제2장 법률규정에 의한 계약관계

[김상명교수]

제2장 법률규정에 의한 계약관계

2.1. 사무관리

사례연구(사무관리)
甲은 여름휴가를 맞아 3주간 예정으로 필리핀을 갔다. 그런데 그 기간동안에 태풍과 큰비가 내려 甲의 주택 하수구가 막혀 침수될 위험이 있어 옆집의 乙이 담을 넘어 들어가 막힌 곳을 뚫어 침수 사태를 막았다. 이 경우에 乙은 30만원의 비용이 들었다고 한다. 乙은 이 돈을 받을 수 있는가?
乙은 아무런 권리나 의무도 없이 甲의 주택 하수구를 처리하였고 여기에 들인 비용은 유익비로 30만원을 지출하였다. 甲은 乙의 관리행위가 본인의 의사에 반하지 않으면 甲을 위하여 지출한 비용 30만원과 이자 상당액을 상환해야 한다(민법 제739조 1항). 만약 乙이 甲의 의사에 반하여 관리를 한 것이라면 현존하는 이익의 한도에서 그 이자와 함께 상환해 주어야 한다.

사무관리란 법률상 의무 없이 타인을 위하여 그 사무를 관리하는 행위를 말한다( 제734조). 가령 친구가 운영하는 문방구에서 친구가 자리를 비운 사이 고객을 위하여 일정한 판매행위를 하는 것을 말한다. 사무관리를 인정하는 것은 권리·의무가 없더라도 일정한 조건에 따라 타인의 사무를 관리하는 것이 사회연대 내지 상부상조의 이념에 부합하기 때문이다. 사무관리가 성립하려면 타인의 사무의 관리가 있어야 하고, 관리의사가 있고, 법률상 의무가 없고, 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반하는 것이 명백하지 않아야 한다(제734조). 타인의 사무는 사실행위·법률행위 또는 재산적 행위, 비재산적 행위 등 어느 것이나 목적이 될 수 있다. 관리는 보존·개량 이외에 처분도 포함될 수 있다. 관리의사는 관리의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사이다.

사무관리행위는 위법성을 조각한다. 관리자는 보수청구권을 갖지 않으나 특별하게 인정되는 경우가 있다. 해난구조자(상법 제849조), 유실물습득자(유실물법 제4조) 등이 그 예이다. 관리자는 관리를 개시한 후에는 본인 또는 그 상속인이나 법정대리인이 사무를 관리하는 때까지 관리를 계속하여야 하지만, 관리의 계속이 본인의 의사에 반하거나 본인에게 불리함이 명백한 때에는 관리를 중지하여야 한다(제737조). 관리는 본인에게 가장 이익이 되는 방법으로 하여야 하며, 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그 의사에 적합하도록 하여야 하고. 관리자가 이에 위반한 경우에는 과실이 없는 때에도 손해를 배상할 책임이 있다(734조). 그러나 긴급사무관리의 경우에는 고의나 중대한 과실이 없으면 손해를 배상할 책임이 없다(735조).

관리자는 관리를 개시한 때에는 지체없이 본인에게 통지하여야 한다(736조). 관리자에게는 수임인의 계산에 관한 규정이 준용된다(제683조 내지 제685조, 제738조). 관리자는 본인에게 비용의 상환을 청구할 수 있으며(제688조, 제739조), 과실이 없이 받은 손해의 보상을 본인의 현존이익의 한도에서 청구할 수 있다(제740조).

