서울시 감사결과와 서울시의 ‘도로점용허가 청원에 대한 답변’에 대한 검토-3

[의의꿈]

2-3. 서울시 감사결과 검토결과

서울시에서 서초구민의 주민감사청구에 따라 도로점용 허가와 관련된 문제점과 건축허가 과정상의 문제점에 대해 감사를 실시하였고 그 결과를 공표하였다.

여기서는 공표된 감사결과를 근거로 도로점용 허가와 관련해서만 검토하기로 한다.

2-3-1. 서초구의 내부 검토

가. 서초구에서 2009. 12. 7. 서초구역(꽃마을지역) 지구단위계획(안) 변경 및 특별계획구역Ⅱ 세부개발계획 결정을 위한 열람공고 통보 시 건축 후면의 12m 도로 하부 도로점용 가능 여부에 대한 문의를 받음

(1) 2010. 2. 18. 서초구 ◇◇◇◇과에서 서초구 ◇◇과에‘참나리길에는 공공하수시설이 매설되어 있어 하수처리를 위해 반드시 필요한 부지이므로 점용이 불가함’을 통보

(2) 2010. 2. 22. 서초구 ◇◇◇◇과, ◇◇◇교회 지하건축물 축조 도로점용 허가 내부 검토 및 2개 안 제시

1안 : 도로점용허가 가능

관계법령인 도로법, 공유재산법 상 지하도로 점용허가를 받을 수 있는 종류에 해당되며 도로사용에 지장을 주지 않으므로 도로점용허가 가능

2안 : 도로점용허가 불허

도로지하점용 허가의 경우 통상 공공을 위한 지하철과의 지하연결통로, 지하상가, 공공매설물 등을 대상으로 이루어졌으나 이처럼 사적 전용 영구시설물을 위한 타구 사례가 없으며, 해당 건축물은 영구시설물로서 도로의 일부분만을 점용하는 것이 아니고 도로의 한 블럭 전체를 점유하는 것으로서 건축규모도 지상 12층, 지하 7층의 대형건축물이므로 향후 도시계획사업 등 국가 및 시․구 공공사업 시행 시 변경에 따른 원상복구가 불가능함.

(3) 2010. 2. 24. 서초구 ◇◇◇◇과, 내부 검토 보고

‘서울○○○○ 지하시설물이 동 지번 내 중압배관 150A 107M 외 3개관 및 정압실 1개소가 설치되어 있는 등으로 공유재산법 시행령 제9조 제9호에 의거 현재의 공유재산 사용 및 이용에 지장을 주게 되므로 해당도로 지하에 영구시설물 축조가 불가’하다는 내용과 위 2안의 내용을 합하여 내부 검토 보고함

나. 공유재산 및 물품관리법(이하‘공유재산법’이라 한다.)상 도로점용 허가가 가능한가?

(1) 서초구(◇◇◇◇과)에서는 관계 법령인 도로법과 공유재산법 상 점용허가를 받을 수 있는 종류에 해당하는 것으로 검토하였다.

* 공유재산법 제13조에 따라 공유재산에 영구시설물을 축조할 수 없으나 같은 법 시행령 제9조 제9호의 영구시설물 축조 예외규정의 적용이 가능하다고 검토한 후 공공하수시설 매설을 이유로 다시 불가하다고 검토하는 등 관계 법규에 대한 적용이 모호하다,

그러나 공유재산법시행령 제9조 제9호는 해당 공유재산의 공중(空中)·지상·지하에 공작물을 설치하는 경우를 들고 있다.

따라서 이 건 예배당 건물은 공작물에 해당하지 않을 뿐만 아니라 예외적으로 허용하는 법적 취지에도 맞지 않는 시설로서 점용허가 대상이 될 수 없다.

* 2009. 6. 26. 국민신문고 질의(‘공유 잡종재산 공중 송전선로 대부 수의계약 가능 여부’)에 대한 행정안전부의 답변을 보면“한국전력이 전력공급을 위해 공유지상의 공중을 송전선로로 사용하는 경우도 이에 해당하여 수의계약이 가능할 것”이라고 하고 있어, 이 경우에 송전선로가 위 법령상의 공작물에 해당함을 알 수 있다.

※ <참고 15> 건축법 시행령 제118조(옹벽 등의 공작물에의 준용) 제1항의 규정에 따르면 공작물의 종류로 굴뚝, 장식탑 종류, 광고탑 종류, 고가수조, 옹벽 또는 담장, 지하대피호, 철탑 등을 열거하고 있다.

(2) 위 공유재산법시행령 제9조와 관련된 질의회신을 보더라도 아래 <참고 16>에서 보듯이 건축법상 건축물 등 영구시설물 축조를 허용하지 않고 있다.

※ <참고 16> 공유재산 영구시설물 축조 및 대부 가능 여부

국민신문고 | 2013-01-30 17:24 |

질의 1 : 사업자가 시유지를 장기임대(갱신 포함)하여 철거를 조건으로 영구시설물 및 가설건축물 축조가 가능한 지 여부

<행정안전부의 답변 요약>

질의 1에 대하여 : 공유재산 및 물품관리법 제13조에서 공유재산에 건물, 도량 등의 구조물과 그 밖의 영구시설물 축조를 못한다고 규정하고, 예외적으로 동법 시행령 제9조의 어느 각 호에 해당하는 경우 영구시설물 축조를 허용하고 있으나

- 해체에 특별한 기술을 요하지 아니하고 철거 등 원상회복이 용이한 시설물 등으로 보아야 할 것이므로

- 본 사안과 관련하여 건축법상 건축물, 콘크리트 구조물 등과 같은 영구시설물을 설치하는 경우라면 철거를 조건으로 사용수익허가 또는 대부계약을 하는 것은 곤란할 것으로 사료됩니다.

