24~27회 공인중개사 기출문제 해설(민법 및 민사특별법)

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모든 지문을 해설한

24~27회 공인중개사 기출문제 해설

(민법 및 민사특별법)

분량 : A4용지 231매(단면)

판매가 : 8,000원(회당 2,000원)

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머리말

모든 시험은 5회 정도의 기출문제를 완벽하게 분석하면 합격할 수 있다는 신념으로 기출문제를 분석하였습니다. 이 책은 그 동안 공부를 하면서 꼭 만나고 싶었고, 아무리 찾아도 찾을 수 없었던 책이라고 감히 말하고 싶습니다. 아무쪼록 독자 여러분께서는 이 책을 통하여 합격의 영광을 맛보시기를 기원합니다. 아울러 이 책의 특징은 다음과 같습니다.

(1) 이 책은 처음부터 기출문제의 지문을 가지고 공부하라고 쓴 책입니다.

기본서를 가지고 기초부터 공부해서 출제되는 수준까지 실력이 도달하려면 엄청난 시간을 투자해야 합니다. 그런데 민법은 나온 문제가 형태만 변형되어서 반복 출제되는 경향이 있으므로 기출문제 내용을 철저히 분석하는 것이 중요합니다. 이 책은 공부를 다 마친 후 성취도 평가를 위해 문제를 풀어보라는 취지에서 쓴 책이 아닙니다. 기초적이고 복잡하고 방대한 이론들은 무시하고 오로지 시험에 나오는 내용만을 철저히 분석함으로써 최소의 노력으로 최대의 효과를 얻을 수 있도록 구성하였습니다. 기출문제의 정답 및 오답 지문 속에 민법 및 민사특별법의 중요한 내용이 모두 들어 있기 때문입니다. 따라서 단순히 문제를 푸는데 그치지 말고, 지문을 해설한 내용을 가지고 공부를 하라고 쓴 책입니다.

(2) 기출문제의 지문을 정답은 물론 오답까지도 완벽하게 분석ㆍ정리하였습니다.

다른 기출문제집을 풀어보면 정답 외에 나머지 4개의 지문은 왜 오답인지 알 수가 없는 경우가 많았습니다. 주로 정답인 지문에 대한 해설만 있고 오답인 지문에 대한 해설은 없었기 때문입니다. 이 책에서는 정답은 물론 오답까지도, 그게 왜 옳으며 그른지를 법조문, 판례, 이론 등 기능한 모든 것을 통하여 근거를 찾아서 밝혔습니다.

(3) 학문적 이론보다는 가장 쉽고 빠르게 문제를 풀 수 있는 능력을 기르는데 초점을 맞췄습니다.

(4) 문항 중 (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)이라는 문구는 생략하였습니다.

왜냐하면 어차피 법조문이나 이론으로 해결되지 않는 경우 판례까지 동원해야 하기 때문입니다.

(5) 학습효과를 높이기 위해 문항과 지문을 다음과 같이 배치하였습니다.

1) 옳은 지문은 문미에 (○)를, 틀린 지문은 (×)를 표시하였습니다.

보충설명이 길 경우 파지의 곤란을 방지하기 위해서입니다.

2) 중요한 의미를 지니는 부분은 모두 밑줄을 쳐서 표시하였습니다.

다소 많은 분량을 실은 조문 및 판례의 경우, 필요한 부분에는 밑줄을 쳐서 밑줄 친 부분만 읽 으면 이해할 수 있도록 하였으므로, 밑줄이 없는 부분은 참고만 해도 될 것입니다.

3) 학습 시 시각적 흐름이 가능한 한 오래 유지되도록 지면의 크기를 A4용지로 하였습니다.

제27회 (2016년도)

43. 진의 아닌 의사표시에 관한 설명으로 틀린 것은? (2)

① 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자 가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다. (○)

1) 비진의 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말 하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의 사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것 을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 비진의 의사표시라고 할 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누16059 판결).

2) 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효 과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결).

② 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았을 경우, 표의자는 진의 아닌 의사표시를 취소할 수 있다. (×)

1) 민법 제107조(진의 아닌 의사표시) ① 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력 이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

2) 민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표 의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된 대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하 는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의 아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라 면 이 때에는 그 상대방을 보호할 필요가 없이 표의자의 진의를 존중하여 그 진의 아닌 의사표시를 무효로 돌려버리려는데 있다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결).

③ 대리행위에 있어서 진의 아닌 의사표시인지 여부는 대리인을 표준으로 결정한다. (○)

1) 대리에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 표의자(表意者)는 대리인이기 때문에 비진의 의사표시 의 여부는 대리인을 표준으로 하여야 하고( 민법 제116조 제1항), 따라서 적법한 대리인이 상대 방의 의사표시를 수령함에 있어서 상대방의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 본인 이 이를 알았는지 여부에 관계없이 상대방의 의사표시는 무효가 된다(대구고등법원 2004. 8. 27. 선고 2003나2407 판결).

2) 민법 제116조(대리행위의 하자) ① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정 을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.

④ 진의 아닌 의사표시의 효력이 없는 경우, 법률행위의 당사자는 진의 아닌 의사표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. (○)

1) 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자 뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데... (대법원 2014. 4. 10. 선 고 2013다59753 판결).

2) 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자 뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계 에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원1996.4.26.선고94다12074판결).

