서울시 감사결과와 서울시의 ‘도로점용허가 청원에 대한 답변’에 대한 검토-4

[의의꿈]

3. 직권취소 청원에 대한 서울시 답변 검토

3-1. 000교회와 관련된 도로점용 허가 청원에 대한 답변(요약)

3-1-1. 청원 내용

서울시(감사관실)에서 감사결과 도로점용 허가가 위법·부당하므로 서초구청장으로 하여금 점용허가를 취소하라고 시정 명령한 사안에 대하여 지방자치법 제169조 제1항에 따라 서울특별시장이 직권으로 서초구청장이 처분한 점용허가를 취소하거나 정지명령을 하도록 요청

3-1-2. 답변 내용(요약)

가. 지방자치법 제169조 제1항에 의하면 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있으나 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다고 규정하고 있으므로 서초구청장이 처분한 점용허가가 위임사무인지 자치사무인지가 문제가 되는데, 서초구청장이 관할 구도의 신설, 개수 및 유지관리업무를 하는 것은 자치사무에 해당한다.

따라서 서울특별시장은 서초구청장이 처분한 점용허가가 위법에 이르지 않고 부당에 해당하는 한 직권으로 허가취소나 정지를 명할 수 없고, 위법에 해당되어야 위 단서의 규정에 따라 직권으로 허가취소나 정지를 명할 수 있다.

나. 대법원 판례에 따르면 도로점용 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위(특허)로써 도로관리청이 신청인의 적격성, 사용목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다.

다. 도로법령의 점용관련 규정을 보면 도로법시행령 제28조 제5항에 상업용 시설을 포함하여 모든 점용물이나 점용형태에 대해 점용허가 대상으로 하고(제1호부터 제9호까지 점용유형별로 열거하면서 끝 부분에 이와 유사한 모든 것을 포함하도록 규정), 도로법 제38조 제1항에서 도로여건을 잘 알고 있는 도로관리청이 도로점용 허가 여부를 결정하도록 규정하고 있는 점에서 대법원이 도로관리청의 점용허가 여부가 재량행위라는 판결과 같은 맥락이다.

따라서 도로법에서는 별도 공공성이 없는 사적 점용에 대해서도 점용허가를 불허하는 금지규정이 없다.

- 2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 점용허가가 가능한‘지하실’을 건축법 제2조 제1항 제2호의 건축물로서 국토법시행령 제61조 제1호에 따라 설치하는 경우에만 해당한다는 제한 규정이 신설되기 전, 지하실이라는 개념은 도로구역 내 설치하는 지하보도, 지하상가를 제외한 일반적인 건축물(축조물)로서 공공성을 갖춘 것에 한정한다는 것도 아니므로 이 사건과 관련한 점용허가 당시인 2010. 4. 9. 에는 지하에 설치하는 공공성이 있는 건축물이든 사적 건축물이든 점용허가를 제한하거나 금지하는 규정이 없었다.

라. 대법원 판례(2007. 5. 31. 선고 2005두 1329 판결)에 따르면 도로점용 허가는 재량행위에 해당하므로 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다고 판시하고 있다.

따라서 법원은 행정청의 점용허가처분 취소 소송을 판결하면서 사실판단에 이르는데 오인이 없고, 재량권의 일탈·남용이 없는 경우 부당의 문제에는 심리하지 않고 기각 결정을 하게 된다.

재량행위의 하자가 무효에 미치지 않는 한 권한 있는 기관인 당해 처분의 행정청이나 수소법원 등만이 행정처분을 취소할 수 있는 것으로 이러한 취소대상인 하자있는 처분은 최종적으로 사법부의 판단대상이다.

마. 서초구청장이 000 교회에 대하여 한 도로점용 허가는 도로관리청의 지하공간 활용을 제한하는 등 공공성을 위배하여 부당한 처분이긴 하나 당시 도로법령에 도로의 지하에 사적 건축물에 대한 점용허가를 금지하는 명문 규정이 없기 때문에 당연 무효라고 할 수 없으므로 설사 위 점용허가 처분이 취소할 수 있는 처분이라 하더라도 감독기관의 장인 서울특별시장이 독자적으로 서초구청장의 자치사무에 해당하는 점용허가 처분에 대해 위법 여부를 판단, 결정하여 이를 근거로 지방자치법 제169조 제1의 규정에 따라 직권으로 취소하거나 공사정지 명령을 발할 수 없고,

법원에서 서초구청장이 행한 점용허가 처분이 위법하다는 확정판결이 선행되어야 그에 따라 서울특별시장이 위법을 근거로 관계 법규에 따라 직권으로 점용허가를 취소하든지 할 것이다.