2.2. 부당이득

사례연구(부당이득)
甲은 乙의 주택을 보증금 3천만원에 월세 50만원의 주고 2년의 기한으로 살고 있다. 甲은 임대 기한이 다 되어 보증금 반환을 요구하였으나 乙의 자금사정이 어렵다는 이유로 3개월 후에 받았다. 甲이 이사하려는 날에 乙은 3개월이 월세를 달라고 한다. 이련 경우에도 월세를 지급해야 하는가?
임대차 기한이 도래하면 임차인 甲은 임대인 乙에게 주택을 명도해야 하고, 乙은 甲에게 보증금을 반환해 주어야 한다. 그런데 甲은 乙이 보증금을 주지 않아 3개월을 그 집에서 더 살게 되었다. 그렇다고 하더라도 甲은 3개월 분의 월세를 지급하여야 하고, 이를 주지 않으면 부당이득이 된다. 다만 乙이 보증금을 지체한데 대한 손해가 있으면 배상청구를 할 수 있다.

부당이득이란 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가하는 것을 말한다(민법 제741조). 가령 이자제한법상 제한이자를 초과하는 경우 등이다. 부당이득이 성립하기 위하여는 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고, 그에 의해 타인에게 손해를 주고, 이익과 손해 사이에 인과관계가 있고, 법률상 원인이 없어야 한다(제741조). 수익의 방법은 법률행위 또는 사실행위나 자연적 사실에 의한 것도 관계없다. 손해는 적극적으로 재산이 감소하는 경우와 소극적으로 재산의 증가가 저지되는 경우를 포함한다. 이익과 손해 사이의 인과관계는 직접적인 것에 한하지 않고 사회통념상 그 연락을 인정할 수 있는 것이면 충분하다고 본다. 법률상 원인의 존부는 이득이 손실자의 급부행위에 의한 경우인가 그렇지 않은 경우인가에 따라 개별적·구체적으로 판단된다.

부당이득이 인정되면 손실자는 이득자에 대하여 부당이득반환청구권을 갖게 된다. 수익자는 원물을 반환할 수 없는 때에는 가액을 반환하여야 하며, 수익자가 이익을 반환할 수 없는 경우에는 수익자로부터 무상으로 목적물을 양수한 악의의 제3자가 그 반환책임이 있다(제747조). 이익의 반환은 손실액과 이득액을 한도로 한다. 이 경우에 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환하여야 하며, 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 배상하여야 한다(제748조). 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로 되며, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다(제749조).

특수한 부당이득으로서 비채변제(제742조), 기한 전의 변제(제743조), 도의관념에 적합한 비채변제(제744조), 타인의 채무의 변제(제745조), 불법원인급여(제746조) 등이 있으며, 이들의 경우에는 부당이득반환청구권이 인정되지 않는다.

사례연구(비채변제)
甲은 乙이 진 빚을 자기가 갚아야 할 채무로 잘못 알고 丙에게 500만원을 변제하고 영수증까지 받아 두었다. 변제를 받은 丙은 차용증서를 폐기하여 버렸다. 그 후 甲은 그 빚이 자기가 진 것이 아님을 알게 되어 丙에게 부당이득의 반환을 청구하였다. 이 경우에 丙은 500만원을 丙에게 되돌려 주어야 하는가?
甲은 채무자가 아닌 자로서 乙의 채무를 변제한 경우로 이를 비제변제라 한다. 따라서 채권자 丙은 부당이득의 반환을 해주어야만 한다. 그러나 丙은 이것을 신뢰하여 차용증서를 폐기하였으므로 甲의 반환청구에 응해야 한다면 丙에게 부당한 결과가 된다. 그리하여 甲은 丙에게 반환청구를 할 수 없고, 乙에게 구상권을 행사하여야 한다.

사례연구(불법원인급여)
甲은 자동차를 몰고 가다가 도로를 무단 횡단하는 乙에게 상처를 입혔다. 甲은 구속될까 걱정되어 일처리를 잘 봐달라는 부탁을 위해, 일 처리를 잘해 주겠다는 丙을 찾아가 선처를 부탁하고, 500만원을 주었다. 그런데 甲은 乙의 과실도 있고 상처도 경미하여 벌금을 물고 해결이 되었다. 뒤늦게 속은 것을 안 甲은 丙에게 500만원을 받아 내고자 한다. 이것은 가능한가?
甲은 丙에게 불법원인으로서 500만원을 지급하였다. 그러므로 甲은 丙에게 이것의 반환을 청구하지 못하는 것이 원칙이다. 이 500만원의 반환청구를 인정하면 뇌물을 주는 것을 인정하는 결과가 된다. 丙에게 500만원을 준 뇌물은 불법원인급여라 한다.

