자치법규 의견제시제도 - 2

[cho]

3. 자치법규에 대한 의견제시제도의 도입 취지 및 근거

가. 자치법규의 의의 및 현황

1)자치입법권의 의의와 기능

자치입법권은 자치권의 핵심적 기능 중 하나

헌법규정은 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다라고 규정

지방자치법에서는 자치사무에 관하여 법령의 범위 안에서 제정하되, 주민의 권리 의무 및 벌칙에 관한 사항은 개별 법률의 위임이 있어야 한다고 규정

헌법재판소 등에서 개별 법률의 위임은 포괄적인 것도 허용된다고 함

자치사무에 관하여는 주민대표인 지방의회가 제정하는 법규에 해당

자치사무 수행에 따른 법적 근거로 작용

지방자치법 등 각종 법률에서 조례로 정하도록 한 사항은 반드시 조례로 정하여야 함

2) 자치법규의 유형

조례와 규칙이 있음 *교육조례와 교육규칙

조례에는 다시 자치조례와 위임조례로 구분 가능

규칙도 조례의 위임에 의하여 제정된 것과 기관위임사무의 수행에 관한 사항을 규정하는 규칙 등 다양한 유형이 존재

그밖에 의회규칙 등도 자치법규의 범위에 포함

3)위임조례의 기능과 현황

위임조례는 사실상 대통령령 총리령 부령 등 국가의 하위법령과 마찬가지로 법률의 내용을 보충하는 작용

포괄위임도 가능하다고 하지만 이는 법률에서 위임을 하는 방식에 관한 사항이고 일단 법률의 위임을 받은 범위에서 제정되어야 함

개별법률의 위임이 있어야 한다는 규정으로 인하여 자치조례는 제정범위가 극히 제한됨

대부분이 위임조례로 존재

위임조례의 경우 표준조례 등을 제시하여 위임범위 일탈을 방지하고 위임된 사항의 누락을 방지하기도 함

4)자치법규의 입법주체 및 절차

조례제정권은 지방의회의 전속권한

조례안 발의는 집행부에도 부여

집행부는 조례안에 대한 거부권 행사 가능 : 상위법령 위반은 물론 정책적 이견이 있을 때에도 가능

거부권 행사에 관하여 지방자치법상 여러 조문을 두어 집행상 혼선 발생 우려

국가는 조례가 법령에 위반되는 경우 및 공익을 현저히 저해하는 경우에 거부권 행사를 지시하고 거부권이 제대로 작용하지 않을 경우 대법원에 제소하여 조례의 효력상실 유도 가능

국가의 거부권 행사 지시와 대법원제소는 그 법령의 주무부장관이 실시

5)자치법규의 집행과정 및 대두되는 쟁점

지방의회 등은 자치법규를 제정하지만 입법기술의 미비 등으로 불명확한 자치법규 생성 가능성 상존

자치법규에 대한 해석은 자치법규를 집행하는 부서에서 담당하여야 하지만 법령에 대한 지식과 경험 부족으로 제대로 해석하지 못함으로써 집행부와 의회간에 갈등이 생기거나 민원인과의 사이에서 분쟁이 발생하는 사례가 많음

이 경우 자치법규에 대한 해석을 중앙의 주무부에 요청하는 것도 불가능하므로 담당 공무원들은 비공식적으로 중앙부처에 문의하는 경우가 발생  : 중앙부처에서는 비공식적 답변이므로 소홀히 취급하는 경향

중앙에서도 이러한 경우가 생기는데 이 경우 법제처나 법무부에 해석 또는 자문요청을 하여 해결 가능, 최근 정부법무공단이 설립되어 법률서비스 제공 : 지방에는 이러한 조직이 없어 결국 전문적 지식이 있는 기관의 조력을 받을 길이 막혀 있음

또한 중앙에서 자치법규에 대한 총괄지도 감독 및 지원은 행정안전부가 담당하고 각 개별 법령과 관련된 자치법규에 관한 지도지원은 주무부에서 담당하는 이원적 구조로 되어 있음