(3) 또한 공유재산법 제20조 제2항 등 관계 규정에 따라 사용·수익을 허가하려면 일반경쟁 입찰로 하여야 하고, 이 사건의 경우는 수의계약으로 허가할 수 있는 예외의 경우에도 해당하지 않는다.

따라서 이 사건의 경우 공유재산법을 적용할 경우에 도로점용 허가를 받을 수 없다.

다. 이에 대하여 서울시 감사결과에서는

“영구시설물 설치를 위한 도로의 점용허가는 도로법이나 공유재산법에 각각 규정하고 있으나 특별법으로 규정한 도로법을 적용하여야 하며…”라고 검토하여 이 건 도로점용 허가와 관련하여 공유재산법 적용을 배제하고 도로법을 우선 적용하였다.

≫≫≫ 결론⑨ 서초구에서 내부 검토한 1안(도로점용 허가 가능)이 아무런 법적 근거 없이 잘못 작성된 반면에

이 사건 허가 검토 당시에 참나리길에 공공하수시설이 매설되어 있어 하수처리를 위해 반드시 필요한 부지로 판단되었던 점과

2안(도로점용 허가 불허)에서 보듯이 통상 도로(지하)점용 허가가 공공을 위한 지하연결통로, 지하상가, 공공매설물 등을 대상으로 이루어졌으나 이 사건처럼 사적 전용 영구시설물을 위한 다른 구의 사례가 없는 점과 도로의 한 블록 전체를 점용하는 점, 건축규모도 대형 건축물로서 원상복구도 불가한 점 등에 비추어

이 사건 도로점용 허가 행위가 선량한 관리자에게서 기대할 수 있는 건전한 상식을 벗어난 매우 불합리하고 비정상적인 것으로 인정된다.

* 이러한 허가 결과가 나온 데 대해 언론에서 몇 차례 다룬 바 있고, 이 건 허가 당시의 구청장이었던 박 전 구청장이 언론 인터뷰에서 이 건 관련하여 여러 곳에서 연락이 있었음을 밝힌 바 있다.

2-3-2. 외부 기관의 의견

가. 도로법 주무부처인 국토교통부의 의견

(1) 서초구에서 2009. 12. 18. ◇◇◇◇부에 건축계획 부지 인접 구유지 도로 한 블록 전체의 지하면적을 포함하여 지하 7증 지상 12층의 건축물 축조 시 영구시설물로서 도로점용허가가 가능한지에 대한 질의

(2) 이에 ◇◇◇◇부는 2010. 1.26. 도로법 제38조에 따른 도로점용이란 일반 공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로써 도로관리청이 공익상의 영향 등 제반사항을 검토하여 허가여부를 결정하는 재량행위로써 해당 시설물에 대한 도로점용 허가여부는 도로법령 및 점용허가에 대한 타당성, 공익상의 영향 등을 종합적으로 검토하여 도로관리청에서 적의 판단하여야 한다고 회신

* 서초구의 같은 해 3. 4. 질의에 대해서도 같은 달 12. 위와 같은 내용으로 회신

나. 감독기관인 서울시의 의견

(1) 서초구에서 2010. 2. 24. 및 3. 4. 서울시(◇◇◇◇담당관)에 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류로서 도로법시행령 제28조 제5항 제5호의 지하실 등에 교회예배당이 해당하는지 질의

(2) 서울시는 2010. 3. 8. 도로의 점용허가는 도로를 건설하여 일반의 통행을 위한 공공의 목적을 위하여 제공되어야 할 행정재산을 사익을 위하여 허가(특허)하는 경우이므로 공익을 정지 또는 침해하는 범위가 최소한, 그리고 최단기간에 그치는 것이 필요하고 당해 지역의 제반 환경과 상황을 종합적으로 고려하여 도로관리청에서 허가여부를 판단하여야 하되

교회건물과 관련시설(주 용도가 종교집회장으로 신고된 복지시설)과 같이 그 사회·경제·문화적 의미가 매우 제한적인 시설물 이용의 편익을 주목적으로 하는 도로점용허가 신청의 경우에 이를 원용하기에는 적절하지 아니하고 오히려 이를 받아들이게 되면 향후 유사한 내용의 도로점용허가 신청을 거부하기 어렵게 되어 그 결과 도로지하의 무분별한 사적사용과 그에 따른 공중안전에 대한 위해의 우려가 점증하게 되는 점 등의 역기능 내지 부작용도 모두 고려하여 판단해야 한다고 회신

* 서울시는 서초구에 대법원 판례(대법원 2008.11.27. 선고  2008두4985 판결)를 첨부하여 회신함

다. 공유재산법 주무부처인 안전행정부의 의견

(1) 서초구에서 2010. 3. 4. ◇◇◇◇부(◇◇◇◇◇과)에 공공도로 지하점용을 포함한 건축계획 심의신청에 따라 공유재산법 제13조에 따른 같은 법 시행령 제9조 제9호의 지방자치단체의 현재의 공유재산 사용 및 이용에 지장을 주지 않는 범위에서 해당 공유재산의 공중·지상·지하에 공작물을 설치하는 경우에 해당되는지 여부에 대하여 질의

