법학 구속제도에 대한 소고 : 전근대에서 빠져나가기 위하여

[zeru]

구속영장이라는 것은 법원이 내주는 것입니다. 그 이유는 무엇일까요. 우리는 항상 무죄추정의 원칙이라는 용어를 즐겨 사용합니다. 하지만 경찰이 어떤 사람을 잡아가면 가장 먼저 "엇 저 사람 무엇인가를 잘못했나보다"라고 생각하거나 발언합니다. 왜 그와 같이 생각할까요. 이 글에서는 구속제도에 대하여 알아보려고 합니다. 최대한 쉽고 간결하게 썼음을 밝힙니다.

* 이 글은 최근에 논란이 있는 구속영장의 정당성 여부를 따지는 글은 아님을 밝힙니다.

1. 사람을 잡아가는 것의 의미란 무엇인가

어떤 사람을 경찰이 잡아가고, 검사가 기소해서 재판을 받는 것은 항상 우리에게 부정적인 인상을 줍니다. 때때로 언론에서 나온 말을 그대로 믿고 어떤 사람에 대한 맹렬한 비난을 가하다 나중에 그 사람이 진범이 아니었음이 밝혀지기도 합니다. 항상 우리는 "다 떠나서 저 사람이 실제로 저 행위를 저질렀다면 죽여버려도 상관없잖아"라는 식의 주장을 접하지만, 우리는 인간이기에 다 떠나서 저 사람이 실제로 저 행위를 저질렀는지를 알 수가 없습니다.

수사는 때문에 세심한 주의가 필요합니다. 즉 범죄혐의에 대하여 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다는 측면에서는 그것을 발견하기 위하여 노력을 해야겠지만, 동시에 한 인간에 대한 무분별한 수사는 국가공권력의 남용을 불러옵니다. 우리는 검사와 경찰이 모두 정의롭다고 가정합니다만 그들은 인간이고 한 조직에 속하는 사람들로서 항상 출세의 의지를 가지고 있고, 조직의 목적에 부합하는 행동을 할 수밖에 없는 존재들입니다. 발견할 수 없는 사실에 직면했을 때, 이들은 발견할 수 없음을 인정하기 보다는 자신들의 실적과 출세를 위하여 사실을 만들어가려고 할 수 있습니다. 그때 중요한 것은 적당한 개연성입니다. 이를 위해서 사람을 가두고 때때로 말이 통하게끔 이것저것 마사지 해주는 것입니다. 그것이 바로 이제까지 우리사회의 시민들이 직접적으로 겪어봤던 내용입니다.

사람을 잡아간다는 것은 그를 사회로부터 격리한다는 의미입니다. 우리는 사회에서 일정한 영역을 이루고 있습니다. 잡혀간다는 것은 내일 아침 회사에 출근할 수 없다는 의미이며, 친구와 카카오톡을 주고 받을 수 없다는 의미이고, 여자친구와의 약속을 깨야 한다는 것을 의미합니다. 사람을 잡아가는 것은 멀리서 보면 매우 간단한 일이지만, 자세히 보면 한 인간에 대한 중대한 벽인 셈입니다. 이것은 개인의 자유를 침해하는 국가공권력의 중대한 실력행사인 셈입니다. 당연히 국가공권력에는 일정한 제한이 필요하고, 헌법상의 자유권의 침해에는 그에 따르는 제한이 필수적인 셈입니다.

2. 구속에 관한 정의와 인식

구속이란 신체의 자유를 국가공권력이 침해하는 강제처분(강제수사)을 말합니다. 구속은 크게 보면 두 가지로 나눌 수 있는데 하나는 기소 전 단계에서의 구속이고, 하나는 재판단계에서의 구속입니다. 때문에 막연히 "구속해야지"라고 생각할 것이 아니라, 구속이 수사의 하나라는 점과 위에서 말한 내용을 생각할때 구속을 꼭 해야만 뭐가 이루어질 것으로 생각하는 것이 얼마나 큰 오해인지를 느낄 수 있습니다.