2.3. 불법행위

불법행위란 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가하는 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(제750조). 불법행위책임은 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 더불어 채권발생의 2대 원인이 된다. 불법행위로 생긴 손해는 가해자가 배상하여야 한다. 그 손해에는 재산상의 손해 및 재산 이외의 손해도 포함된다. 가령, 트럭 운전사가 과음으로 운전하다가 여성을 치고 부상을 입힌 경우, 운전사는 치료비는 물론, 기타의 재산적 손해 및 얼굴에 상처가 남았다거나 아니면 불구자가 되었을 경우의 정신적 손해를 배상하여야 한다(751조). 불법행위는 일반불법행위와 특수불법행위로 나뉜다.

2.3-1. 일반불법행위

사례연구(일반불법행위)
甲은 총각 乙이 여자관계가 복잡하다고 헛소문을 퍼뜨려 결혼에 적지 않은 지장을 받고 있다 참다 못한 乙이 이를 법적으로 해결하고자 한다. 이 경우에 乙이 甲에 대하여 취할 수 있는 방법은 무엇인가?
甲은 乙의 명예를 훼손하였으므로 불법행위책임을 진다. 명예는 개인에 대한 사회적 가치평가로서 소중히 여긴다. 그런데 甲은 헛소문(허위사실)을 유포하여 乙의 명예를 실추시켰으므로 그 책임을 물을 수 있다. 명예훼손으로 인한 손해는 정신적 손해로서 乙은 이른바 위자료를 청구할 수 있고, 원상회복의 한 조치로서 사죄광고 등을 청구할 수도 있다. 우리 형법에서는 이를 명예훼손죄로 규정하여 처벌하고 있다(형법 제307조)

일반불법행위는 ① 가해자의 고의 또는 과실이 있어야 한다. 이것은 근세 민법에서 고의 또는 과실이 없으면 손해배상책임이 생기지 않는다는 과실책임의 원칙을 나타낸 것이지만, 오늘날 교통기관이나 대기업의 발달에 따라 무과실책임이 인정되는 경우가 증가추세에 있다. ② 가해자에게 책임능력이 있어야 한다. 자기행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자나 심신상실자는 불법행위책임을 부담하지 않는다(제753조·제754조). 다만 19세 미만의 미성년자라고 하여 무조건 책임능력이 없는 것은 아니고 구체적인 경우에 따라 판단하여야 한다. ③ 가해행위에 위법성이 있어야 한다. 가해행위가 위법하다고 하는 것은 법률이 보호할 가치 있는 이익을 위법하게 침해하는 것을 말한다. 위법성의 유무는 피침해이익의 성질과 침해행위의 태양과의 상관관계에서 구체적으로 판단하여야 한다. 다만, 일반적으로는 위법성이 있는 경우라도, 별도로 정당방위·긴급피난(제761조), 피해자의 승낙, 정당행위 등의 사유가 있을 때에는 위법성이 조각되어 행위자는 그 손해를 배상할 책임이 없다. 이 경우 피해자는 정당방위 등의 원인을 준 처음의 가해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. ④ 손해가 발생하여야 한다. 재산적 손해에 한하지 않고 정신적 손해도 포함한다. 다만, 그 손해는 가해행위와 상당인과관계에 있는 범위 내의 것이어야 한다.