행정안전부는 지방자치법 등에 대하여 소양이 있으나 개별 법령에 대한 소양은 자기 소관 법령외에는 갖추고 있지 못하며 주무부는 소관법령에 대한 지식이나 소양은 어느 정도 갖추고 있으나 지방자치법 등에 대하여 잘 몰라 자치법규에 대한 중앙의 지도 지원에 사각지대 발생

나. 자치법규 해석현황 및 유형과 법령해석과의 관계

1)자치법규 해석의 구체적 유형

자치법규 제정절차 등과 관련한 지방자치법 등에 대한 의문

상위법령 위반여부에 대한 의문

자치법규의 문안에 대한 의문 : 특히 경과규정 등 입법기술적 내용에 대한 의문

이러한 의문은 이미 제정된 자치법규에 대하여서도 발생하지만 자치법규를 제정하는 과정에서도 많이 발생하고 있음

*여기에 대하여는 법제처에서 종전에 반려한 사항과 최근에 접수된 사안을 가지고 심층 분석을 실시하려고 함

2)지방자치단체의 해석역량 및 운영실태

-광역과 기초단체의 자치법규 전담인력 및 조직현황 조사

-고문변호사제도 운영실태 조사

-로펌 등 전문적 기관에 의뢰한 사례 등 조사

-재의요구지시를 받은 사례 및 대법원에서 무효결정을 받은 사례 조사

-변호사자격자의 자치단체 근무현황 등 조사

3)법령해석과의 비교

자치법규는 중앙정부에서 해석으로 대응할 성질의 것이 아니므로 구속력이 없는 의견제시로 대응

의견제시도 충분한 검토를 거쳐 문서로 실시함으로써 근거를 확실히 남기고 책임감있는 지원이 되도록 함

법령해석의 대상이 되는 사항에 대하여 의견제시를 요청한 경우에는 의견제시로 대처하되 나중에 법령해석과 상충되지 않도록 특별히 유의

의견제시에 해당하는 사항을 법령해석으로 요청하였을 경우에는 요청자에게 사전에 알리고 의견제시로 대응

법령해석이나 의견제시 모두 법리에 입각하여 충실한 내용이 되도록 유의함으로써 의견제시도 사실상 법령해석과 마찬가지의 권위를 획득하도록 함

다. 자치법규 의견제시제도의 도입 필요성

1)자치법규 입안 운영능력 향상을 위한 법제처의 노력과 성과

-지방자치단체 순회교육 실적

-지방자치단체 요청으로 실시한 법령해석 실적

-자치법규 관련 책자 발간 실적

-자치법규 관련 상담실적

2)자치법규 해석제도에 관한 운영실태

-법제처 협조를 얻어 종전에 반려한 사안 및 현재 의견제시를 하고 있는 실적이나 사례 등 조사 분석

3)의견제시제도 도입을 주장하는 논거

지방자치단체의 법률전문가 부족으로 인한 고충 해소에 기여

위임조례는 국법체계의 일부로서 위임취지 등에 합당한지 검토하는 것은 중앙의 역할이라 할 수 있음

조례입법추진시 사전에 심도있는 검토를 통하여 위법조례 발생가능성을 예방함으로써 불필요한 낭비를 줄이고 조례에 대한 신뢰확보에 기여

국가는 자치단체에 대한 후견적 역할을 담당할 필요도 있는데 자치단체의 요청에 응하는 것은 지극히 당연

법제처는 그동안 자치단체의 법률교육 등 법제능력 향상을 위하여 노력을 아끼지 않았는데 비공식적 법령상담보다는 공식적인 의견제시제도를 통하여 보다 확실한 자문 내지 상담 제공 가능

조례의 적용을 받는 일반 주민들이 보다 다듬어진 조례를 접하게 함으로써 주민 편의 제고 및 지방자치에 대한 주민 신뢰 제고

라. 자치법규 의견제시제도 도입에 대한 반대의견 및 검토

1)헌법에 보장된 자치권 손상 우려

국가가 강제적으로 자치법규의 입법 및 집행에 관여하는 것은 헌법 등에 위반되지만 자치단체가 자발적으로 요청하여 의견을 제시하는 것을 가지고 자치권 침해라고 주장할 수는 없음