가령 수사를 하고 공소제기를 해야 하는데, 피의자가 사라져버린다면 재판은 진행이 불가능해집니다. 궐석재판으로 진행을 하여 선고를 내리더라도 그에게 실질적으로 형벌을 부과할 수 없는 상태에 빠집니다. 또는 수사관이 수사를 하고 있는 동안 피의자가 몰래 증거를 없애버리거나 참고인 등에게 허위증언을 해달라고 부탁할 수도 있습니다. 이것은 수사에 심각한 방해를 줍니다. 이와 같은 것을 막기 위한 것이 바로 구속의 역할인 셈입니다.

문제는 이 두 가지 모두 해당 피의자가 실제로 범죄자라는 가정하에 일어나는 것이라는 점입니다. 이들이 실제로 범죄자가 아니라면 도망을 칠 염려도 매우 적고, 증거를 훼손할 염려도 적습니다. 따라서 이들이 범죄자일 것으로 믿을 수 있어야만 구속이 가능할 것입니다. 물론 어떤 분들은 "아니 xx 그냥 대충 뭐 의심가면 구속해놓고 수사를 해야지 그게 정말 범죄자라서 도망치거나 증거인멸하면 어쩔거야!"라고 주장할 수도 있을 겁니다.

헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 정합니다. 우리헌법은 인간의 존엄성과 평등을 얘기한 뒤 곧바로 제12조를 얘기합니다. 얼마나 우리의 근현대사가 무지막지했으면 인간의 존엄성과 평등을 얘기한 뒤에 이 이야기를 했을까요. 어쨌든 이 조항은 모든 국민이 신체의 자유를 가진다고 말하면서, 적법절차의 원칙을 천명합니다. 

형사소송법 제199조는 "강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다"고 말합니다. 동시에 형사소송법 제198조 제1항은 "피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다."고 말합니다. 이것은 바로 헌법에서의 기본권을 지키기 위해, 특히 신체의 자유를 말한 헌법 제12조가 신체의 자유와 함께 국가공권력의 침해에 대하여 논한 것을 생각해볼 때, 강제성이 있는 수사는 최대한 엄격히 하라는 매우 중요한 요청입니다.

여기서 두 가지 요구, 범죄혐의에 대한 증명을 위한 수사의 목적과 개인의 기본권 보호의 조화는 결국 법원이 개입하여 이루어집니다. 즉 영장입니다. 법원이 검사의 요구에 의한 내용을 판단해서 정말로 그것이 강제수사를 할 내용인지를 판단하는 것입니다. 결국 우리가 겉으로 보기에 "아니 썅 잡아넣어야지!"라는 외침은 그 사람이 범죄자라고 단정하고 어떤 구체적인 내용은 모르면서 단순히 "범죄자는 잡아넣어야 한다"는 생각에서 나오는 외침에 불과한 것은 아닌가 하는 진지한 자기고찰이 필요한 것이지요. 특히 헌법에서까지 중요하게 규정한 것에는 과거 독재정권에서 아무 사람이나 잡아간 것에 대한 반성에서 나왔다는 점에서 구속을 최소화하는 흐름을 부정하는 야권의 사람들을 보면 극만 바뀔 것이 아니라 극단을 없애야 한다는 생각을 가지게 합니다.

3. 구속의 요건(구속영장의 발부요건)

위에서 살펴본 바와 같은 기본적인 생각은 당연히 법에서 요건으로 명시하고 있습니다. 즉 다음과 같은 조건을 모두 충족해야만 구속영장을 청구할 수 있는 것입니다.

1. 피의자(피고인)가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유의 존재

2. 도망(도망 갈 우려) or 증거인멸의 염려 or 주거부정

이 조건을 만족하는 경우에 법원에 구속영장을 청구할 수 있습니다. 이 청구를 받은 법원은 영장전담판사를 통하여 영장발부여부를 결정합니다. 이것이 바로 구속영장실질심사입니다. 구속영장의 대상인 피의자를 직접 판사가 심문하는 제도입니다. 이 과정에서 위의 요건이 모두 충족한다고 바로 구속영장을 발부하는 것은 아닙니다. 인간의 신체의 자유를 제한하는 것은 우리헌법의 특성을 볼 때도 마찬가지지만(헌법 제12조) 매우 한정적인 경우에만 가능합니다. 실제로 인간의 신체의 자유를 제한하는 것을 형벌로 사용하는(징역) 이상 신체의 자유를 제한하는 것은 형벌과 같은 외적인 모습을 보이기 때문입니다. 따라서 법원은 이것에 관하여 단순히 요건충족뿐만 아니라 여러 가지를 고려해서 구속여부를 결정합니다.

