특허의 개념과 특성 (구필승 행정법총론) 칠판직강

[jenny lee]

https://youtu.be/-hZjEI_X_cs

1. 특허의 의의

•특허란 행정청이 특정인에 대하여 새로운 권리, 능력 또는 포괄적 법률관계를 설정하는 행위이다. 따라서 행정청의 의사표시가 요구되므로 법률행위적 행정행위이며, 사인의 권리를 설정과 관련되므로 형성적 행정행위라 한다.

•형성적 행정행위에는 행정청이 타인의 법률행위적 효력을 보충하여 그 효력을 완성시키는 인가(비영리법인 설립 인가), 제3자를 대리하여 행하는 대리행위(체납자의 재산을 공매)가 있다

2. 특허의 유형

•새로운 권리를 설정하는 행위가 특허에 속한다. 권리설정행위는 특허의 기본유형이다. 공권의 성질을 갖는 공물사용권 특허(도로점용허가, 공유수면사용허가, 국립의료원부설주차장운영계약), 사권의 성질을 갖는 특허(광업권, 어업권)가 있다. 특허기업의 특허(개인택시운송사업면허, 버스운송사업면허, 전기사업허가, 도시가스사업허가, 국제항공운송사업면허, 통신사업허가, 폐기물처리업허가등), 출입국관리법상 체류자격변경허가 등이 있다.

•능력설정행위는 행정주체 또는 공법인으로서의 지위를 설립하거나 부여하는 행위이다(재개발조합설립인가, 재건축조합설립인가. 도시환경정비사업시행인가 등).

•포괄적 법률관계를 설정하는 예로 공무원임명, 귀화허가가 있다.

권리설정행위	공물 사용권: 도로점용허가, 공유수면사용허가, 국립의료원부설주차장운영계약 사권: 광업권, 어업권. 특허기업: 개인택시운송사업면허, 버스운송사업면허, 전기사업허가, 도시가스사업허가, 국제항공운송사업면허, 통신사업허가, 폐기물처리업허가, 대기오염물질 총량관리사업장 설치 허가 출입국관리법상 체류자격변경허가
능력설정행위	주택재개발조합설립인가, 주택재건축조합설립인가. 도시환경정비사업시행인가, 지역개발사업 실시계획승인처분
포괄적 법률관계 설정	공무원임명, 귀화허가

2. 특허의 법적 성질

1) 형성적 행위이다

•특허는 사인에게 권리를 설정해주는 행위로서 형성적 행위이다. 형성적 행위란 권리를 설정, 변경, 탈권하는 행위를 포함한다. 따라서 특허권의 설정(광업권 설정), 특허권의 변경(광업법상 광업구역의 변경), 특허권의 탈권(광업권 취소)이 모두 포함한다.

《판례》
◈주택재개발사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 구 도시정비법상 주택재개발사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 따라서 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위의 성질을 갖는 것이 아니라, 구 도시정비법상 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다(대판 2010다10986). (특허) 【2018 서울시9급】
◈토지 등 소유자들이 직접 시행하는 도시환경정비사업에서 토지 등 소유자에 대한 사업시행인가처분은 단순히 사업시행계획에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 구 도시정비법상 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다(대판 2011두19994).
◈ 출입국관리법의 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다(대판 2015두48846). (특허) 【2019 서울시 9급】

•대물적 특허는 재산권으로 환가가 가능하여 강제집행이 가능하다(하천점용허가). 대인적 특허는 일정한 업무를 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과한 것이므로 환가할 수 없고 강재집행의 대상이 아니다(자동차운수사업면허).

《판례》
◈하천의 점용허가에 따라 해당 하천을 점용할 수 있는 권리와 마찬가지로 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서, 양도가 가능하고 이에 대한 민사집행법상의 집행 역시 가능한 독립된 재산적 가치가 있는 구체적인 권리라고 보아야 한다(대판 2014두11601). 【2018 지방직 9급】
◈자동차운수사업면허는 자동차운수사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하므로 법원이 강제집행방법으로 이를 압류하거나 환가하기에 적합하지 않은 것이다(대판 96마1088).