(2) ◇◇◇◇부는 2010. 3. 10. 본 사안은 귀 구에서 도로의 지하에 건물 또는 공작물을 설치할 수 있는지에 대하여 근거 법률인 도로법 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관련 법률을 종합적으로 검토하여 처리하여야 한다고 회신

≫≫≫ 결론⑩ 국토교통부의 의견은 도로법령에 적합 여부와 점용허가에 대한 타당성 여부 및 공익상의 영향 등을 종합적으로 검토하도록 하고 있고,

 서울시의 의견은 먼저 공공의 목적을 위하여 제공되어야 할 행정재산을 사익을 위하여 허가(특허)하는 경우이므로 공익을 정지 또는 침해하는 범위가 최소한, 그리고 최단기간에 그치는 것이 필요하다는 내용과

다음으로 교회건물과 그 관련시설에 대한 도로점용 허가 신청의 경우에 이를 원용하기에는 적절하지 아니하고 이를 받아들이게 되면 향후 도로지하의 무분별한 사적사용과 그에 따른 공중안전에 대한 위해의 우려가 점증하게 되는 점 등의 역기능 내지 부작용도 모두 고려하여 판단해야 한다는 내용이었다.

따라서 서초구에서는 관계 법규에 점용허가가 가능한 것으로 열거된 지하실의 개념과 법적 취지 등을 잘 살피고, 기왕의 유사 사례와 서울시가 첨부한 대법원 판례를 참조하는 등 공익상의 영향 등을 충분히 검토하여 서울시의 의견대로 관계 법규를 원용하기에는 적절하지 못하고 그 역기능도 우려되는 예배당 건물에 대해 도로점용 허가를 하지 않았어야 한다.

※ <참고 17> 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로써 재량행위이다. 이는 법령의 테두리 안에서 도로관리청이 공익상의 영향 등 제반사항을 검토하여 허가 여부를 결정하는 것이지 법령을 위반하여 허가해서는 안 된다.

2-3-3. 도로점용 허가 신청과 서초구의 조치

가. 000 교회에서 2010. 3. 4. 서울시 서초구 서초동 0000-0번지 참나리길 도로 지하에 구조물(이하 ‘이 사건 예배당’이라 한다) 설치를 위한 도로점용 허가 신청서를 서초구 ◇◇◇◇과에 제출

나. 서초구에서는 앞에서와 같이 관계기관의 의견을 수렴하는 한편, 2010. 3. 9. 000 교회에 관계기관 협의 등 검토 중으로 처리가 지연됨을 중간 회신하였다.

다. 000 교회에서는 2010. 3. 22. 다중의 시민이 사용 가능한 공간을 서초구에 제공하는 방안이 포함된 도로점용에 따른 공공성 제고방안 및 서초지역 발전과 주민의 복지증진, 문화함양 등을 위한‘서초구와 000 교회 간 양해각서(안)’을 서초구에 제출하였다.

* 위 양해각서(안)에는 교회 안에 어린이집 공간을 구에 제공하는 대신 지하 부분의 영구 점용을 허가해 달라는 내용이 포함되어 있다.

라. 같은 날 서초구 ◇◇◇◇과는 ◇◇과로 000 교회 남측 신축건물 내 지하1층 기부채납을 조건으로 도로점용 허가 가능함을 통보하기로 하고, ◇◇과는 기부채납 조건을 부여하여 건축계획 심의 및 건축허가 처리하고 기부채납 업무처리를 이행하도록 하는‘000 교회 신축관련 도로점용 허가에 따른 기부채납’계획을 수립하여 구청장의 결재를 받았다.

마. 다음날 서초구 ◇◇◇◇과는 도로법 제38조 제2항 및 같은 법 시행령 제28조 제5항 제5호를 적용하고, 공공성 확보를 위하여 해당 신축건물 내 325제곱미터의 시설을 기부채납 하는 것을 조건으로 도로(지하)점용 허가 가능함을 ◇◇과로 회신하였다.

바. 서초구는 2010. 4. 9. 서초구 서초동 0000-0 일대 000 교회 신축건물(철근콘크리트조) 중 325제곱미터(건평)에 해당하는 건축물(남측B1)에 대하여 기부채납하여야 하며 기부채납한 동 재산의 관리 및 소유 등 권한일체를 서초구에 이전하고, 해당 도로 지하에는 도시가스, 상·하수도관로, 통신선 등 공공매설물이 있으므로 관련기관과 반드시 협의 및 입회하에 공사하고 사고발생 및 민원발생을 방지하여야 하며, 발생 시 수허가자가 민·형사상 등 모든 제반 책임을 진다는 등의 허가조건을 부여하여 이 건 참나리길 지하를 점용 사용하도록 도로점용 허가 처분을 하였다.

* 점용면적 : 1,077.98제곱미터, 점용기간 : 2010. 4. 9. - 2019. 12. 31. 점용목적 :‘지하실’

2-3-4. 서울시 감사결과(요약)

가. ‘지하실’로 도로점용 허가 처분한 데 대하여

(1) 도로점용 허가를 할 수 있는 시설 등으로 열거된 도로법시행령 제28조 제5항 제1호, 제2호 및 제4호는 사회기반을 형성하는 시설로 다중이 이용하는 시설이 대상이고, 제3호는 통행인의 편의시설 등으로 시민이면 누구나 이용할 수 있는 시설이 그 대상이 된다.