즉 단순히 현저한 볌죄혐의가 있다고 구속영장을 발부하는 것도 아니고, 증거인멸의 우려가 있더라도 구속영장을 발부하지 않을 수 있다는 것입니다. 여기서 매우 중요한 문제가 있습니다. 여러 고려사항을 법률로 정하지 아니하고 판사의 재량으로만 놔두는 것은 타당한 모습이 아닙니다. 특히나 영장의 경우는 구속이라는 강제수사를 허가해주는 것입니다. 이것을 두고 도망가거나 증거인멸의 위험이 실제로는 없는데도 불구하고 사안이 중대하기 때문에 법에서 명시한 내용을 넓게 해석하여 무분별하게 구속을 남발했었던 것은 아닌지, 그때문에 구속을 하는 것이 당연하게 여겨진 것은 아닌지 반성이 필요할 일입니다.

4. 결론

구속이란 사람을 그 사람의 의지와 상관없이 국가공권력에 의해 가두는 것입니다. 이와 같은 것이 존재합니다. 바로 징역입니다. 신체의 자유를 국가공권력이 침해하는 것은 매우 최소한으로 이루어져야 한다는 점은 우리헌법이 요구하는 바이기도 합니다.

여기서 "아니 xx 범죄자를 알아내고 처벌하려는데 뭔 제한이 많아 나쁜 xx들은 그냥 고문을 해서라도 작살내야지!"라는 감정이 두뇌를 지배하여 내뱉는 쉬운 소리는 있을 자리가 없습니다. 왜냐하면 사실을 발견할 수 없을 때 가해지는 국가공권력은 사실을 발견하기 보다는 사실을 만들어내기 쉽상이기 때문입니다. 실체적 진실 보다는 개연성 있는 스토리를 찾아갑니다.

구속은 최소한으로 이루어져야 하는 법입니다. 이제까지 구속을 남발한 것은 아닌지 진지한 반성이 필요할 때입니다. 구속에 환호하기 전에, 구속을 하려는 국가공권력에 대하여 걱정하고, 의심하고, 비판하는 것이 먼저인 사회여야 합니다. 재벌이든, 아니든 상관없이 말입니다. 

재벌에 대한 구속에 대하여 우려하는 자들은 그 이전에 먼저 모든 시민들의 신체의 자유를 억압하는 구속에 대하여 진지하게 비판을 해본 적이 있는지 자기반성을 해야만 할 때입니다.

[zeru]

원래 구속영장결과 전에 올리려고 했지만, 일부러 이후에 올렸습니다. 구속을 했느냐 아니냐가 중요한 것이 아니라, 구속을 왜 하느냐, 구속은 최소한으로 해야지 왜 하냐라는 비판이 우선인 사회이기를 바랍니다. 민주주의 사회에서 시민의 자유는 시민이 지켜나가는 것입니다. 조금씩 조금씩 자유를 침탈 당하면서도, 아무 것도 모르는 끓는 물 속 개구리 신세는 면해야 인간이지 않을까 싶습니다.

[이름짓기귀찮아]

외줄타기가 재밌다고 균형감각을 잃어서는 안되지요.

[린지]

이렇게 재벌구속 물타기 이전에 얼마나 잦은 구속이 수사의편의성을 위해 이루어져왔는지를 같이 얘기하며 비판해야겠죠. 죄송합니다만 딱 법대교수들이 일반시민들 달래려고 조선일보 칼럼에 내는 글 같습니다

[zeru]

이 글의 취지는 구속의 남발로부터 시민의 권리를 사수하자는 것입니다. 일반시민들은 이제까지 헌법과 형사소송법이 정한 정당한 권리를 침해받아 온 것입니다. 즉 모든 시민이 법에 따라 자신의 권리를 지켜야지, 구속 자체에 매달려 구속이 사회정의이고, 구속에 열광하고 하는 것은 스스로 자신의 권리를 포기하는 것과 다를 바 없다는 것입니다. 왜 우리 권리를 침해하고 구속을 남발하냐고 화내고 비판하고 걱정해야 합니다. 시민의 권리를 시민이 포기하면 누구도 그 권리를 찾아줄 수 없습니다.