•대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가는 수도권 대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질을 일정량을 초과하여 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위이다. (특허) 【2019 서울시 9급】

《판례》
◈수도권대기환경특별법에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가는 특정인에게 인구가 밀집되고 대기오염이 심각하다고 인정되는 수도권 대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질을 일정량을 초과하여 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다(대판2012두22799, 대기배출시설설치불허가처분등취소)

•개발촉진지구 안에서 시행되는 지역개발사업에서 지정권자의 실시계획승인처분이 설권적 처분의 성격을 가진다. (특허) 【2019 서울시 9급】

《판례》
◈지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률의 개발촉진지구 안에서 시행되는 지역개발사업에서 지정권자의 실시계획승인처분은 단순히 시행자가 작성한 실시계획에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 시행자에게 구 지역균형개발법상 지구개발사업을 시행할 수 있는 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진 독립된 행정처분으로 보아야 한다(대판 2012두5619), 블랙스톤골프장조성사업실시계획승인고시취소).

•주택재건축조합 설립인가처분은 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다. (특허) 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2016 지방직9급】 【2015 국가직9급】

《판례》
◈도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다(대판 2008다60568).

2) 재량행위이다.

•특허는 권리를 설정해주는 행위이므로 원칙적으로 재량행위이다.

•판례도 특허를 재량행위로 보고 있다. 재량행위이므로 부관을 붙일 수 있다.

《판례》
◈ 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정하는 재량행위이다(대판2008두4985 )
◈ 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속한다(대판 88누9206). 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2011 사회복지9급】 【2010 지방직 9급】
◈ 여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이다(대판2009두19137). 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2017 지방직 9급】 【2014 지방직 9급】 【2011 사회복지9급】
◈ 마을버스운송사업면허의 허용 여부는 운수행정을 통한 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 할 것이므로 그 범위 내에서는 법령이 특별히 규정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이다(2001두10028)
◈ 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없다. 이와 같은 귀화허가의 근거 규정을 고려하여 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다(대판 2009두19069). 【2017 서울시 9급(제1회)】
◈ 여객자동차 운송사업에서 운송할 여객 등에 관한 업무의 범위나 기간을 한정하는 면허( ‘한정면허’)의 사업계획변경에 대한 인가 여부는 교통수요, 운송업체의 수송능력, 공급능력 등에 관하여 기술적·전문적인 판단을 요하는 분야로서 이에 관한 행정처분은 운수행정을 통한 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 하므로 그 범위 내에서는 법령이 특별히 규정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속한다(대판 2011두14685).

•그러나 예외적으로 특허를 기속행위로 보는 경우도 있다. 헌법재판소는 광업권 설정을 특허로 보면서 기속행위로 보고 있다. 대법원은 출입국관리법상 난민인정을 기속행위로 보고 있다.

《판례》
◈광업권을 설정받기 위해서는 광업권의 종류를 정하여 출원을 하고 설정허가를 받아야 하는데, 광업권설정의 허가는 특정인에게 광업권을 설정하여 주는 것으로서 강학상 특허의 성격을 지니는 행정행위이지만, 광업권설정의 출원이 적법하고 광업법 및 동법시행령에 정하여진 불수리, 각하, 불허가사유가 있지 아니하는 한 행정청은 광업권설정의 허가를 하도록 기속된다(헌재 2010헌바483).
◈구 출입국관리법, 구 출입국관리법 시행령, 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 문언, 체계와 입법 취지를 종합하면, 난민 인정에 관한 신청을 받은 행정청은 원칙적으로 법령이 정한 난민 요건에 해당하는지를 심사하여 난민 인정 여부를 결정할 수 있을 뿐이고, 이와 무관한 다른 사유만을 들어 난민 인정을 거부할 수는 없다(대판 2016두42913 ,난민불인정결정취소).

3. 특허의 신청

•특허는 사인의 신청을 요하는 행정행위이다. 즉 상대방의 협력을 요하는 행위(쌍방적 행정행위)이다.

4. 특허의 효과

•특허는 상대방에게 새로운 권리를 창설시킨다. 따라서 특허는 상대방에게 배타적인 권리를 부여한다. 제3자가 위법하게 특허를 침해하면 손해배상을 청구할 수 있다.

•특허에 의해 상대방에게 부여되는 이익은 법률상 이익이다. 반사적 이익이 아니다. 따라서 제3자가 위법하게 특허를 침해하면 이를 소송으로 다툴 수 있다.

•행정청은 상대방에게 특허권을 부여한 구역 안에서 중복된 특허를 할 수 없다.

•행정청이 동일 업무구역 안에서 중복된 어업면허를 하면 당연무효이다. 또한 행정청은 중복된 광업권을 설정할 수 없다.

