 입장
㉮차임의 연체
임차인이 차임을 연체할 경우 임대인의 법률적인 권리는 계약해지와 379조에 근거한 연5%의 법정이자를 받을 수 있을 것이다. 따라서 임대인이 임차인에게 연체에 따른 부담을 느끼게끔 연체이자를 받을 필요가 있다고 판단된다면 연체에 관한 약정을 별도로 해야 할 필요가 있다.
㉯무단전대행위
무단전대행위에 대해서는 민법 제629조에 기해 계약해지의 사유가 되며, 물론 무단전대행위는 임대차계약 위반이 되어 임대인에게 손해가 발생한다면 법적인 손해배상의 책임이 임차인에게 물을 수 있기는 하지만, 임차인이 전대를 했다고 해서 임대인이 손해를 입증하기가 어렵다는 점에서 손해배상의 방법도 적절한 방책이 될 수 없다. 따라서 임차인의 무단전대행위를 미연에 방지하기 위해서는 무단전대행위에 대해 계약해지 이외에 위약금 등과 같은 조항을 추가로 특약해 둘 필요가 있다.
㉰원상복구의무
표준화된 임대차계약서에 거의 빠지지 않고 들어가 있는 문구 중 하나가 “임차인의 원상복구의무”에 관한 규정이다. 임대차계약서의 원상복구란 기본적으로 임대차계약 당시의 상태로 복구하는 것으로써, 계약 후 인테리어나 시설 개보수 등을 통해 임대차목적물에 변형을 가했다가 나중에 종전의 상태로 원상복구하기 위한 비용에 다툼이 있을 경우 얼마인지에 관해 모든 입증은 임대인이 하여야 한다. 그런데 원상태에 관한 구체적인 재질이나 비용에 대한 언급이 없을뿐더러 자세한 사진 한 장 첨부된 경우도 별로 없는 것이 현실이다. 따라서 임대인이 원상회복 의무가 충실히 이행되기를 원한다면 종전 상태에 관한 사진을 가급적 자세하게 첨부하고 사진에 담긴 원상태의 재질, 비용 등에 대해 임대차계약 시부터 합의를 해 두는 것이 바람직하며, 더 나아가 원상회복에 책임을 금액으로 합의하는 것도 하나의 방법이 될 것이다.
㉱시설을 인수한 임차인의 원상회복 의무의 범위
임대차계약서상의 “원상회복 의무”에 관한 해석 시 종전의 다른 임차인으로부터 시설을 인수하여 영업을 하게 된 임차인은 임대인에게 어느 범위까지 원상회복할 의무가 부여되는가 하는 점이다. 판례는 임대차계약에서 다른 특약이 없는 한 원상복구의무는 현 임차인이 개조한 범위 내의 것에 한정된다고 판단하였다(대법원 1990.10.30. 선고 90다카12035호 판결). 따라서 임대인으로서는 임대차계약 시 완전한 초기 상태로의 원상복구를 염두에 둔다면, 종전 임차인으로부터 시설을 인수한 현 임차인과의 임대차계약을 체결함에 있어 “원상복구 한다”는 취지의 단순한 계약서문구를 작성할 것이 아니라 “전 임차인이 시설한 부분까지 원상복구 한다”는 취지의 문구를 분명하게 기재할 필요가 있다.
②매매계약 시 주요한 특약사항-매도인 입장
㉮등기부상 면적과 실제면적 간의 차이가 발생할 경우 매매대금의 정산방법에 대한 약정
㉯계약위반 시 손해배상 방법 약정
㉰상가 등 매매 시 “부가가치세 부담”의 약정계약
오피스텔이나 상가를 매매하고 잔금지급일에 부가가치세를 누가 부담할 것인가를 놓고 매도인과 매수인 간 다툼이 벌어지는 경우를 자주 본다. 매도인은 건물분 매매가격의 10% 상당액을 부가가치세로서 별도로 받으려 하고, 매수인은 매매가격에 부가가치세가 이미 포함되었다고 주장하기 때문이다. 계약 당시 부가가치세에 대한 언급이 없었다면, 매매가격에 부가가치세가 포함된 것으로 국세청은 해석하고 있다. 따라서 매도인은 생색도 못 내고 부가가치세 상당액만큼 깎아준 셈이 되어 이 계약서를 작성한 중개업자를 원망하게 된다. 여기서 부동산 매매 시 부가가치세 해당 여부를 간략하게 살펴보자. 부가가치세는 우선 모든 토지는 면세이며, 건물 중에서 주거용 건물인 아파트·연립·단독주택 등은 면세이다(단, 주거용이라도 주택신축공급 사업자의 경우 전용 25.7평을 초과하는 주택은 과세). 따라서 부가가치세는 비주거용 건물인 상가, 오피스텔, 공장 등의 건물 부분만 과세 대상이 된다. 그래서 상가를 매매한다면 토지 지분은 면세이지만 건물은 과세대상이다. 이 경우 업무진행절차는 실무적으로, 매매계약서상 토지가액과 건물가액을 구분하고, 건물가액의 부가가치세 별도라고 기재한다. 가격 부분에 대해 쌍방의 합의가 안 될 때에는 토지와 건물 각각의 국세청 기준시가를 기준으로 양분 계산하는 방법도 있다. 잔금지급일에 매도인은 건물분 부가세 10%를 매수인으로부터 받고 세금계산서를 교부한다. 매수인은 부가세를 매입세액으로 공제받는다. 그런데 중개실무상 계약 체결 당시에 토지와 건물 가액을 구분하는 것은 쉽지 않다. 따라서 매매계약서에는 “건물분 부가가치세 별도”라는 문구만 우선 표기해두고, 잔금지급일 전까지 건물의 가액을 상호협의 하여 정하면 될 것이다. 한편, 위의 거래에서 상가건물인 경우 상가건물을 부동산이라는 물건으로 팔지 않고, 물건을 포함해서 그 사업을 통째로 넘기게 되는 “사업의 포괄 양수도” 방법으로 양도하게 되면 재화의 공급으로 보지 않기 때문에 부가세가 과세되지 않는다(부가가치세법 6조6항2호). 이 경우 양도인은 부가가치세 확정신고 시 사업양수도신고서를 제출하여야 하고, 양수인은 사업자등록을 일반과세자로 등록해야 하며 양수도계약서 사본을 제출하여야 한다. 사업양도에 해당하면 양도인은 부가가치세만큼 양도가액을 낮출 수 있어 거래를 원활이 성사시킬 수 있고, 양수자는 사업인수 자금 부담을 부가세만큼 줄일 수 있는 장점이 있다. 포괄양수도계약서 양식은 관할 세무서에서 구할 수 있으며 관련 절차도 해당 전문가나 세무서 납세담당관에게 확인하여 처리하는 자세가 필요하다.