따라서 앞으로 도로점용허가와 관련된 법원의 본안 판결에서 점용허가 처분이 위법하다는 확정판결이 있는 경우 서울시는 지방자치법 제169조 제1항 단서 규정에 따라 도로점용허가 취소나 공사정지명령을 할 수 있음을 알려 드린다.

3-2. 서울시 답변 검토

가(위‘가’항 관련). 지방자치법 제169조 제1항 단서의 규정에 따라 시·도지사가 시·군 및 자치구의 장이 행한 자치사무에 관한 명령이나 처분을 직권 취소하거나 정지하기 위해서는 그 명령이나 처분이 법령에 위반되는 것이어야 한다는 것은 논란의 여지가 없다.

다만, 여기서 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 시·군·구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우도 포함한다고 보아야 한다.[대법원 판례(대법원 2007.3.22. 선고 2005추62, 전원합의체 판결) 참조]

나(위‘나’항 관련). 도로점용 허가가 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위(특허)로써 도로관리청이 신청인의 적격성, 사용목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라는 사실은 앞에서 이미 반복하여 언급한 바 있다.

그런데 여기서 특히 주의해야 할 점은 지방자치단체는 고유의 자치사무라 하더라도 법령에 위반하여 그 사무를 처리할 수 없다(지방자치법 제8조 제3항 참조). 따라서 도로법령에서 정한 테두리를 벗어나서 그 허가를 결정하는 것은 재량행위와는 별도로 자의적인 법 집행으로 위법한 것이다.

또한 ‘재량행위’라는 것이 입법기술상 가능한 모든 경우를 예상하여 행정의 전 분야를 빠짐없이 일의적(一義的)·확정적으로 규정하는 것은 불가능한 외에도 행정목적의 실현을 위해 사회의 변천에 순응하고 능률성을 확보하기 위해 법률로 일정한 범위 내에서 행정관청에게 재량의 여지를 부여할 필요가 있어 발생된 것이지만, 그 재량권의 한계를 일탈하거나 남용할 수는 없는 것이다.

다(위‘다’항 관련).

(1) 도로법시행령 제28조 제5항 제5호에서 ‘지하상가’를 점용허가 대상의 하나로 포함한 것은 1993. 8. 14. 당시 시행중이던 도로법시행령 제24조 제5항 제6호를 개정하여 지하도를 제외시킨 반면, 지하상가·통로를 추가한 데서 비롯된 것으로(구체적인 내용은 앞의 2-2-2.‘지하도, 지하실, 지하상가 등 변천과정’ 참조), 이‘지하상가’는 민간의 상업용 시설이 아니라 지방자치단체의 공유재산인 지하도로 (현행 지하공공보도시설)의 한 부분에 해당하는 시설(앞의 결론⑥ 참조)이다.

그리고 이‘지하상가’는 지하도가 필요하나 재원이 부족한 지방자치단체를 대신하여 민간이 시설 투자하여 기부채납 후 일정 기간 도로점용 허가를 받아 운영하는 시설(앞의 <참고 12> 와 대법원 1985.7.9. 선고 84누604 판결 ‘지하상가점용기간등처분취소’참조) 로서 유사시에 공습 등에 대비한 비상대피시설로 사용됨은 이미 확인한 바 있다.(앞의 결론⑦ 과 <참고14> 참조)

(2) 법령에서 규제와 제한을 둘 때 두 가지 방식이 있는데, 하나는 포괄주의(negative system)이고 다른 하나는 열거주의(positive system)이다. 포괄주의는 제한·금지하는 규정 및 사항을 나열하고 나머지는 원칙적으로 자유화하는 반면, 열거주의는 원칙적으로 모든 것을 금지하고 예외적으로 규제나 금지가 되지 않는 사항을 나열하는 체제이다. 따라서 포괄주의가 열거주의보다 훨씬 자유로운 제도라고 할 수 있다.

도로법시행령 제28조 제5항은 점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류를 제1호부터 제9호까지 열거하고 있다. 즉, 열거주의를 채택하고 있음을 알 수 있다.