[zeru]

이제까지 검찰과 언론에 속아 구속을 하는 것이 사회정의라고 착각해서 구속에 열광하는 태도에서 벗어나자는 것은 결코 재벌옹호가 아닙니다. 시민의 권리에 대한 얘기를 두고 재벌옹호라고 곡해하고, 시민의 권리를 위해 싸우는 사람에게 언론에 헐값으로 양심을 파는 사람쯤으로 매도하는 것은 온당한 시각이 아닙니다. 글을 눈으로 읽지 않고 편견으로 읽으면 그 글은 취지는 영영 이해할 수 없는 법입니다.

[린지]

댓글로달아주신게 사라져서 적은게 날아가서 다시 간단히 남기겠습니다. 우선 글 제대로읽었으며 주 논지인 이성적고찰 필요성에 동감합니다. 제목이 전근대의 탈피이고, 법리도 모른채 무작정 감정적으로 구속을 외치는게 옳지않아보이실지도 모르겠습니다. 하지만 제가 볼 땐 정치적으로 민감한 사안에서 말씀하신 "우린 이랬는데 얘는 왜 저래"식의 비판도 필요합니다. 전근대적 몽매함만은 아닙니다.

[린지]

의도도 여쭤보지도 않고 오해하여 공격적으로 반응한 점 사과드립니다. 학술논의의 외피를 쓰고 본질을 흐리는 옹호글이 보이는 전개와 유사하다고 느꼈습니다. 앞서 말씀드린 바와 같이 예시로 재벌얘기를 들기보다는 다른 더 공감할 수 있는 불합리를 보여주셨음 좋을거 같습니다. 시기가 시기인만큼 이러한 해석도 가능할 수 있음을 감안해주시면 감사하겠습니다.

[린지]

첨언하자면, 일반시민이 느끼는 불쾌함은 같은 시민이 구속되지 않아서가 아니라 법위에 있는 누군가가 공권력의 예외가 되어왔기 때문입니다. 이번사태의 본질은 재벌이 일반시민이 아니라는 것입니다. 그렇기에 일반시민에 대한 권리의 예시로 가져오기엔 부적절합니다. 제로님이 원하시는 주제와는 멀어지고 제가비하한 '본질을 흐리는 칼럼'(aka 물타기)의 논의와 유사해지는 우려가있습니다. 결론부에 나왔기에 더더욱 그러했습니다. 거두절미하고 툭던진 원색적 비난에 대해선 다시 한 번 사과드립니다.

[zeru]

일단 전근대에서 빠져나오자는 것은 단순히 시민들에게 몽매하다고 비판하는 것이 아니라 구속을 사회정의와 일치시키는 검찰과 언론에 던지는 메시지입니다. 물론 거기서 이들이 이와 같으니 시민 여러분 제대로 파악합시다라는 취지는 같이 있을 수밖에 없습니다.
둘째로 재벌 구속의 경우, 항상 구속 이야기를 하면 범죄로부터 시민을 지키기 위함이라고 강변하는데 재벌은 구속시키지 않는 것은 그 논거에 정면으로 배치하는 사안입니다. 즉 법원의 논리에 던지는 내용입니다. 물론 재벌구속의 얘기도 그들을 옹호하는 사례로 말하지는 않았고 말미에 잠깐 부정적으로 언급했을 뿐입니다.

[zeru]

셋째로 말씀드렸듯 구속에 있어서 재벌이 뭐 특혜를 받은 것 여부가 아니라 오히려 시민이 그동안 속아서 자기 권리를 제대로 행사하지 않은 것에 대한 얘기입니다. 즉 초점이 재벌구속에 관한 법리 여부가 아니라 구속제도 자체에 초점을 맞춘 내용입니다.
처음에 쓰신 댓글에 댓글로 적었다가 말씀하신 의도가 물타기에 대한 경계일 것이란 생각이 들어서 삭제하고 일부러 별도의 댓글로 적었습니다. 말씀하신 내용처럼 단순히 법리에 따라 구속사안이 아니라는 식의 물타기와는 본질적으로 다르지만 그와 같이 법이 운운하면서 옹호하는 어용학자들이 많다는 것에는 충분히 동감합니다.