(2) 지하상가·지하실·통로·육교 중 지하상가나 지하실은 지하도 건설시 부수되는 일반 통행인의 편의를 위한 시설이며, 이 중 도로법에서 허용하여 실제 허가된 지하실은 지하도를 관리하는 데 필요한 청소용구 보관이나 유지용품 등 기타 잡동사니 등을 넣어 두는 방으로 통상적으로 사용된다.

(3) 제6호 이후의 내용은 시민들의 생활을 위하여 일시점용 허가를 받는 시설 및 물건임을 알 수 있는바

이를 종합하여 보면 위 도로점용 허가가 허용되는 시설 중 10년 이상 점용이 허용되는 시설(위 제1호부터 제5호까지의 시설)은 공익상 필요로 하거나 시민이면 모두 제한 받지 않고 이용할 수 있는 공공용 시설임을 알 수 있다.

(4) 이에 반하여 000 교회 예배당의 수용인원을 늘리기 위한 도로의 점용은 비록 비영리단체이며 지역발전을 기하고 사회봉사 활동을 하지만 이 시설이 일반 시민에게 음용수를 공급하는 수도관과 같이 필요한 시설이라 보기 어렵고 오히려 교통유발을 초래한다 하여 지구단위계획 결정시 제한되는 업종의 시설로 지정되는 점을 볼 때 공익상의 시설로 인정되지 않는다. 아울러 보통의 시민들이 모두 이용할 수 있는 공공용 시설이라 할 수 없다.

(5) 또한 회계나 법률 전문용어는 장황한 설명을 하지 않고서도 관계인들이 정확한 개념으로 전달이 가능하기 때문에 사용하지만, ‘지하실’과 같이 전문용어가 아닌 경우에는 보통의 생활을 한 할머니가 알고 있는 의미(회계 및 법령의 보편적 해석기준)로 해석함이 상당하다.

그런데 위 ‘지하실’이 지하에 설치된 교회 예배당이라 하면 쉽게 수긍하기 어렵기 때문에 ‘지하실’이라는 문자의 뜻만을 보고 교회 예배당이 그 범위에 속한다고 점용허가 한 처분은 법령의 취지나 내용에서도 맞지 않는 위법·부당한 처분이라 할 것이다.

그리고 도로점용 허가는 재량행위에 속하나 그 행위도 법 테두리 내에서 인정되어야 하므로 이 사건 ‘참나리길’ 점용허가와 같이 위법·부당한 점용허가 처분이 정당화 될 수는 없다.

(6) 나아가서 이 사건 큰 도로의 이면도로인 ‘참나리길’에 공익상의 필요나 공공성을 고려하지 않고 단순히 현재의 도로 이용에 지장을 초래하지 않는다고 지하의 점용을 허용하는 경우 공유재산 점용허가에 나쁜 선례가 될 것이며, 다른 주민이나 단체들의 도로점용 허가 신청도 허용하게 되어 주요 이면도로는 모두 남아 있지 않게 되는 등 공적용도로 사용되어야 할 공유재산관리에 문제점을 안겨주게 될 것이다.

나. 어린이집 시설 기부채납에 대하여

(1) 공유재산법 제7조 제1항 및 제2항에 따르면 지방자치단체는 공유재산에 편입할 재산을 기부하려는 자가 있으면 기부하려는 재산이 지방자치단체가 관리하기 곤란하거나 필요하지 아니한 것인 경우 또는 기부에 조건이 수반된 것인 경우에는 받아들여서는 아니된다고 규정되어 있다.

또한 「서울특별시 서초구 구유재산 및 물품관리 조례」제13조 제1항 및 제2항에 따르면 행정재산으로 할 목적으로 기부채납하게 하는 경우에는 기부재산이 행정목적에 적합하도록 하게 하여야 하며, 기부채납을 할 때에는 재산관리에 지장을 초래하거나 기부한 사람에게 부당한 특혜를 주는 조건을 붙이지 않도록 하여야 한다고 규정되어 있다.

따라서 기부채납 재산은 조건을 붙여서도, 특혜를 주어서도 안 된다.

(2) 그런데도 서초구에서는 000 교회가 도로(영구)점용 허가의 조건으로 제시한 신축 교회건물 지하1층 325제곱미터에 대한 기부 의사를 그대로 받아들여 이를 조건으로 점용허가 하였다. 이는 법령이나 조례를 위반하여 교환한 형국이 되었다.

(위‘2-3-3, 다-바’항 참조)

한편, 교환의 경우에도 공유재산법 제19조 제1항에 따르면 행정재산은 대부·매각·교환·양여·신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하며 이에 사권을 설정하지 못한다고 규정되어 있어 이 역시 위법한 것이 된다.