따라서 상업용 시설을 포함하여 모든 점용물이나 점용형태에 대해 점용허가 대상으로 하고 있다는 서울시의 답변은 열거주의를 채택한 도로법 관계 규정에 대한 이해가 부족한 것으로 잘못되었다.(제1호부터 제9호까지 점용유형별로 나열하면서 일부 끝 부분에 ‘그 밖에 이와 유사한 것’을 포함하도록 규정하였다 하여 모든 점용물을 점용허가 대상으로 한 것은 아니다. 이는 열거된 것과 기능과 용도가 유사하여 점용허가의 취지에 맞는 시설이 열거되지 않았다는 이유만으로 점용허가를 받지 못하게 될 소지를 사전에 막고자 하는 취지로 보아야 한다.)

(3) 도로법 제38조 제1항에서 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정한 것과 대법원이 도로관리청의 점용허가 여부를 결정하는 것이 재량행위라는 판결 내용은 전혀 별개의 내용이다.

행정관청이 행하는 인·허가 사무는 기속행위와 재량행위로 구분할 수 있는데, 도로점용 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위(강학상 특허)로서 법조문에 열거된 것들을 예외 없이 허가하도록 기속되는 것이 아니라 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라는 것이다.

(4) 앞에서 보았듯이 도로법령 체계가 열거주의를 채택하고 있어 열거된 것 외에 공공성이 없는 사적 점용에 대해서는 원천적으로 점용허가를 허용하지 않고 있다. 그뿐 아니라 도로법시행령 제28조 제5항 제5호에 명시된‘통로’의 경우에 대법원 판례(대법원 2008.11.27. 선고 2008두4985 판결 참조, 앞의 <참고 19> ‘지하연결통로 개설을 위한 도로점용 허가가 가능한지에 대한 판례 검토’참조)를 보더라도 처분청이 그 성질상 일반 공중의 이용이라는 공익적 목적에 제공되어야 하는 도로 일부인 지하 부분(지하연결통로)을 사인의 독점적·사적 이용에 제공함으로써 초래되는 형평성 및 관리상의 문제를 감수하면서까지 도로점용허가를 하여 줄 사안은 아니라고 판단하여 불허가 처분한 데 대하여, 대법원에서 도로 지하의 무분별한 사적 사용과 그에 따른 공중안전에 대한 위해의 우려가 점증하게 된다는 점 등의 역기능 내지 부작용도 고려하여야만 할 것이라고 하면서 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판결한 바 있다.

따라서 서울시에서“이 사건과 관련한 점용허가 당시인 2010. 4. 9. 에는 지하에 설치하는 공공성이 있는 건축물이든 사적 건축물이든 점용허가를 제한하거나 금지하는 규정이 없었다.”라는 표현은 당해 법령 체계와 그 적용에 대한 오해에서 비롯된 것으로 타당성이 없다.

또한 민방위기본법 등에서 대피호의 하나로 사용하는 등 그 용도가 제한적으로 사용되는‘지하실’을 그에 맞게 개념 정의를 하지 않고, 그 개념을“도로구역 내 설치하는 지하보도, 지하상가를 제외한 일반적인 건축물(축조물)”로 확대 해석하는 답변을 함으로써 열거주의를 채택한 도로법령 체계를 무의미하게 할 뿐 아니라 건축법상 용어인‘지하층’의 개념과 혼동하는 결과를 가져오고 있다.

* 이는 마치 옥탑방을 옥상 위에 맨션을 짓는 것도 포함하는 것으로 판단하는 경우와 같다.

나아가서 이 사건 예배당 건물 점용허가 시의 도로법시행령 제28조 제5항에 열거된 것들은 이미 살펴보았듯이 국토계획법시행령 제2조의 기반시설 중 유통·공급시설, 교통시설, 공간시설, 공공·문화체육시설과 이에 부속되는 도로의 관리나 시민편의 시설로 구분할 수 있다. 그 밖에 공작물과 물건이다.

그리고 제5호의 ‘지하상가·지하실·통로·육교’는 교통시설에 해당하면서 이중 육교를 제외하고는 동시에 비상대피시설에 해당함을 알 수 있다.(2-2-3.‘도로점용 허가 관련 도로법령상의 용어 검토’, 결론⑦, 결론⑧ 참조)

요약하면 공공도로를 점용 허가 할 수 있는 경우로서 열거하고 있는 시설 등이 기본적으로 공공의 편익 증진을 위한 (사회)기반시설에 해당하고, 일부 도로의 소통 기능을 저해하지 않는 범위 내에서 일시적인 공작물의 설치나 공사용 자재 적치 등을 허용하고 있기 때문에 서울시의 답변과는 달리 이 사건 예배당의 경우와 같은 사적 건축물이 허용될 여지는 없다고 보아야 한다.