2.3-2 특수불법행위

사례연구(미성년자의 불법행위로 인한 부모의 책임)
甲은 마을 근처의 밭에서 값비싼 묘목을 심어 놓았다. 그런데 이웃 乙의 어린 아들 丙이 그 묘목을 마구 뽑아 말라 죽게 되었다. 甲은 아무것도 모르는 丙에게 손해배상을 청구할 수도 없어 속만 태운다. 어떤 좋은 방법이 없는 것인가?
미성년자의 불법행위로 인한 손해배상책임은 미성년자가 자기 행위의 책임을 알만한 정신적 능력이 없을 때에는 배상책임이 없다(제753조). 이러한 경우에는 부모가 책임을 진다. 따라서 甲은 丙의 부 乙에게 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그러나 乙이 丙을 감독하는데 있어서 그 의무를 게을리하지 않았다는 것을 증명한 경우에는 책임을 면할 수 있다(제755조).

민법 제755조(감독자의 책임) ① 다른 자에게 손해를 가한 사람이 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 감독의무자를 갈음하여 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 사람을 감독하는 자도 제1항의 책임이 있다.

타인의 행위에 대하여 책임을 인정하고 또 고의·과실의 입증책임의 전환 또는 무과실책임을 인정하고 있다. 가령, ① 책임무능력자를 감독하는 자의 책임(제755조), ② 피용자의 행위에 대한 사용자의 책임(제756조), ③ 수급인의 행위에 대한 도급인의 책임(제757조), ④ 공작물 등을 점유 또는 소유하는 자의 책임(제758조), ⑤ 동물점유자의 책임(제759조), ⑥ 공동불법행위(제760조)가 있다. 민법 이외의 특별법에 의해 불법행위책임이 인정되는 것으로는 실화책임에 관한 법률, 자동차손해배상보장법·원자력손해배상법·국가배상법 등이 있다.

사례연구(사용자의 배상책임)
음식점을 경영하는 甲은 乙을 고용하여 음식을 배달시키고 있다. 그런데 乙이 음식배달을 위해 오토바이를 타고 가던 중 丙을 다치게 하고, 음식이 쏟아져 옷도 세탁을 해야 할 형편이다. 乙은 배상능력이 없는데 丙은 치료비와 세탁비의 배상을 받을 수는 없는 것인가?
음식점 주인 甲은 乙을 사용하여 음식의 배달을 시킨 경우에 사용자의 배상책임(민법 제756조)을 지므로 丙에게 배상책임, 즉 치료비와 세탁비를 배상해야 한다. 乙이 음식을 배달하는 일은 乙의 사무집행과 관련 있는 것이다. 따라서 배상능력이 없는 乙에 대하여 피해자인 丙을 보호하고 甲은 乙을 고용하여 이익을 얻기 때문에 甲은 丙에게 배상책임이 있다.

민법 제756조(사용자의 배상책임) ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
② 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자도 전항의 책임이 있다.
③ 전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

사례연구(도급인의 책임)
수급인 乙은 도급인 甲의 건물을 짓던 중 널려있는 벽돌을 치우지 않고 날이 저물어 그대로 귀가하였다. 밤에 그곳을 지나던 丙이 널려있는 벽돌 조각에 걸려 넘어지면서 다리에 골절상을 입었다. 丙은 치료비의 배상청구를 하려고 한다. 누구에게 하여야 하는가?
丙은 자기의 골절상 치료비를 乙에게 배상청구를 하여야 한다. 만약 甲에게 배상책임을 물으려면 甲이 그 건물을 짓도록 乙에게 주문한 것이나 甲의 지시에 관하여 중대한 과실이 있다는 것을 피해자 丙이 증명하여야 한다. 甲은 乙을 지휘․감독한 것도 아니므로 사용자책임을 물을 수는 없다.