(3) 한편 이 사건 처분의 이해당사자인 000 교회는 ‘참나리길’8미터 도로를 12미터로 넓히고 그 4미터를 기부채납하게 된 것이고, 더구나 건물 지하1층 325제곱미터를 서초구민을 위해 기부채납 하는 등의 사유를 들어 특혜를 받은 것이 없는 적정한 허가처분이라는 취지의 설명을 하고 있으나,

참나리길 4미터 기부채납은 인근 다른 사업지구의 건축주들도 도시계획구역 내의 도로 증설의 경우 이 같은 기부채납의 의무를 지는 것이어서 이 건 ‘참나리길’의 점용허가에 대응되는 대가가 될 수 없으며, 또한 지하1층 325제곱미터의 기부채납도 위법한 기부채납이어서 이를 받아들일 만한 사유가 되지 않는다.

(4) 서울시 동대문구청장의 도로점용 불허가처분에 대한 대법원 판례(대법원 2008.11.27. 선고 2008두4985 판결)에서도 볼 수 있듯이 교회 건물을 도로의 지하로 연결하기 위해 도로점용 허가 신청한 사건과 관련하여 ‘통로’는 도로법시행령 제28조 제5항 제5호에 열거되어 있지만 일반주민이 공공 이용에 필요하지 아니한 점이나, 도로 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않고 이를 받아들일 경우 도로 지하의 무분별한 사적사용과 그에 따른 공중안전에 위해 우려가 증가된다는 점 등을 이유로 관할청이 그 허가 신청을 거부한 것이 공익적 측면과 사익적 측면을 비교·형량 함에 있어 비례·형평의 원칙에 위반한 위법이 없다고 판단한 내용에 비추어 보더라도 서초구의 도로점용 허가처분은 위법 부당한 처분이다.

(5) 이미 상당한 공사가 진행되어 도로점용 허가 처분의 위법성을 들어 이를 취소하는 경우 배상문제, 건축 재설계 등의 문제점이 있으나 이러한 사정만으로는 위법한 도로점용 허가처분이 그대로 용인될 수는 없다.

다. 감사결과 조치

행정상 조치 : 시정 1건(도로지하 점용 부당 허가)

2-3-5. 서울시 감사결과 검토

가. 서울시의 감사결과는 크게 세 가지 관점에서 문제점에 접근하였음을 알 수 있다.

첫째, 도로법시행령 제28조 제5항에서 점용허가가 가능한 것으로 열거된 여러 시설 등이 시민들의 생활을 위하여 일시점용 허가를 받을 수 있는 시설 및 물건을 제외하고는 공익상 필요로 하거나 시민이면 모두 제한 받지 않고 이용할 수 있는 공공용 시설에 해당(제1호~제5호에 열거된 것으로 10년 이상 장기 점용 허용)한 데 반하여 이 사건의 예배당 건물의 경우는 신도 외에 보통의 시민들이 모두 이용할 수 있는공공용 시설이 아니라는 점을 강조함으로써 동 예배당 건물이 법령의 제정 목적에 맞지 않는 사적인 건물임을 드러내고 있다.

둘째, 서초구에서 이 사건 예배당 건물을‘지하실’의 범주에 해당하는 것으로 임의 적용하여 허가한 것과 관련해서는‘회계 및 법령의 보편적 해석기준’에 비추어

수긍할 수 없는 것으로 법령의 취지나 내용에서도 맞지 않는 위법 부당한 처분임을 드러냄과 동시에 공익상의 필요나 공공성을 고려하지 않고 지하 점용을 허용할 경우에 나쁜 선례를 남기고 공유재산 관리에 문제점을 가져 올 것을 우려하고 있다.

이와 관련해서 도로점용 불허가 처분에 관한 대법원 판례(아래의 <참고 19> 참조) 를 들어 이 사건의 경우 도로점용 허가한 것이 위법 부당한 처분임을 명확히 하고 있다.

셋째, 예배당 지하1층 325제곱미터를 기부채납 조건으로 이 사건 점용허가 한 데 대하여 관계 법령 및 관련 조례에 위반한 것으로서 위법한 처분임을 드러내고 있다.

나. 이러한 서울시의 감사결과는 접근 방식과 그 결과를 도출하는 데 있어 많은 노력과 합리적인 판단이 있었던 것으로 생각된다.

다만 이 사건 예배당 건물을‘지하실’의 범주로 보아 허가한 것이 위법한 처분인지 등을 좀 더 명확히 하기 위해서는 도로점용 허가를 예외적으로 허용하는 당해 도로법령의 변천과정과 특히 법정 용어로서의‘지하실’의 개념을 정립하기 위한 보완적인 노력이 필요하다.

다. ‘지하실’은 이미 앞에서 살펴 본대로 대한민국 법령 중 최초로 구 방공법에서 비상시 피난시설 용도의 개념으로 사용하였고(2-1-2. 구(舊) 방공법( 防空法) 참조),

현행 민방위기본법령에서도 ‘지하실’을 대피호의 하나인 비상대피시설로서의 개념으로 사용하고 있다. 그리고 건축법상 용어인 지하층과도 확실히 구별하여 사용하고 있음을 알 수 있다.(2-1-1. 민방위기본법 참조)

또한 현행‘국가재난정보센터’의‘민방공 경보 발생 시 행동요령’에 따르면 공습경보가 발령되면 지하대피소 등 안전한 곳으로 빨리 대피하고, 고층건물에서는 ‘지하실’ 또는 아래층으로 대피하도록 되어 있다.(<참고 14> 참조)

따라서 도로법령에서 도로점용 허가가 예외적으로 허용되는‘지하실’은 다른 법령과의 연계성에 비추어 볼 때 비상대피시설 용도로 보는 것이 상당하고 이를 사적용도의 시설로 확대할 만한 근거는 전혀 찾아 볼 수 없다.