[zeru]

글을 읽어주시고 혹시나 다른 사람들에게 이 글이 의도와 다르게 읽힐 가능성을 제시해주셔서 감사합니다. 덕분에 다른 분들이 이 글이 재벌 옹호가 아니라 구속 자체에 대하여 다시 생각해보는 계기로 삼을 수 있을 것 같습니다. 다시 한 번 감사합니다ㅠ.ㅠ

[zeru]

이 글은 구속의 법리에 관한 내용이 아닙니다. 즉 구속의 요건은 이것인데 이 사건은 맞지 않다는 말이 아니라, 구속제도 자체에 대한 얘기라는 의미입니다. 만약 요건을 따지고 그것에 관한 설명이었다면 제 글을 읽어본 분들은 아시겠지만 글의 구조가 달랐을 겁니다. 이 글은 구속제도는 정말 최소한으로 이루어져야 한다는 것이고, 구속을 사회정의와 동일시하는 생각에 대한 저항입니다. 구속은 필요악인데, 남발을 하면 악일 뿐입니다.

[zeru]

이번 구속의 경우가 제대로 요건을 갖췄는지, 아니명 요건을 충족했음에도 모종의 이유로 기각을 했는지 그 자체는 이 글에서의 관심사항이 아니고 따지지도 않습니다.ㅠ

[PoKion]

음... 지금 이 시점에 올라왔기 때문에 이만큼이라도 댓글이 달렸겠지만, 반대로 지금 이 시점에 올라왔기 때문에 옹호하는 댓글을 찾아볼 수는 없을 것 같네요.

[zeru]

뭐 당연한 일이죠 ㅋㅋ 아무리 뭐라고 해도 민감한 주제이니까요. 분명히 앞으로 야권 사람이나 힘없는 사람들을 범죄자로 낙인 찍은 뒤 구속시키려는 일이 발생할테니 지금이 아니라 다가올 그 미래 그때에 사람들이 "구속은 신체의 자유를 억압하는 거라서 헌법, 형사소송법이 최소한으로 하라고 하는데 왜 하냐"라는 생각을 하는 것으로 만족합니다 ㅋㅋ

[검은모자]

개인적으로 요즘 사회를 보고 있으면 '마르크스...당신은 옳았어..'같은 생각이 자꾸 듭니다. 분명 같은 인간으로서 구속을 할 정도가 아니면 불구속해야 한다,가 맞지만 자꾸 다른 쪽으로 생각이 드는 것도 어쩔 수 없고요ㅜ
하지만 박통을 결코 좋아할 수 없는건 바로 그 사람의 가치를 낮게, 더 가서 국가를 자신의 소유물로 본 그 모습 때문입니다. 그처럼 되지 않기 위해선 아무리 맘에 안들어도 시간을 들여 천천히 해결하지 않으면 안되는 문제일테죠. 이치를 따져서 유죄인지 아닌지를 알 수 있다면 그걸로 만족하려고 합니다....ㅜㅜ

[zeru]

사실 독재정권의 유물을 21세기에 그대로 사용하려고 했다는 것에서부터 무리가 있었죠. 그나마 우리사회가 아직 역동적일 때 나와서 막판이지만은 바로잡을 수 있는 상황이 나타나서 다행일 뿐이지요. 마르크스의 상부구조론은 오늘날에도 어느 정도 시사하는 바가 있죠. 그의 분석에서 나타난 모습을 개혁 할 때야 비로소 이 사회의 체제가 바로 서지 않을까 싶습니다 ㅋ

[Ireland]

매번 현 시국에 관련된 법의 이해도를 높여주시는 수준 높은 글을 써주시고 계시네요 !
구속에 관련된 글도 보고 싶었는데 좋은글 잘 읽었습니다.

[zeru]

감사합니다!