중앙부처는 물론 법제처 등 어느 중앙정부의 기관이라도 자치단체가 필요하다고 판단하여 자문을 요청하는데 응하는 것은 지방자치법의 취지에 어긋난 것이 아님

우리 지방자치법도 국가가 자치단체에 대하여 지도 지원을 할 수 있음을 명시하여 국가가 자치단체의 요청에 따라 후견적 역할을 담당하는 것을 금지하지 않고 있음

종전에 자치단체가 법제처에 의뢰한 사안에 대하여 법제처가 소관사항이 아니라고 하여 반려한데 대하여 자치단체는 오히려 불만을 나타내고 있었음

자치단체가 법제처 등에 자문의견을 요청하는 것은 고문변호사 등에게 의뢰하는 것과 다를 것이 없고 중앙정부가 역사가 일천한 지방자치의 조기 정착을 위하여 적극적으로 자치단체를 지원하는 것이 바람직스러움

2)법제처 고유업무 범위 일탈 여부

법제처는 지방자치법상으로는 아무 권한도 없는 것 같이 보이지만 중앙정부에서 각 부처의 법제업무에 대한 총괄조정기능을 수행하는 것과 관련하여 자치법규에 대하여 각 중앙부처가 일정한 권한을 가지고 있다면 법제처도 그에 상응하는 총괄조정기능을 수행할 위치에 있다고 보아야 함

정부조직법상 법제처는 법제에 관한 포괄적인 업무수행권한을 가지고 있는데 자치법규도 법제에 관한 사무로 보아야 하기 때문에 각 중앙부처가 관여하는 정도로는 법제처도 자치법규에 관한 업무에 관여할 권한이 있음

3)각 부처의 자치법규에 대한 지도권과의 충돌 우려

자치입법에 대한 법제처의 의견제시는 구속력이 있는 업무가 아니기 때문에 중앙부처의 재의요구지시나 대법원 제소 등에 있어 서로 상충된다고 보기는 어려움

그러나 실제로 법제처의 의견제시가 나가면 중앙부처는 상당한 부담을 느끼게 될 것이기 때문에 사전에 소관부처의 의견도 듣고 또한 의견제시가 누가 보아도 합리적인 내용으로 행하여지도록 각별한 주의가 필요함(예를 들어 법제처가 상위법령에 위반되지 않는다고 하여 입법이 가능하다고 의견을 제시한 사항에 대하여 주무부처가 그 의견제시대로 입법된 조례에 대하여 상위법령 위반을 이유로 재의요구지시를 하게될 경우를 상정할 수 있음. 이경우에도 법제처의 의견은 자문적인 것에 불과하고 주무부처가 법제처와 상반된 재의요구지시를 하였을 경우 그 재의요구지시에 따라야 할 것이므로 주무부처의 권한을 침해하는 것은 아니지만 만약 주무부처의 재의요구지시가 옳은 것으로 판명되면 법제처의 권위가 훼손되는 결과를 가져올 것이므로 법제처는 신중하게 의견을 제시하여야 한다는 것임)

4)법무부 소관사항에 해당하는 자치법규에 대한 의견제시 포함 문제

법제업무운영규정상 민사 형사 상사 및 벌칙에 관한 유권해석권은 법무부가 갖도록 되어 있기 때문에 이러한 분야에 대한 자치법규 의견제시도 법제처보다 법무부가 담당하도록 하는 것이 바람직스럽다는 주장 가능

법제업무운영규정에서 정부유권해석권한을 법무부와 법제처가 분담하도록 되어 있는 것이 타협의 산물이지만 그런 분장에 따라 법무부가 그런 내용에 대한 의견제시를 하는 것이 일관성 있는 처리방식이라 할 것임

그러나 민사 형사 상사에 관한 사항은 전형적인 국가사무이기 때문에 자치법규에서 다루어지는 사항이 아니므로 큰 문제는 아니라고 할 것임

5)의견제시제도의 실효성과 역할 기대 곤란 의견

법제처의 권위와 역량에 의존할 수 밖에 없음

쟁점사항이 법제처의 검토대상이 되고 합리적인 결론을 도출하여 자치단체에 통보하였음에도 이를 따르지 않으면 나중에 소송 등으로 이어졌을 때 손해를 입는다는 인식이 널리 확산될 필요