다만 ‘지하실’을 비상대피시설 용도로 보는 것과 서울시 감사결과에서 “도로법령에 따라 실제 허가된 ‘지하실’은 지하도를 관리하는 데 필요한 청소용구 보관이나 유지용품 등 기타 잡동사니 등을 넣어 두는 방으로 통상적으로 사용된다”고 지적한 내용이 일응 상충되는 것처럼 보일 수 있으나 서로 상충되지 않는다. 이는 ‘지하도’나 ‘지하상가’가 평시에는 통행기능 등을 하지만 비상시에는 비상대피시설로서의 기능을 하는 것과 같은 이치다.

※ <참고 18> 민방위기본법 시행규칙 제14조(대피시설의 관리)

모든 대피시설은 평상시 대피목적 외의 다른 용도에 공용할 수 있으나, 민방위사태 발생 시 즉시 대피시설로 사용될 수 있게 관리하여야 한다.

라. 그 뿐 아니라 도로법시행령 제28조 제5항 제5호에서 도로점용 허가 가능한 것으로 열거된 지하상가·지하실·통로·육교를 보더라도 지하상가·통로·육교 는 일차적으로는 도로의 소통기능을 보완하고, 이차적으로는 육교를 제외하고는 이미 살펴본‘지하실’과 함께 공습 등에 대비한 비상대피시설에 해당함을 알 수 있다.(결론⑦ 참조)

또한 도로법시행령의 연혁을 살펴보더라도 도로점용 허가가 허용된 최초의 도로법령에 지하도와‘지하실’이 같은 호에 열거되었는데, 두 시설의 공통점은 모두 비상대피시설에 해당한다.(2-2-1. 도로법 연혁 나 항, <참고 14> 참조)

2-3-6. 결론

도로점용 허가는 도로의 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다. (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 참조)

여기서 재량행위라 함은 법적으로 도로점용 허가가 가능하다 하더라도 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 종합적으로 검토하여 허가 여부를 결정할 수 있다는 것이지 법적 근거도 없이 혹은 법을 위반하여 허가 여부를 결정할 수 있는 것은 아니다.

* 대법원 판례를 보면 도로점용 허가와 관련하여 재량권 일탈, 남용을 다투는 내용 대부분이 <참고 19> 에서 보듯이 법적 근거는 명확하나 도로관리청이 공익상의 영향 등을 이유로 반려처분한 데 대한 다툼이다.

이 사건 예배당 건물을 공용 도로의 지하에 건축하도록 점용허가 할 수 있는 법적 근거는 행정재산 등 공유재산에 관한 근거법령인 공유재산법령이나 특별법으로서 도로점용 허가를 관장하는 도로법령 어디에도 없다.

이미 살펴 본대로 이 사건 허가당시의 도로법시행령에 예외적으로 도로점용 허가가 가능한 것으로 열거되어 있는 공작물· 물건, 그 밖의 시설의 종류를 보면 도시생활에 필수적인 기반시설을 주로 하고, 그 밖에 도로 사용이 불가피한 공작물 등의 일시 점용을 허용하고 있음을 알 수 있다.

그뿐 아니라 도로점용 허가가 가능한‘지하실’도 평시에는 지하도를 관리하는데 필요한 물건이나 도구를 두는 창고용도로 이용되나 비상시에는 대피시설로 사용됨을 알 수 있다.

따라서 이 사건 예배당 건물을‘지하실’로 보아 도로점용 허가한 것은 도로법령에서 예외적으로 도로점용 허가를 허용한 시설 등의 범주를 벗어난 것으로 명백히 당해 법령을 위반한 처분이다.

또한 이 사건 지하에 대규모로 건축되는 예배당 건물을 이미 살펴본 바와 같이 특정한 용도에 한정되는 시설인‘지하실’의 범주에 해당하는 것으로 해석한다면 건축법상 용어인‘지하층’과 구별되지 않을 뿐 아니라 이와 같은 자의적인 해석에 따라 도로점용 허가를 하게 될 경우에 도로 지하에 무분별하게 사적 시설물이 건축되어 도로 점용을 통해 이루고자 하는 공익 추구 등 합목적적인 행정을 기대할 수 없게 될 것이다.

나아가서 이 사건 예배당 건물에 대한 도로점용 허가 시에 어린이집 시설(예배당 지하1층 325제곱미터)을 기부채납 조건으로 허가 한 것도 공유재산법 관계 규정을 위반한 처분인데다 관련 조례에 어긋나게 특혜를 주는 결과를 가져왔다.

그렇다면 서초구에서는 서울시에서 시정 요구한 ‘도로지하 점용 부당 허가’와 관련된 시정조치에 따라 위법한 허가처분을 취소하고 원상회복토록 조치했어야 한다.

그리고 서울시에서는 서초구가 이 사건 시정 조치를 이행하지 아니하는 데 대해 지방자치법 제169조 제1항의 규정에 따라 직권으로 취소하여야 한다.