제4장 계약서 내용 중 필수 확인사항
계약자 입장에서는 계약 시 주의사항을 확인하여 처음부터 철저하게 따져야 피해를 미연에 예방할 수 있다.
1.필수기재사항
ⓐ계약 당사자의 인적사항
ⓑ매매금액
ⓒ매매금액의 지급방법
ⓓ매매부동산의 인도방법
ⓔ계약해제의 조건
ⓕ계약 연·월·일 등
2.위약금-손해배상액의 예정
부동산매매나 임대차계약을 하는 경우 계약서에 위약에 대한 특별한 약정이 없다면 계약금은 해약금으로 추정될 뿐이다. 그러나 계약서에 채무불이행으로 인한 손해배상예정액을 미리 정해둔 경우 당사자 일방이 계약을 해제하게 되면 상대방은 채무내용을 이행하지 않았다는 사실만 입증하면 되고 손해가 발생했다는 사실이나 실제로 입은 손해액을 입증할 필요없이 당연히 예정된 손해액을 청구할 수 있다. 따라서 위약에 대한 손해액을 보장받기 위해서는 반드시 위약금에 대한 특별조항을 기재하여야 한다.
<민법>
*제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
*대법원 1988.04.12. 선고 87다카685 판결[계약금]
민법 제398조 제2항에 의하면 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는 바, 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채 무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 볼때 일반사회 관념에 비추어 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우를 가리킨다 할 것이다 ( 당원 1987.5.12 선고 86다카2070 판결 참조). 원심은 원고들과 피고사이의 이 사건 매매계약의 매매대금, 계약체결 및 해제에 이르기까지의 경위 및 그 동안의 지가상승정도, 거래관행 및 사회통념에 비추어 보면, 이 사건 손해배상예정액 금 40,000,000원은 부당히 과다하다고 인정되므로 원고들의 채무불이행으로 인한 손해배상액은 위 예정액을 적당히 감액하여 그 중 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고
제5장 책임범위
1.당사자 간의 책임범위
현행법 하에서는 위조된 공문서를 믿고 거래한 경우 위조가 정교하게 이루어져서 그 진위여부를 식별할 수 없었다 하더라도 사실상 진실한 소유자가 권리를 보호받는 한편 거래 상대방은 피해를 입게 되는 구조로 되어 있다. 즉 위조된 공문서류를 통해 매매에 따른 소유권이전등기까지 경료되었다 하더라도 진정한 소유자는 재판을 통해 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.
2.중개업소와 피해자 간의 책임범위
부동산중개사무소가 중개한 거래일 경우는 현행 판례상 중개업자가 상대방의 위조된 신분증만을 믿고 거래를 체결한 경우, 중개업자의 과실을 인정하여 손해배상책임을 묻고 있지만, 이 경우에도 중개업자에게 전적으로 손해배상책임을 인정하지 않고 피해자의 과실도 인정하고 있어, 과실상계로 인해 일정부분의 손해는 피해자가 스스로 부담할 수밖에 없다. 또한 대부분의 중개업소는 사고에 대비한 보험가입액수가 1억 원 정도로 한정되어 있는 것이 일반적이기 때문에 만족할 만한 피해보상이 이루어지지 못할 수 있다. 따라서 계약체결 당시부터 상대방의 신분증뿐만 아니라 등기권리증 등의 소지 여부까지도 확인한다면 사기를 예방하는데 도움이 될 것이다. 그러나 사기범이 신분증뿐만 아니라 등기권리증까지 위조하여 사기행각을 벌였다면 거래한 중개업자에게는 특별한 다른 과실이 없는 한 중개업자의 업무상 과실은 없다고 보아 중개업자에게 책임을 묻기는 곤란하므로 최종적인 피해는 사기피해자에게 전부 돌아갈 수밖에 없다. 그러므로 거래당사자는 서류에만 의존하지 말고 직접 해당 부동산을 방문하여 거래 상대방이 진정한 소유자인지 여부를 탐문하는 노력이 요구된다.
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●근린주택 셀프경매