문) 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속 하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필 연적인 것은 아니지만 일반적 • 전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범 죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다.
② 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해 죄의 수단이 되었다면, 그러한 폭행행위는 이른바 불가벌적 수반행위에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.
③ 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 행위는 사회통념상 수수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다고 보아야 한다.
④ 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력 이 없음에도 이를 해줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관 련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천 관련 금품수수 죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.
해설)
② (X) 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업 무방해죄의 성립에 일반적 • 전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하 는 것은 아니며 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로. 설령 피해자에 대한 폭행행위 가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러 한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대 하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2012.10.11. 2012도1895).
→ 양죄를 흡수관계에 있다고 보아 업무방해죄만 인정하고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)의 점에 관한 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단에는 업무방해죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 (공동폭행)죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 법률 적용을 그르친 잘 못이 있다고 한 판례이다. 즉, 피고인들의 공동폭행이라는 1개의 행 위가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)죄와 업무방해죄 의 구성요건을 충족하는 경우에 해당한다 할 것이어서 양죄는 상상 적 경합의 관계에 있다
① (O) 대법원 2012.10.11. 2012도1895
③ (O) 대법원 1999.8.20. 99도1744 - 소지한 행위는 당초의 수수행위에 수반되는 필연적 결과로 볼 수는 없기 때문이다(수수죄, 투약죄, 소지죄의 실체적 경합범).
④ (O) 대법원 2009.4.23. 2009도834