※ <참고 19> 지하연결통로 개설을 위한 도로점용 허가가 가능한지에 대한 판례 검토

(1) 사건 개요

- 서울시 동대문구에 있는 00교회(이하 ‘원고’라 한다)에서 교회 건물 부지와 8m 도로를 사이에 두고 마주한 토지 지상에 가칭 ‘비전센터’ 건물의 신축허가(지하 7층, 지상 14층, 연면적 12,929.97㎡)를 받은 다음

- 위 교회 건물 지하주차장과 비전센터 지하 2층을 연결하는 지하연결통로(이하 ‘이 사건 통로’라고 한다)의 개설을 위해 도로 지하의 점용을 전제로 하는 건축허가변경을 신청하였다.

- 이에 대해 동대문구청장(이하 ‘피고’라 한다)은

① 이 사건 통로가 공공용 시설이 아닌 사적 소유물로서 그 관리·이용에 관여하기 어려우며

② 기부채납을 받더라도 그 구조상 독자적인 관리가 어렵다는 이유로 위 변경신청을 불허(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

* 피고는‘기부채납의 조건으로 지하주차장 설치에 따르는 도로점용허가를 해 주면 향후 유사한 신청을 거부할 명분이 없어지고, 반면 신청을 거부할 경우에는 도로 지하에 주차장 설치를 허가한 유사사례를 이유로 민원이 제기될 우려가 있으므로

- 제1안으로 허가를 해 주고 설치협약체결을 통해 이를 관리하는 방안과

- 제2안으로 불특정인 이용의 공공용 시설이 아니라 사인 소유 건축물의 지하주차장 연결을 위한 것으로 피고에게 필요한 시설물도 아니고 피고 단독으로 관리하기도 곤란한데다가 유사사례에서 그 설치 후에 문제점들이 발생하였음을 감안하여 불허하는 방안이 모두 가능하지만

- ‘제2안이 타당하다’라는 내부 회의결과 보고서를 작성하였다.

(2) 관계 법령

구 도로법시행령(2008. 12. 31. 전문 개정되기 전의 것) 제 24조 제5항 제6호에 따르면 도로점용 허가가 가능한 시설 등으로 ‘지하상가·지하실·통로·육교 기타 이와 유사한 것’을 들고 있어, 이 사건 통로가 도로점용 허가를 받을 수 있는 법적 근거가 있음을 알 수 있다.

(3) 원심 판결(서울고법 2008. 2. 12. 선고 2007누16617 판결)

① 이 사건 통로는 지하에 설치되는 관계로 도시미관이나 일반 공중의 도로 이용에 지장을 주지 아니하고, 위 도로 지하에는 별도의 매설물이 없으며 추가로 지하매설물을 설치할 계획도 없어 공공의 이익을 침해하는 시설은 아니라는 점

② 공유재산 및 물품 관리법(이하 ‘공유재산법’) 제13조 및 같은 법 시행령 제9조에서 지방자치단체의 현재의 사용 및 이용에 지장이 없는 한 기부채납의 조건이 아니라 하더라도 공유재산의 지하 공작물 설치를 위한 도로점용허가가 가능하고, 공물의 특허사용은 그 성질상 사적 소유물을 위해 특정인에게 공물의 사용권을 설정하는 것으로서 도로점용허가의 부관을 통해 행정청의 관여가 가능하므로 이 사건 통로가 기부채납의 대상이 아니라거나 공공용 시설이 아니라는 사유는 불허 사유가 될 수 없어 이를 근거로 한 피고의 처분에는 사실오인의 위법이 있다는 점

③ 이 사건 통로를 설치하여 교회 건물의 지하주차장과 비전센터 지하출입구를 각 출구 또는 입구 전용으로 사용함으로써 오히려 일대 교통의 소통 및 안전에 도움이 되고

④ 다른 구에서 도로를 경계로 분리된 사인의 건물 사용을 위해 이 사건 통로보다 더 큰 규모의 지하연결통로의 설치를 허가한 사례가 다수 있으며, 사용 목적과 기간, 원상회복, 점용면적 등을 부관으로 정해 사익과 공익을 조정할 수 있음에 비추어

- 이 사건 처분은 비례·형평의 원칙에도 반한다는 점 등의 사정을 들어 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다.

(4) 대법원 판결(대법원 2008.11.27. 선고 2008두4985 판결)

① 이러한 도로점용의 허가는 재량행위라 할 것인데, 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 그 재량판단의 심사기준으로 삼은 사유에 법령의 해석이나 법리의 오해, 사실의 오인 혹은 비례·평등의 원칙 위반 등의 위법이 있는지 여부를 판단 대상으로 삼아야 할 것이다.

② 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 사유의 취지는, 그 성질상 일반 공중의 이용이라는 공익적 목적에 제공되어야 하는 이 사건 도로 일부인 지하 부분을 사인인 원고의 독점적·사적 이용에 제공함으로써 초래되는 형평성 및 관리상의 문제를 감수하면서까지 도로점용허가를 하여 줄 사안은 아니라는 판단으로 해석되고, 이는 허가 여부에 따르는 제반 이익의 비교·형량을 거쳐 처분이 이루어진 사실에 비추어도 명백하다 할 것이다.

③ 그렇다면 우선, 이 사건 통로가 적극적으로 공공의 이익을 침해하는 시설은 아니고, 법령상 도로점용 허가가 가능하다는 등의 사정은 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 공익적 측면과 사익적 측면의 비교·형량의 평가요소로 삼은 사정들과 모순되는 것이 아니어서 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 각 개별 사정들의 당부만으로 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부를 판단하여서도 안 될 것이다.