* 참고로 2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 점용허가가 가능한‘지하실’을 건축법 제2조 제1항 제2호의 건축물로서 국토법시행령 제61조 제1호에 따라 설치하는 경우에만 해당한다고 개정한 내용을 보면, 지하에 일정한 공간적 범위를 정하여 도시·군계획시설(교통시설 등 기반시설 중 도시·군관리계획으로 결정된 시설)로 결정되어 있고 그 시설의 설치·이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위에서 그 시설부지에 설치하는 경우로 제한하고 있으나, ‘지하실’의 개념에는 변함이 없다. 즉, 달리 지장이 없다 하여 그 시설부지에 ‘지하실’이 아닌 다른 시설을 건축할 수는 없다.

라(위‘라’항 관련).

(1) 도로점용 허가와 관련된 재량행위는 위 ‘다-(4)’에서 본 ‘지하연결통로 개설을 위한 도로점용 허가가 가능한지에 대한 판례’에서와 같이 법의 테두리를 벗어나지 않는 허가신청에 대하여 공익과 사익을 비교·형량하는 등으로 그 허가 여부를 판단하는 것이지, 법의 테두리를 벗어난 위법한 허가신청에 대해서까지 자의적으로 판단하여 허가 처분하는 것을 의미하는 것이 아니다.

(2) 서울시에서 “재량행위의 하자가 무효에 미치지 않는 한 권한 있는 기관인 당해 처분의 행정청이나 수소법원 등만이 행정처분을 취소할 수 있는 것으로 이러한 취소대상인 하자있는 처분은 최종적으로 사법부의 판단대상이다.”라고 답변하고 있다.

그러나 위 ‘가’항에서 보듯이 시·도지사가 직권으로 취소할 수 있는 경우는 시·군·구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 대법원 판례(대법원 2007.3.22. 선고 2005추62, 전원합의체 판결)에 따라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우도 포함한다고 보아야 한다.

따라서 이 사건 예배당 건물은 건축법상 종교시설로서 지하층에 있는 거실에 해당하는 건축물인데도 자의적으로 그 기능이나 용도가 다른‘지하실’로 간주하여 점용허가 처분한 것은 도로법시행령 관계 규정을 위반한 것으로 서울시장이 직권취소할 수 있는 것이다. 설사 재량행위에 해당한다고 본다 하더라도 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법에 해당하므로 역시 직권취소를 함이 옳다.

마(위‘마’항 관련).

(1) 서울시에서 “당시 도로법령에 도로의 지하에 사적 건축물에 대한 점용허가를 금지하는 명문 규정이 없기 때문에 당연 무효라고 할 수 없으므로 설사 위 점용허가 처분이 취소할 수 있는 처분이라 하더라도 감독기관의 장인 서울특별시장이 독자적으로 서초구청장의 자치사무에 해당하는 점용허가 처분에 대해 위법 여부를 판단, 결정하여 이를 근거로 지방자치법 제169조 제1의 규정에 따라 직권으로 취소하거나 공사정지 명령을 발할 수 없고…”라고 답변하고 있다.

그러나 이러한 답변은 몇 가지 이유로 서울시장이 이 사건과 관련하여 직권취소를 하지 않으려는 이유가 되지 못하며, 따라서 정당한 근거도 없는 답변이다.

첫째, 이미 살펴보았듯이 당시 도로법령이나 현행 도로법령이나 도로점용 허가가 가능한 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류를 열거하는 열거주의를 채택하고 있어, 열거된 된 것 외에는 허가할 수 없는 것이다.

문제가 되는‘지하실’은 신청인이 법령에서 구체적으로 열거하고 있는‘지하실’용도로 신청했을 경우에 신청인의 적격성이나 그 사용목적이나 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정하는 것이지, ‘지하실’이 아닌 시설, 즉 종교시설이나 문화·집회시설 등을 신청한 데 대하여 지하에 있다는 이유만으로 허가할 수 있는 법령이 아니다.

