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(위 제목으로 글을 올린 후 너무 오랜만에 글을 올리게 되었군요. 글을 기다린 분에게는 너무 늦어서 미안합니다. 분량이 많은 편이어서 지난번 글에 이어 2~4까지 분류해서 올립니다. 2는 지난번 주제의 연장선이고, 3은 서울시 감사결과에 대한 검토이고, 4는 직권취소 청원에 대한 서울시 답변 검토 등입니다.)
※ <참고 8> 2012. 10. 25. TBS 교통방송 <여균동의 오늘 : 도시는 살아있다- ‘공공 공간으로서의 교회?’편>에서 홍익대학교 건축학과 조한 교수가
“… 하지만, 서초구청이 교회의 지하 예배당을 포함한 지하공간을 도로법상 ‘지하실’로 인정하여 도로점용을 허가해줬다는 부분은 여러모로 법의 취지에 맞지 않습니다. 예배당을 포함한 부속 공간은 건축법상의 ‘거실’에 해당하는 공간이기 때문입니다.”라고 대담한 바 있다.
2-2-2. 지하도, 지하실, 지하상가 등 변천과정
※ <참고 9> 대한민국 법령에‘지하도’가 최초로 게기된 곳은 1971.7.22. 개정, 시행된 구 도시계획법시행령(2003.1.1. 국토의계획및이용에관한법률시행령 부칙에 의하여 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호 마목이다.
그 후 위‘2-2-1, 나’항에서 보듯이 1971. 8. 5. 도로법시행령 제22조 제5항을 신설하여 제6호에 지하도와 지하실을 열거한 사실을 알 수 있다.
그리고 1973.3.21. 구 도시계획법시행령을 개정하면서‘지하도’명칭을‘지하도로’로 변경하였다. 그러나 도로법에서는‘지하도’명칭을 계속 사용하고 있다. 이 지하도로와 지하(도)상가는 밀접한 관련이 있는데, 별도로 살펴보기로 한다.
가. 1977.5.27. 위에서 본 도로법시행령 제24조 제5항 제6호를 개정하여 지하도·지하실 외에 육교를 추가하였다.
나. 1993.8.14. 위 도로법시행령 제24조 제5항 제6호를 개정하여 지하상가·통로를 추가한 반면, 지하도를 제외시켰다.
즉, 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류로서 당초 지하도와 지하실로 되어 있던 것을 지하상가·지하실·통로·육교 기타 이와 유사한 것으로 개정하였다.
다. 이 건 도로점용허가 당시 시행 중이던 도로법시행령(2010.9.17. 개정되어 같은 달 23. 시행되기 전의 것) 제28조 제5항 제5호에서도 지하상가·지하실·통로·육교, 그 밖에 이와 유사한 것으로 규정하고 있다.
라. 위 ‘나’항에서 ‘지하도’가 제외된 경위 검토
지하도는 지하실과 함께 1971.8.5. 최초로 도로점용허가 대상 시설로 열거하였다.(위 ‘2-2-1, 나’항 참조)
다른 한편, 1977.5.27. 도로법시행령 제1조의2를 신설하여 ‘도로의 부속물’의 종류를 정하여 제8호에 지하도 또는 육교를 열거하였다.
즉, 지하도는 도로점용허가 대상 시설에도 해당하고 도로의 부속물에도 해당하게 되었으나 위 ‘나’항에서 보듯이 1993.8.14. 점용허가 대상에서 제외되고, 현재는 도로의 부속물로 되어 있다.
* 육교는 양쪽에 다 해당함
※ <참고 10> 도로의 부속물이라 함은 도로 구조의 보전과 안전하고 원활한 도로교통의 확보, 그 밖에 도로관리상 필요한 시설 또는 공작물로서 도로법과 도로법시행령에서 열거하고 있다.(구 도로법 제3조, 현행 도로법 제2조 제1항 제4호 참조)
마. 점용허가 대상으로 추가된 ‘지하상가’ 검토
‘지하상가’가 법령상의 용어로 최초 사용된 것은 1979.7.1. 시행된 구 도시계획시설기준에관한규칙(2003.1.1. 도시계획시설의결정·구조 및 설치기준에관한규칙 부칙에 의하여 폐지되기 전의 것) 이다.