⑤ 진의 아닌 의사표시는 상대방과 통정이 없다는 점에서 통정허위표시와 구별된다. (○)

1) 진의 아닌 의사표시라 함은 표시행위의 의미가 표의자의 진의와는 다르다는 것, 즉 의사와 표시 의 불일치를 표의자 스스로 알면서 하는 의사표시를 말하는 것으로, 상대방이 표의자의 진의 아 님을 알았거나 알 수 있었을 경우에 그 의사표시는 무효로 되는 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선 고 97다8403 판결).

2) 민법 제108조 소정의 통정허위표시라 함은 표의자가 상대방과 통정하여 진의와 일치하지 않는 의사표시를 하는 것을 말하는바... (청주지방법원 2005.12.16.선고 2004구합2238 판결).

※ 진의 아닌 의사표시의 효력

1. 원칙 : 유효

(1) 진의 아닌 의사표시는 상대방에게 표시된 대로 효력이 발생하는 것이 원칙이다.

(2) 상대방이 진의 아님을 모르고 무과실인 경우 의사표시는 유효하므로, 표의자는 상대방 에게 한 의사표시대로 이행책임을 져야 한다.

(3) 만약 이미 부동산의 등기를 상대방에게 이전하여 주었다면 표의자는 상대편의 등기말 소를 청구할 수 없게 되므로 소유권은 상대방에게 귀속하게 된다.

2. 예외 : 무효 ☞ 취소가 아니고 무효임

(1) 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에 그 의사표시는 무효이 다. 이는 상대방이 진의 아님을 안 경우에는 상대방을 보호할 필요가 없기 때문이다.

(2) 이때 상대방의 악의 또는 과실에 대한 입증책임은 의사표시의 무효를 주장하는 표의자 가 부담한다.

제26회 (2015년도)

70. 계약금에 관한 설명으로 틀린 것은? (4)

① 계약금은 별도의 약정이 없는 한 해약금으로 추정된다. (○)

1) 민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등 의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행 에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

2) 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이 를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었 다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금 으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결).

3) 민법 제565조는 매매계약에서 계약금이 교부된 경우 달리 특별한 약정이 없는 한 이를 해약금으 로 보아 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상 환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있다(서울고등법원 2008. 6. 13. 선고 2007나 9858 판결).

4) 매매계약에 있어서 계약금은 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 매수인은 이를 포기하고 매도 인은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있는 해약금의 성질을 가지고 있고 다만 당사자의 일 방이 위약한 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에만 손해배상액의 예정 으로서의 성질을 갖는 것이다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86누438 판결).

5) 채권계약에 있어서 당사자 사이에 교부된 계약금은 해약금으로서의 성질을 가지나, 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 한, 당연히는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것이 라고 볼 수 없다(대법원 1979. 4. 24. 선고 79다217 판결).

6) 정리 : 계약금은 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에는 손해배상액의 예정으로서의 성질 을 가지며, 특약이 없는 경우에는 해약금으로 한다.

② 매매해약금에 관한 민법 규정은 임대차에도 적용된다. (○)

(1) 조문

1) 민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증 금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일 방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약 을 해제할 수 있다.

2) 민법 제567조(유상계약에의 준용) 본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

(2) 판례

1) 임대차계약의 계약금 20,000,000원 상당의 위약금을 원고가 지급하여야 한다는 피고의 상계 항변에 대하여, 계약금은 이른바 해약금의 성질을 가지는 것으로서... (대법원 1989. 6. 13. 선고 88 다카13332,13349 판결).

2) 채권계약에 있어서 당사자 사이에 교부된 계약금은 민법 제565조 제1항의 규정에 의하여 해 약금으로서의 성질은 가지나 같은 법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로서의 성질은 당 연히는 가질 수 없고 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특 약이 있는 경우에 한하여 같은 법 제398조 제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로서 의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고 그와 같은 특약이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취의에 서 이 사건 임대차계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 약정이 없는 이 사건에 있 어서 그 계약금이 당연히 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고는 볼 수 없다고 판단 한 원심의 조치는 정당하다(대법원 1979. 4. 24. 선고 79다217 판결).

③ 해약금에 기해 계약을 해제하는 경우에는 원상회복의 문제가 생기지 않는다. (○)

1) 민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등 의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행 에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. ⤷ 이행에 착수하기 전에 계약을 해지하므로 원상회복의 문제가 생기지 않는다.

2) 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.

3) 일반적으로 당사자 간에 원상회복의무를 발생케 하는 계약해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이 라 할 것이며... (대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결).

④ 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약을 체결하고 계약금만 지급한 상태에서 거 래허가를 받은 경우, 다른 약정이 없는 한 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 없다. (×)

(1) 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약 금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가 를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서 는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결).

(2) 당사자 일방이 이행에 착수하기 전에는 계약을 해제할 수 있다.

민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등 의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행 에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

(3) 중도금을 지급한 정도에 이르러야 이행에 착수한 것이다.

1) 비록 상대방인 매도인이 매매계약의 이행에는 전혀 착수한 바가 없다 하더라도 매수인이 중 도금을 지급하여 이미 이행에 착수한 이상 매수인은 민법 제565조에 의하여 계약금을 포기 하고 매매계약을 해제할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다62074 판결).

2) 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일 부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단 순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고... 매매계약의 계약금 및 중도금의 지급을 위하여 어음을 교부하였다면 원고는 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 못 볼 바 아니라 할 것이어서... (대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결).

⑤ 계약금만 수령한 매도인이 매수인에게 계약의 이행을 최고하고 매매잔금의 지급을 청 구하는 소송을 제기한 경우, 다른 약정이 없는 한 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다. (○)

1) 민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등 의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행 에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

2) 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포 기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행 에 착수하였다고 볼 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274,72281 판결).