그리고 만약에 도로의 지하에 사적 건축물을 점용허가 가능토록 법제화 하려고 했다면 ‘지하실’도 건축법상의 용어인‘지하층’이라는 용어를 사용했어야 하고, 나아가서 건축법 제2조 제2항 제1호부터 제28호의 용도에 속하는 건축물의 종류를 열거하든지 아니면 앞에서 보았던‘포괄주의(negative system)’를 채택하여 도로의 지하에 금지되는 시설 등을 나열하고 나머지 나열되지 않은 시설 등은 모두 허용토록 했어야 한다.

따라서 “도로의 지하에 사적 건축물에 대한 점용허가를 금지하는 명문 규정이 없기 때문에…”라는 답변은 도로법령의 체계와 그 열거된 시설 등을 전혀 고려하지 않은 답변으로 잘못된 것이다.

둘째, 서울시장의 이름으로 주민감사청구 사항에 대한 감사결과 위법·부당하다고 서초구청장에게 시정토록 조치하고 언론에 공표까지 한 사항인데도, 이 청원에 대한 답변에서는 마치 문제가 없거나, 있어도 부당한 수준에 불과한 것처럼 답변하여 기왕의 감사결과를 스스로 무시하는 태도를 보이는 등 책임 있는 기관으로서의 답변으로 보기가 어렵다.

그리고 어린이집 시설 기부채납으로 공유재산법과 관련 조례를 위반한 데 대해서는 아무런 답변도 하지 않았다.

셋째, 행정행위의 취소에는 직권취소와 쟁송취소가 있다. 직권취소는 행정청 스스로 행정의 적법상태 회복 및 적극적, 미래지향적 행정목적의 실현을 위해 하는 것으로 처분청이나 감독청이 취소할 수 있다.

그런데 지방자치법 제169조 제1항은 자치사무에 관한 시·군·구의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되었을 경우에 시·도지사가 직권으로 취소하거나 정지할 수 있다고 명시하고 있다.

그뿐 아니라 위 대법원 판례(대법원 2007.3.22. 선고 2005추62, 전원합의체 판결)에 따르면 대법관 양승태는 ‘다수의견에 대한 대법관 양승태의 보충의견’에서

“지방자치단체장이 위법한 권한 행위에 나아가는 경우에는 국가나 상급 지방자치단체가 직접 감독권을 발휘하여 이를 시정하게 하는 것이 가장 효과적인 수단임은 두말할 나위가 없고, 이는 국법질서를 유지할 책임이 있는 국가 등의 당연한 의무이기도 하거니와, 사안에 따라서는 국가 등이 직접 개입하지 아니하면 그 시정이 어려운 경우도 있는바,

지방자치법 제157조(현행 제169조)는 국가 등이 바로 이러한 기능을 하도록 하기 위해 마련한 규정이므로…”라고 하여 상급 기관의 감독권에 대한 책임을 강조하고 있다.

따라서 서울시에서 “서울특별시장이 독자적으로 서초구청장의 자치사무에 해당하는 점용허가 처분에 대해 위법 여부를 판단, 결정하여 이를 근거로 지방자치법 제169조 제1의 규정에 따라 직권으로 취소하거나 공사정지 명령을 발할 수 없고…” 라는 답변은 지방자치법 관계 규정에 대한 이해 부족과 그 감독 책임을 회피하는 답변에 불과한 것으로 잘못되었다.

(2) 또한 “법원에서 서초구청장이 행한 점용허가 처분이 위법하다는 확정판결이 선행되어야 그에 따라 위법을 근거로 관계 법규에 따라 직권으로 점용허가를 취소하든지 할 것이다.”라는 서울시의 답변도 관할 지방자치단체의 위법한 명령이나 처분을 원상회복하여 법질서를 유지코자 지방자치법 제169조 제1항에서 감독기관에게 직권 취소 또는 정지할 수 있는 기능을 부여한 것에 비추어 그 직무를 충실히 수행코자 하는 답변으로 볼 수 없다.

나아가서 서울시의 답변에서는 현재 진행 중인 소송 결과를 따르겠다고 하고 있으나 이미 (그 판결의 정당 여부를 떠나) 주민소송 대상이 아니라고 각하한 예에 비추어 앞으로도 본안 심리 여부가 불투명한데다 시간이 많이 흐를수록 원상회복이 더욱 어려워질 수 있어 지금이라도 서울시장의 책임 있는 감독권의 행사가 필요한 시점이다.

