이창한 法 제498조 법문의 ‘적법한 상소제기’의 의미(상소제기가 부적법한 경우에도 확정차단의 효력이 발생하는지)

[윤종흔]

안녕하세요, 좀 수준 낮은 질문인 듯하여 죄송합니다.

1. 法 제498조 법문은 확정차단의 효력이 발생하기 위해 ‘적법한 상소제기’일 것을 요하는데요,

그러나 적법한지를 묻지 않고 상소제기만 있으면 일단 확정차단의 효력이 발생한다고 보아야 하는 것이 아닌지 궁금합니다.

상소제기가 부적법하면 i)상소심법원이 상소각하판결을 할 것이고, ii)상소각하판결이 확정되면 그때 가서 원심판결도 함께 확정되는데요,

만일 부적법한 소제기에는 확정차단의 효력이 발생하지 않는다고 하면 i)상소심법원이 상소각하판결을 하는 것도 말이 안 되고(소송종료선언해야 할 듯합니다), ii)원심판결이 나중에 상소각하판결의 확정과 함께 확정되는 것도 말이 안 됩니다.

그럼에도 불구하고 法 제498조에서는 ‘적법한 상소제기’라고 하고 있어서, 이것이 무슨 의미인지 궁금합니다.

2. 사실 소송행위의 종류 부분 때문에 이게 궁금해졌는데요,

소제기나 상소제기는 취효적 소송행위인 동시에 여효적 소송행위입니다.

상소제기는 이심의 효력이 발생하므로 여효적 소송행위이나, 상소에 대한 법원의 판단을 구하므로 취효적 소송행위인 등입니다.

(이상 이시윤, 신민사소송법(제8판), p.381; 이시윤 선생님께서는 이심의 효력만 말씀하시는데 확정차단의 효력도 포함되어야 하지 않을까요)

그리고 소송행위의 유효요건을 결하면 무효라고는 하지만, 이는 여효적 소송행위에 대해서만 100% 맞는 말이고 취효적 소송행위는 각하로 명확히 정리해 주어야 하는데요,

이 논의를 형식적으로 관철하면 상소제기가 유효요건(소송능력, 대리권 등)을 결한 경우 “여효적 소송행위는 무효이므로 확정차단과 이심의 효력은 발생하지 않고, 취효적 소송행위는 각하로 명확히 정리해 주어야 하므로 상소심 법원은 상소각하판결을 하여야” 하는데,

확정차단과 이심이 안 되는데 어떻게 상소심이 판결을 하느냐 하는 모순에 빠지는 것 같습니다.

이렇게 볼 때 여효적 소송행위와 취효적 소송행위로서의 성질을 동시에 가진다고 하여도 “상소제기가 적법한지를 묻지 않고 일단 확정차단과 이심의 효력이 발생하고, 상소제기가 부적법한 경우 상소심법원이 각하로 명확히 정리해 주어야 한다”라는 의미밖에는 없지 않는지요.

답변 고맙습니다!!