동 규칙 제43조 제3항에서 지하광장에 대한 결정기준은 다음 각 호와 같다고 규정한 다음
제1호에서 고속철도의 지하정거장, 지하도 또는 지하상가와 접속하여 원활한 교통처리를 도모하고 이용자에게 휴식을 제공하기 위하여 필요한 경우에 결정하여야 한다고 규정하고 있다.
마-1.
동 규칙 제8조 제2항에서 도로의 사용 및 형태별 구분을 하면서 제7호에 지하도로를 두고 있다.
그리고 동 규칙 제15조의2(지하도로의 기준) 제1항에서 지하도로(지하차도를 제외하며, 지하공공보도에 면하여 설치하는 상가 및 부대시설 등을 포함한다. 이하 같다)에 관한 결정은 다음의 기준에 적합하게 하여야 한다고 규정하여 (지하)상가가 지하도로의 개념에 포함됨을 알 수 있다.
* [본조신설 1987.12.15.]
※ <참고 10> 동 규칙은 구 도시계획법(2003.1.1. 국토의계획 및이용에관한법률 부칙에 의하여 폐지되기 전의 것) 제12조제3항 등에 근거하여 제정되었다.
마-2.
구 지하도로시설기준에관한규칙( 1987.12.15. 제정되고 2000.8.18. 구 도시계획시설기준에관한규칙 부칙에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제1호에서
"지하도로"라 함은 도로·광장 기타 공공시설용지(이하 "도로 등"이라 한다)의 지하에 설치된 지하공공보도의 지하도상가 및 그에 따른 지하도출입시설 등 지하공간 이용시설을 말한다고 규정하고
제2조 제3호에서 "지하도상가"라 함은 지하공공보도에 면하여 설치된 점포·사무실 등(이하"점포 등"이라 한다)과 이에 부대되는 시설을 말한다고 규정하며
제2조 제2호에서 "지하공공보도"라 함은 도로 등의 지하에 보행인의 통행을 위하여 설치된 시설로서 지하도출입시설을 제외한 부분을 말한다고 규정하고 있다.
그리고 제6조 (지하도상가의 시설) 에서는 지하도상가를 부설하는 지하도로의 경우에는 다음의 용도를 위한 점포 등의 시설만을 설치할 수 있다고 규정하여 지하도상가가 지하도로의 부설임을 명시하고 있다.
※ <참고 11> 동 규칙은 구 도시계획시설기준에관한규칙 제15조의2 제2항의 규정에 따라 제정되었다.
마-3.
2005.10.7. 제정된 지하공공보도시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제2조 제1호에서 "지하공공보도시설"이라 함은 도로·광장 등(이하 "도로 등"이라 한다)의 지하에 설치된 지하보행로·지하광장·지하도상가와 그에 따른 지하도출입시설(출입구를 포함한다. 이하 같다)·지하층연결로 및 부대시설을 말한다고 규정하여
지하도상가가 지하공공보도시설의 일부임을 명시하고 있다.
※ <참고 12> 지하(도)상가는 대규모로 시설비가 소요되기 때문에 민간자본을 유치하여 도로 지하에 지하도와 지하상가 등 시설을 건축한 후 그 시설 일체를 도로관리청에 기부하는 대신 도로점용허가를 받아 투자비를 회수토록 하는 방식으로 운영한다.
≫≫≫ 결론⑥ 지하도상가는 독립적인 시설물이 아니라 지하도로 (현행 지하공공보도시설)의 한 부분에 해당하는 시설임을 알 수 있다.