그리고 서울시장이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 직권 취소하고 정지를 명하였을 때 만약 서초구청장이 이에 대해 이의가 있으면 대법원에 소를 제기할 수 있는 불복 수단이 있으므로 법질서 유지를 위한 서울시장의 조속한 감독권의 행사가 필요하다.

※ <참고 20> 대법원 판례(대법원 2007.3.22. 선고 2005추62, 전원합의체 판결) 검토

(1) 사건 개요

- 정부의 총파업 금지 지침을 어기고 전국공무원노동조합의 총파업에 참여하고 복귀명령을 따르지 않은 지방공무원에 대하여 중징계 지침이 내려졌다.

- 울산광역시 0구청장은 위 지침에 따르지 않고 방치하여 울산광역시장으로부터 재촉구 지시를 받고도 응하지 않아 직무유기죄로 고발당하게 된다.

- 그 후 울산광역시 0구청장이 위 파업 참여자 중 6명을 상위직급에 승진임용 발령하자 울산광역시장이 몇 차례 그 승진 처분을 취소토록 지시하였고, 울산광역시 0구청장이 동 지시를 따르지 않자

- 울산광역시장이 지방공무원법 관계 규정 등에 따라 징계의결요구 대상자들에 해당하는 자들을 오히려 승진임용한 것은 재량권의 범위를 일탈하였고, 징계의결 요구를 하지 않음으로써 승진임용 제한요건이 발생되지 않게 하여 승진임용한 것은 위법을 기초로 한 무효행위에 해당한다는 이유로 지방자치법 제157조 제1항(현행 제169조 제1항, 이하 같다.)에 의하여 이 사건 승진처분을 취소하였다

(2) 판시사항

[1] 지방자치법 제157조 제1항에서 정한 지방자치단체장의 명령·처분의 취소 요건인 ‘법령위반’에 ‘재량권의 일탈·남용’이 포함되는지 여부(적극)

[2] 하급 지방자치단체장이 전국공무원노동조합의 불법 총파업에 참가한 소속 지방공무원들에 대하여 징계의결을 요구하지 않은 채 승진임용하는 처분을 한 것이 재량권의 범위를 현저히 일탈한 것으로서 위법한 처분인지 여부(적극) 및 상급 지방자치단체장이

지방자치법 제157조 제1항에 따라 위 승진임용 처분을 취소한 것이 적법한지 여부(적극)

(3) 판결요지(요약)

[1] [다수의견]

지방자치법 제157조 제1항 전문 및 후문에서 규정하고 있는 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시·군·구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다고 할 것이므로, 시·군·구의 장의 자치사무의 일종인 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 된 경우 시·도지사는

지방자치법 제157조 제1항 후문에 따라 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다.

[2] [다수의견] 지방공무원법에서 정한 공무원의 집단행위금지의무 등에 위반하여 전국공무원노동조합의 불법 총파업에 참가한 지방자치단체 소속 공무원들의 행위는 임용권자의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당함이 명백하므로, 임용권자인 하급 지방자치단체장으로서는 위 공무원들에 대하여 지체 없이 관할 인사위원회에 징계의결의 요구를 하여야 함에도 불구하고 상급 지방자치단체장의 여러 차례에 걸친 징계의결요구 지시를 이행하지 않고 오히려 그들을 승진임용시키기에 이른 경우, 하급 지방자치단체장의 위 승진처분은 법률이 임용권자에게 부여한 승진임용에 관한 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것으로서 위법한 처분이라 할 것이다. 따라서 상급 지방자치단체장이 하급 지방자치단체장에게 기간을 정하여 그 시정을 명하였음에도 이를 이행하지 아니하자

지방자치법 제157조 제1항에 따라 위 승진처분을 취소한 것은 적법하고, 그 취소권 행사에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

가. 000 교회

모든 것이 가하나 다 유익한 것이 아니다.

건강한 시민들이 지키는 법을 교회가 이를 초월하여 그 힘을 자랑한다면 누구에게 유익이 될까?

하나님께? 성도들에게? 세상 사람들에게?

유익이 안 된다.

이를 기획하고 진행하고 있는 소수의 사람에게는 유익이 되는가?

법은 그리고 세상은 명확히 위법과 특혜라고 말하는데 무엇을 근거로 아니라고 주장할 수 있는가?