민법 제757조(도급인의 책임) 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

사례연구(공작물 등의 점유자․소유자의 책임)
甲은 바람 부는 날 호우에 거리를 지나다가 건물에서 간판이 떨어져 머리를 다쳤다. 甲은 간판을 설치한 점포의 주인 乙을 찾아가서 손해배상을 청구하였다 그러나 乙은 바람에 떨어졌으니 자기는 책임이 없으며, 자기도 피해자라고 한다. 甲은 배상을 받을 수 없는 것인가?
공작물 등의 설치․보존에 관하여 하자가 있는 데에도 불구하고 이를 수선하지 않거나 주의를 다하지 않음으로서 발생한 손해를 점유자 또는 소유자가 배상할 책임을 진다. 乙은 간판의 점유자이며 소유자이다. 따라서 간판의 설치․보존에 주의를 게을리하지 않았어야 하는데도 불구하고 이를 다하지 못하였다. 乙은 공작물의 점유자로서 또는 소유자로서 甲에게 배상책임을 진다. 甲은 乙에게 손해배상을 청구하여 배상을 받을 수 있다.

민법 제758조(공작물 등의 점유자, 소유자의 책임) ① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
② 전항의 규정은 수목의 재식 또는 보존에 하자있는 경우에 준용한다.
③ 제2항의 경우에 점유자 또는 소유자는 그 손해의 원인에 대한 책임있는 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

민법 제759조(동물점유자의 책임) ① 동물의 점유자는 그 동물이 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
② 점유자에 갈음하여 동물을 보관한 자도 전항의 책임이 있다.

사례연구(동물점유자의 책임)
중학생 甲은 공놀이를 하다가 잘못하여 乙의 집으로 공을 넘겨 보냈다. 공을 가져오려고 乙의 집 대문에 가니 ‘개 주의’라는 경고문이 있었다. 그러나 가만히 가서 가져오면 괜찮겠지 하고 대문을 여는 순간 개에게 물리고 말았다. 甲은 개에게 물린 치료비를 乙에게 배상시킬 수 없는 것인가?
甲은 동물의 점유자인 乙에게 손해배상을 청구할 수 있다. 乙이 비록 대문에 ‘개 주의’라는 경고를 하였다하더라도 그것으로는 부족하다. 단단한 쇠줄에 메어서 기르는 것이 상당한 주의를 다하는 것이다. 乙은 이를 게을리했기 때문에 손해배상을 하여야 한다. 甲도 타인의 집을 함부로 들어가려고 한 것은 잘못이다. 이 점은 손해배상에서 고려하여 과실상계(서로 과실이 있는 만큼 비례하여 책임을 지는)를 해야 할 것이다.

2.3-3. 효과

사례연구(공동불법행위책임)
甲은 직장에서 늦게 퇴근하다가 폭력배에게 몰매를 맞아 이가 세 개 부러지는 상해를 입었다. 다행히 폭력배 乙․丙․丁을 붙잡았으나 서로 자기를 이를 부러트리지 않았다고 주장한다. 甲도 누구의 주먹에 맞아 이가 부러졌는지 알 수도 없다. 이 경우에 甲은 누구에게 손해배상을 청구하여야 하는가?
乙․丙․丁이 공동으로 甲을 폭행한 불법행위로 인한 손해는 연대하여 배상할 책임이 있다. 乙․丙․丁 중 누구의 주먹에 의하여 이가 부러졌는지 알지 못하여도 공동불법행위의 책임을 진다. 공동불법행위자인 乙․丙․丁은 각자 甲의 손해의 전부를 배상할 책임이 있다. 따라서 甲은 乙․丙․丁에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 이 세 명 중에서 한 사람을 상대로 하여 청구하더라도 가능하다.

민법 제760조(공동불법행위자의 책임) ① 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.
② 공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전항과 같다.
③ 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.

불법행위가 성립하게 되면 가해자는 피해자에게 그 손해를 배상하여야 하고, 이 경우 그 배상의 방법은 금전배상이 원칙이다(제763조). 다만, 명예훼손의 경우에는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 가해자에게 명할 수 있다(제764조). 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 또는 불법행위를 한 날로부터 10년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(제766조).