즉, 독자적으로 건설되는 민간 시설이 아니라 행정기관의 공유재산에 해당한다.
마-4.
계속해서 구 지하도로시설기준에관한규칙 제9조(부대시설)에서 지하도상가를 부설하는 지하도로에는 방재실 등을 설치하도록 하면서 그 설치기준은 별표와 같다고 규정한 다음,
‘[별표] 지하도상가를설치하는지하도로의부대시설설치기준[제9조 관련]’제2호 ‘방재실’의 설치기준에서 ‘민방위기관 등 관계기관과 유선 및 무선교신이 가능한 설비를 갖추도록 하고, 화재, 수해, 지진 등의 재해와 공습 등에 대처 할 수 있도록’규정하였다.
※ <참고 13> 현행 ‘지하공공보도시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙’제12조(부대시설의 종류 및 설치기준) 제2호에서 중앙방제실의 설치기준을 정하고 있으나, ‘마-4’에서 본“화재, 수해, 지진 등의 재해와 공습 등에 대처 할 수 있도록”하는 내용은 빠져 있다.
≫≫≫ 결론⑦ 위 도로점용 허가 가능한 지하상가·지하실·통로·육교 중 지하상가·통로·육교 는 일차적으로는 도로의 소통기능을 보완하고, 이차적으로는 육교를 제외하고는 이미 살펴본 지하실과 함께 공습 등에 대비한 비상대피시설에 해당함을 알 수 있다.(‘참고 14’참조)
※ <참고 14> 현행 ‘국가재난정보센터’의 자료에 따르면
‘민방공 경보 발생시 행동요령’중 공습경보가 발령되면 지하대피소 등 안전한 곳으로 빨리 대피하고, 고층건물에서는 지하실 또는 아래층으로 대피하도록 정하고 있다.
또한 ‘광역시도, 시군구별로 민방위 비상시설인 급수시설 및 대피시설’정보를 조회할 수 있다. (비상대피시설 설치 및 준비 근거 : 민방위기본법 제15조 및 같은 법 시행규칙 제9조)
이에 따라 이 건과 관련된 00의교회를 중심으로 인근 대피시설을 조회한 결과
공공시설로서
강남지하상가, 강남역지하철역사, 터미널지하철, 터미널지하상가, 지하보도(반포동 723번지 3호 등, 자치단체), 구립주차장(자치단체) 등이 있다.
민간시설로서는
교보타워빌딩, 롯데캐슬아파트 등 아파트, 강남성모병원 등이 지정되어 있다.
* 아파트의 경우 그 등기사항을 보면 지층(대피소) 000 ㎡로 표시되어 있다.
2-2-3. 도로점용 허가 관련 도로법령상의 용어 검토
이 건 허가 당시의 도로점용 허가관련 조문을 종합적으로 검토해 보기로 한다.
도로점용 허가와 관련하여 도로법령상의 용어를 살펴보면 허가 가능한 시설물이 세 가지로 표시되어 있음을 알 수 있다.
즉, 공작물과 물건과 그 밖의 시설이 대상이고 이러한 시설 등을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하는 등의 목적으로 도로를 점용하려는 자가 관리청의 허가를 받아야 한다.
바꿔 말하면, 도로관리청은 법령에서 정한 공작물과 물건과 그 밖의 시설에 해당할 경우 등 관계 법령에 적합할 경우에 한하여 그 허가 여부를 결정하여야 하는 것이다.
이와 관련된 법령을 보면
가. 이 건 도로점용 허가 당시의 도로법(2010. 3. 22. 개정되어 같은 해 9. 23. 시행되기 전의 것) 제38조 제1항과 제2항은 다음과 같다.
제38조 (도로의 점용) ① 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.
② 제1항에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 도로 점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
나. 같은 법 시행령(2010. 9. 17. 개정되어 같은 달 23. 시행되기 전의 것) 제28조 제5항의 규정은 다음과 같다.