설사 법을 이리저리 피해 위법이 아니라고 결론을 낸다 하더라도 교회의 본질에 비추어 문제의식을 갖는 많은 사람들에게 어떻게 소금과 빛의 역할을 할 수 있을까?

소박한 예배당 건물이 세상을 향해 메시지를 던질 수 있었고, 건축과정에서 마땅히 성도들에게 정직하고 투명한 행태를 보였어야 했고 지금도 마찬가지다.

아직도 예수님의 말씀을 깨닫지 못하는 것인가?

늦었지만 한 가지 방법밖에 없다.

모든 언어유희를 멈추고 먼저 하나님 앞에 회개하고 다음으로 법과 상식에 맞춰 스스로 변경(원상회복)시키는 것이다.

나. 서울시장

청원서에 대한 답변과 같이 정당한 근거도 없이 그 책임을 회피하지 말고 지방자치법 제169조 제1항의 입법 취지나 위에서 본 대법원 판례에 맞게 이미 서울시 감사를 통해 밝혀진 위법한 처분에 대하여 서울시장에게 부여된 감독권을 더 늦기 전에 제대로 행사하여 법질서 유지에 만전을 기하여야 한다.

5. S G M C 명칭과 검토할 사항

S G M C 라는 명칭을 사용한 데 대하여는 몇 가지 의구심은 있으나 구체적인 자료가 없어 쓰기를 생략합니다.

끝으로 교회가 하나님 앞에 정직할 뿐 아니라 성도들과 세상에 대하여도 정직하고 투명하게 행함으로써 주님의 말씀을 제대로 순종하고 하나님께 영광을 돌릴 수 있기를 바랍니다.

[해변의카프카 이우재]

아~ 명확한 법적 해석과 판단이십니다!!
어찌하여 서울시는 정당한 감독권 행사를 회피하는지... 참으로 안타깝습니다.

서울시가 청원에 대해 부정적인 답변을 내놓았을때, 너무나 황당하여 행정심판청구('의무이행심판')를 제기할까도 생각했었습니다~
그러나 곧 일개 교인에게는 청구인적격이 없음을 깨달았고, 그렇다고 주민소송 원고들(감사를 제기했었기에 청구인 적격 있음)에게 부탁할수도 없어서 포기하고 말았습니다.

이제라도 정식 사용승인(임시사용승인은 2014년2 월28일 한도임) 전에 서울시가 올바른 감독권을 행사하기를 바랍니다.

의의꿈님, 오랜만에 좋은글 올려주셔서 반갑습니다^^

[해변의카프카 이우재]

참, 서초구청의 도로점용허가에 따르면...

향후 어떠한 경우에라도 모든 책임을 사랑의교회가 지며, "원상회복의무" 역시 교회가 부담함을 알수 있습니다.

즉, 교회는 금융권 부채 약1,000억원과 앞으로 반드시 비용을 들여 공사해야 할 공사비 부채 약400억원(교회가 행정소송시 밝힌 비용)의 빚을 지고 있음을 잊어서는 안될것입니다.

약 2년 후(?^^) 행정소송에 져서 공사하느냐? 약 6년 후 점용기간(2019.12.31한도)이 다 되어서 공사하느냐? 입니다.

곧 도래합니다. 설마 교회도 장기간 점유할거라고는 말 못하겠죠. 그렇다면 스스로 덫(장기간 점유 목적시 설혹 재량행위 더라도 위법)에 걸려 소송에서 패할 수도 있으니까요^^

[해변의카프카 이우재]

이제라도 성도들과 교회와 사회에 스스로 잘못을 밝히고(회개하고), 원상회복 하기를(용서를 구하기를) 간절히 바랍니다!!

[박영언]

(개인적인 의견입니다)

행정권을 가진 서초구청과 서울시가 이런한 특혜가 적법하다고 지속적으로 주장하니 더 이상 세상법리에 근거하여 불법을 논할 필요는 없는 것 같습니다. 심하게 비약하면 70년대 인혁당 판결을 내리고 사형을 집행해 버린 법원에 가서 계속 잘못되었다고 법리로 주장하는 게 당시에는 통하지 않았던 것과도 비슷할 것 같습니다.

특혜과정에 불의와 부패가 있다면 현세가 아니더라도 하나님께서 드러내시고 심판하실 것입니다. 더 이상 SGMC건축 특혜와 관련하여 법과 공권력에 기대는 것은 현재로서는 의미가 없는 것 같습니다.