현재의 상황은 그 정도에 이르렀다고 볼 수 있음

의견에 따르지 않을 경우 제재수단이 없고 소송 등으로 이어지지 않는 한 법제처의 의견이 옳았다는 점도 입증이 어려운 점이 있는 것은 사실임

그러나 법제처의 의견에 따르지 않는 것 자체가 커다란 부담으로 작용하게 될 것이므로 법제처 해석을 무시하기는 곤란할 것임

법제처에 의견을 요구한 사실만으로도 공론화 효과가 있으므로 자의적 적용을 방지하는 효과를 거둘 수 있음

마. 유권해석과 의견제시제도의 비교

공통적 요소

-법리에 입각한 해석

-문리의 파악

-상위법규와의 조화성

서로 상이한 점

구분	법령해석	의견제시
성격	정부의 최종 유권해석	자문 또는 지원기능
요청주체	중앙행정기관의 장,자치단체장, 민원인	자치단체장
요청대상	법령(법률 대통령령 총리령 부령)	자치법규(조례 규칙)
요청범위	다른 부처 소관법령도 가능/입법추진중인 것은 제외	자기 자치단체 소관만 가능/입법추진중 또는 예정인 사안도 가능
구속력	사실상 구속력 있음	구속력은 없음(참고자료로 활용)
위원회 심의	필수	유동적

4. 외국의 사례

가. 미국

대통령과 법무부장관을 보좌하는 연방법률자문국 설치

미국은 법제처와 같은 조직은 없음

연방법률자문국은 독립된 법령해석기관으로서 특정 정책에 대하여 객관성과 공정성을 가지고 법령해석을 담당

연방법률자문국의 자문의견은 구속력이 없고 소송에 대한 책임도 지지 않는다는 점에서 의견제시제도와 유사하나 자문국의 의견은 대통령에 대한 법률상 조언으로서 대통령도 이에 따르기 때문에 결국 행정부 전체에 대한 사살상 구속력 있는 선결례로서의 역할을 담당함

나. 일본

내각법제국에서 다양한 법령해석 및 자문기능 수행

우리 제도도 일본의 제도를 모방한 것이며 일본의 내각법제국의 권위는 모든 법령에 대한 해석을 전담(우리나라와 같이 법무부와 분담하지 않는 점에 유의)함으로써 법령해석에 있어서의 통일성과 체계적 정합성을 확보하고 있음

법령해석 요청은 내각법제국설치법 제3조에서 법률문제에 관한 내각, 내각총리대신, 각 성의 대신에 대하여 의견을 진술하는 것으로 규정하여 내갹을 중심으로 각 성청은 내각법제국에 의견을 요청할 수 있음

아울러 국회나 국회의원도 법률문제에 관하여 정부의 통일적 견해를 질의하는 형태로 내각법제국에 법령해석을 요청할 수 있고 내각법제국은 여기에 대하여서도 답변을 하고 있는 점이 우리나라와 다른 점임

다만 지방자치단체나 민원인은 내각법제국에 법령해석을 요청할 근거가 없고 사실상으로도 운영하지 않고 있음

법령해석은 내각법제국 소속 공무원들이 담당하지만 내각법제국의 상당수가 각 성청에서 파견나온 사람들로 채워져 있고 재판소나 검찰에서도 파견을 나와 있어 전문성에서 최고의 권위를 자랑함(파견자는 우리나라와 달리 해당 기관에서 최고의 자질을 갖춘 사람을 선발하며 복귀후 바로 승진시키는 것이 관례임)

일본은 관료제가 확립되어 있어 관료집단의 해석이 오히려 독립성이나 중립성을 확보하고 있다는 평가를 받고 있음

내각법제국의 법령해석의 구속력도 명문 규정이 없으나 위와 같은 이유로 사실상 강력한 권위와 구속력을 발휘하고 있음

일본은 법령해석 외에 행정처분을 하기 전에 합법성에 대한 사전 자문제도를 실시하고 있는데 이는 행정관청 내부에서 의사결정을 확정짓는 효과를 발휘하며 내인가와도 유사한 기능을 수행하고 있는 점이 특이함