⑤ 법 제38조제2항에 따라 도로의 점용허가(법 제5조에 따라 다른 국가사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 전주·전선·변압탑·공중선·우체통·공중전화·무선전화기지국·종합유선방송용단자함·발신전용휴대전화기지국, 그 밖에 이와 유사한 것
2. 수도관·하수도관·가스관·송유관·전기통신관·송열관·지중정착장치(어스앵커)·작업구(맨홀)·전력구·통신구·공동구·배수시설, 그 밖에 이와 유사한 것
3. 주유소·주차장·여객자동차터미널·화물터미널·자동차수리소·승강대·화물적치장·휴게소, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진·출입로
4. 철도·궤도, 그 밖에 이와 유사한 것
5. 지하상가·지하실·통로·육교, 그 밖에 이와 유사한 것
6. 간판·표지·깃대·주차측정기·현수막 및 아치
7. 공사용 판자벽·발판·대기소 등의 공사용 시설 및 자재
8. 고가도로의 노면 밑에 설치하는 사무소·점포·창고·주차장·광장·공원, 체육시설, 그 밖에 이와 유사한 시설
9. 제1호부터 제8호까지 외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물·물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토해양부령 또는 해당 관리청의 조례로 정한 것
다. 위 ‘나’항에서 제1호부터 제9호까지 점용허가를 받을 수 있는 것으로 열거된 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류를 대별하여 보면
공공의 편익을 위한 시설이나 공작물의 설치 또는 물건의 적치를 위한 것에 해당함을 알 수 있다.
※ <참고 14> 공작물은 인공을 가하여 제작한 시설물을 말하고, 건축물은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고 등을 말한다.(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 및 건축법 제2조 참조)
* 이 사건 예배당 건물은 건축법상 건축물(앞의 결론⑤ 참조)에 해당하고 위‘공작물·물건’에 해당하지 않으며, 이 사건 예배당을 포함하여 2010. 6. 17. 건축허가를 받았다.
그런데 이를 구체적으로 살펴보면
위 제1호, 제2호는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하‘국토계획법시행령’이라 한다.) 제2조의 기반시설 중 유통·공급시설에 해당하고, 제3호와 제4호는 교통시설(일부 유통·공급시설)에 해당한다.
제8호는 공간시설, 공공·문화체육시설에 해당하고 일부는 도로의 관리나 시민편의를 위한 시설로 볼 수 있다.
제6호는 광고용 공작물에 해당하고, 제7호는 공사용 시설 및 자재이다.
그리고 제5호는 위‘2-2’와 결론⑦ 에서 보듯이 교통시설에 해당하면서 동시에 비상대피시설에 해당함을 알 수 있다.
≫≫≫ 결론⑧ 위 도로법과 같은 법 시행령 관계 규정에서 공공도로를 점용 허가 할 수 있는 경우로서 열거하고 있는 시설 등이 기본적으로 공공의 편익 증진을 위한 (사회)기반시설에 해당하고, 일부 도로의 소통 기능을 저해하지 않는 범위 내에서 일시적인 공작물의 설치나 공사용 자재 적치 등을 허용하고 있다.
따라서 예배당 건물이 위 관계 법령에서 열거한 도로점용 허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류에 해당하지 않아 도로점용 허가 대상으로 적용될 여지가 전혀 없는데도 이를 지하실에 해당하는 것으로 하여 점용허가 처리한 것은 관계 법령에 어긋난 것으로 위법하다.
* 도로점용기준(도로법시행령 제28조제1항 관련)에 따르면 전주ㆍ전선이나 수도관ㆍ하수도관 등의 공익시설도 도로 외에는 설치할 만한 장소가 없을 때에 한하여 도로를 점용할 수 있도록 하고, 송유관은 지하에 매설하도록 하며, 지하에 매설하는 점용물에 대한 기준을 정하는 등 도로 점용을 엄격히 관리하고 있음을 알 수 있다.