④ 나아가 위와 같은 공익과 사익의 비교·형량에 있어 이 사건 처분에 비례·형평의 원칙을 위반한 위법이 있는지 여부의 점에 관하여 보더라도

- 지하구조물 설치를 통한 도로 지하의 점유는 그 원상회복이 쉽지 않고, 그 유지·관리 및 안전에 상당한 위험과 책임이 수반될 수 있으며, 설치 후 사정변경에 따라 관리가 소홀히 되거나 방치될 우려가 있는 경우에는 더욱 그러하며, 원고가 주장하는 설치협약의 체결만으로 그러한 문제점들에 대한 완전한 대비책은 될 수 없다는 점

- 가사 원고가 피고에게 기부채납을 하더라도 그 경우 이 사건 통로의 하자 및 관리 소홀 등으로 발생하는 법적 책임을 고스란히 피고가 인수하게 됨에 반해 위 통로는 교회 건물 및 그 관련 시설의 이용에 제공되는 것 이외에는 피고나 관내 주민 일반의 공적 혹은 공공적 이용에는 필요하지 아니한 관계로 피고가 이를 인수할 합리적 사정도 없다는 점

- 원고가 내세우는 교통혼잡 해소의 문제는 이 사건 통로 설치의 직접적인 목적이 아닐 뿐만 아니라 이는 피고가 관내 교통행정의 측면에서 전문적·체계적·종합적으로 접근, 해결하여야 할 문제이지 이 사건 처분의 당부와는 직접적인 관련이 없다는 점

- 원고가 스스로의 최종 판단 하에 당초 이 사건 통로의 설치를 포함하지 않는 내용으로 건축허가를 신청하여 허가를 받았다가 별도의 사정변경도 없이 위 통로의 설치만을 위한 건축허가변경을 신청한 경위에 비추어 이를 불허하는 처분이 원고에게 예상하지 못한 부당한 불이익을 초래하는 것이라고 볼 수도 없다는 점

- 도로의 지하부분 점용을 허가한 유사사례의 경우 관련 시설이 당해 지방자치단체에서 차지하는 사회·경제·문화적 측면들을 모두 고려한 행정적·정책적 판단의 소산이라 할 것이므로 이 사건 통로의 설치를 통해 연결하고자 하는 교회 건물과 관련 시설(위 비전센터는 주용도가 종교집회장으로 신고된 복지시설이다)과 같이 그 사회·경제·문화적 의미가 매우 제한적인 시설물 이용의 편익을 주목적으로 하는 도로점용허가신청의 경우에 이를 원용하기에는 적절하지 아니하고, 오히려 이를 받아들이게 되면 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어렵게 되어 그 결과 도로 지하의 무분별한 사적 사용과 그에 따른 공중안전에 대한 위해의 우려가 점증하게 된다는 점 등의 역기능 내지 부작용도 고려하여야만 할 것인바

- 이와 같이 이 사건 처분에 수반되는 순기능과 역기능 및 앞서 본 행정의 재량행위에 관한 법리를 모두 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사유들만으로는 피고의 이 사건 처분에 관련 공익과 사익을 비교·형량함에 있어서 비례·형평의 원칙을 위반한 위법이 있다고 단정할 수도 없다 할 것이다.

⑤ 그럼에도 이 사건 통로의 설치에 따르는 위 역기능 내지 부작용의 측면을 구체적으로 검토·고려하지 아니한 채 원고가 주장하는 순기능적 측면에만 착안하여 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 단정한 원심판단에는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하고 그에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.

- 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

(5) 검토결과

첫째, 이 사건 통로는 관계 법령에서 도로점용 허가가 가능한 것으로 열거된 시설 등에 해당하지만, 본문에서 검토한 이 사건 예배당 건물은 ‘지하실’의 범주를 벗어나 이를 점용허가하면 관계 법령을 위반하게 되므로 공익적 판단 여부를 떠나 허가할 수 없는 건축물이다.

둘째, 도로관리청인 동대문구청장이 그 성질상 일반 공중의 이용이라는 공익적 목적에 제공되어야 하는 이 사건 도로 일부인 지하 부분을 사인인 원고의 독점적·사적 이용에 제공함으로써 초래되는 형평성 및 관리상의 문제를 감수하면서까지 도로점용허가를 하여 줄 사안은 아니라고 판단한 반면,

이 사건 예배당 건물은 도로점용 허가와 관련하여 법적인 근거도 없는 건축물인데도 이를 허가하였다.

셋째, 이 사건 통로는 규모가 작은 공작물에 불과한데도 이를 불허가 처분한 반면, 이 사건 예배당 건물은 지하 7층 규모로서 이를 점용 허가할 경우 도로 지하의 무분별한 사적 사용에 따른 파급효과가 훨씬 큰 데도 이를 허가하였다.

넷째, 설사 도로법 관계규정에서 도로점용 허가가 가능한 시설로서, 특정 용도로 제한되는‘지하실’이 아니라 일반적인 지하 건축물에 상응하는 개념인‘지하층’으로 규정되어 있다고 가정하더라도 이 사건 예배당의 경우에는 위 대법원 판례에서 이 사건 통로에 대해 지적한 내용과 같이 도로 지하의 무분별한 사적 사용과 그에 따른 공중안전에 대한 위해의 우려가 점증하게 된다는 점 등의 역기능 내지 부작용 등을 종합적으로 고려해서 불허가 처분을 하는 것이 합목적적일 것이다.