다. 독일

법령해석기관으로 볼 수 있는 기관은 국가규범통제위원회와 연방법무성임

그러나 각 법령은 소관부처가 실질적 최고책임자로서 유권해석을 담당하며 여러 부처 관련업무에 대하여는 서로 긴밀한 협의를 실시하여 대처하고 있음

해석기준은 법치주의 원리에 따라 헌법과 법률 일반원칙 등에 입각하고 있으며 심사기준과 유사한 측면이 있음

5.성공적 의견제시제도 운영을 위한 제도설계

가. 의견제시제도 개관

법제처에서는 자치단체장의 요청에 따라 자치법규의 입안과 집행에 대한 해석의견을 제시하되 법령해석심의위원회의 심의는 경유하지 않도록 하며 별도의 자문기구를 임의로 운영하는 방안을 검토할 수 있음

*필요시 지방의회 등의 요청도 수용하는 문제 검토

**민사 형사 상사 등 법무부 소관업무에 관한 의견제시는 제외하는 방안검토

나. 대상법규

자치법규 일체 : 조례 규칙 회의규칙 등

시행중인 자치법규는 물론 입안 또는 심사중인 자치법규에 대하여도 의견제시 가능

*자치단체장의 훈령 고시 등 행정규칙도 대상으로 하는 문제 검토

다. 조직 및 인력확보/업무처리절차

법제처 기존인력으로 대처하되 업무량의 폭주에 대비하여 조직 확충이 시급함

해석 전담인력 외에 법제국의 도움도 받을 필요가 있음

전문성 강화를 위하여 전직 공무원 등 자치법규에 조예가 있는 사람들로 자문기구를 구성하여 운영하는 방안 검토

자문기구외에 퇴직자나 석박사학위 변호사자격 일정경력소지자 등을 대상으로 계약직 내지 용역 형태로 소화시키는 방안도 검토

법령해석심의위원회에는 원칙적으로 회부하지 않는 것을 원칙으로 하되 중요사항에 대하여 자문 형태로 의견청취하는 방안 검토

라. 시범실시 필요성 여부

250개에 달하는 자치단체 모두를 대상으로 일괄실시할 경우 업무폭주 등이 우려되므로 시범실시하는 방안도 검토

*이는 사실상 현재 법제처가 전 자치단체를 대상으로 실시하고 있으므로 실익이 없는 내용임

마. 관련 법령 개정 문제

의견제시는 근거법령이 없더라도 행정협조 내지 응원 차원에서 실시할 수 있지만 법제처의 업무수행근거를 확고히 하기 위하여 법제업무운영규정 등의 개정을 통하여 의견제시제도를 명시할 필요가 있음

6. 결 론

자치법규에 대한 해석은 단순한 하위법규에 대한 해석문제가 아니라 지방자치의 본질 문제와도 직결되는 문제인 것이 사실임

그러나 자치단체에 대하여 방관적 태도만이 지방자치를 발전시키는 것은 아니며 중앙정부는 자치단체가 필요로 하는 사항에 대하여 지원을 하는 것도 중요한 요소임

지방자치는 민선 단체장과 의회의원 등이 의사결정을 주도하고 또한 지방공무원의 자질이 많이 향상되었지만 중앙에 비하여 아직 모자란 부분이 있을 수 있으며 지방에는 법제처와 같은 전문적이고 중립적인 기관이 없다는 점 등을 감안할 때 법제처는 법치주의에 입각한 지방자치 정착을 위해서라도 자치법규에 대한 지도 지원을 실시할 필요성이 큼

대통령의 관심과 정책수요자인 일반 주민들의 요청이 있어 시작된 자치법규에 대한 의견제시제도는 하루 빨리 시작하여 정착시켜 나가야 할 업무임

구속력은 없지만 전문성에 입각한 정확한 의견제시가 이루어지지 않으면 제도시행의 효과는 거둘 수 없고 그동안 법제처가 쌓아온 권위와 명성을 손상시킬 수도 있으므로 인력확보와 심도있는 검토 등 프로세스 개선에도 최선을 기울여야 할 것임