《판례》
◈지구별 어업협동조합 및 지구별 어업협동조합 내에 설립된 어촌계의 어장을 엄격히 구획하여 종래 인접한 각 조합이나 어촌계 상호간의 어장한계에 관한 분쟁이나 경업을 규제함으로써 각 조합이나 어촌계로 하여금 각자의 소속 어장을 배타적으로 점유 관리하게 하였음에 비추어 특별한 경우가 아니면 같은 업무구역 안에 중복된 어업면허는 당연무효이다(대판 78누42)
◈광업법상 이미 광업권이 설정된 동일한 구역에 대하여 동일한 광물에 대한 광업권을 중복설정할 수 없고, 이종광물이라고 할지라도 광업권이 설정된 광물과 동일광상중에 부존하는 이종광물은 광업권설정에 있어서 동일광물로 보게 되므로, 이러한 이종광물에 대하여는 기존광업권이 적법히 취소되거나 그 존속기간이 만료되지 않는 한 별도로 광업권을 설정할 수 없다(대판 85누712)

5. 특허에 대한 판례

•공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 특허에 해당한다. 【2018 서울시9급】

《판례》
◈공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대판 97누1105, 공유재산대부신청반려처분무효확인).

※ 주의할 것은 행정청의 일반재산에 대한 사용수익 계약은 사경제주체로서의 사법상 행위임. 처분이 아님.

【기출문제】-특허

문 1. 강학상 특허가 아닌 것만을 <보기>에서 모두 고른 것은? 【2019 서울시 9급】

<보기>
ㄱ. 관할청의 구 ｢사립학교법｣에 따른 학교법인의 이사장 등 임원취임승인행위
ㄴ. ｢출입국관리법｣상 체류자격 변경허가
ㄷ. 구 ｢수도권 대기환경개선에 관한 특별법｣상 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가
ㄹ. 지방경찰청장이 운전면허시험에 합격한 사람에게 발급하는 운전면허
ㅁ. 개발촉진지구 안에서 시행되는 지역개발사업에 관한 지정권자의 실시계획승인처분

① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄷ, ㅁ

정답 ②

〖해설〗문제를 잘 읽자. 특허가 아닌 것이다. ㉠법률행위를 보충하여 효력을 완성시키는 인가. ㉡강학상 특허에 해당. ㉢특정한 권리설정하는 특허에 해당. ㉣운전면허는 강학상 허가에 해당. ㉤사인이 공공사업을 할 수 있게 법적 지위를 부여하는 설권적 처분으로서 특허에 해당.

문 2. 하천점용허가에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2018 지방직 9급】

① 하천점용허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하여 허가의 일정한 요건을 갖춘 경우 기속적으로 판단하여야 한다.

② 위법한 점용허가를 다투지 않고 있다가 제소기간이 도과한 경우에는 처분청이라도 그 점용허가를 취소할 수 없다.

③ 하천점용허가에 조건인 부관이 부가된 경우 해당 부관에 대해서는 독립적으로 소를 제기할 수 없다.

④ 점용허가취소처분을 취소하는 확정판결의 기속력은 판결의 주문에 미치는 것으로 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대해서는 인정되지 않는다.

정답 ③

〖해설〗①틀림, 공물사용으로 특허에 해당. 재량행위. ②틀림, 불가쟁력은 상대방을 기속하는 것으로서 행정청과는 관계없음으로 행정청은 직권취소 가능. ③옳음, 부관은 부담을 제외하고 독립하여 항고쟁송을 제기할 수 없음. ④문제를 잘 읽자. 기속력이다. 확정판결의 기판력은 주문의 이유부분에는 미치지 않는다. 그러나 기속력은 주문과 그 주문의 전제가 되는 이유에도 미친다(대판99두5238). *불가쟁력은 행정행위의 효력부분에서, 부관은 행정행위 부관에서, 판결의 기속력은 행정소송에서 다루어짐

문 3. 다음 <보기> 중 강학상 특허인 것을 모두 고른 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2017 서울시 9급(제1회)】

<보기>
ㄱ. 공유수면매립면허
ㄴ. 재건축조합설립인가
ㄷ. 운전면허
ㄹ. 여객자동차운수사업법에 따른 개인택시운송사업면허
ㅁ. 귀화허가
ㅂ. 재단법인의 정관변경허가
ㅅ. 사립학교 법인임원취임에 대한 승인

① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ, ㅅ

③ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

정답 ④

〖해설〗㉠강학상 특허에 해당. ㉡특정한 권리설정하는 특허에 해당. ㉢운전면허는 강학상 허가에 해당. ㉣설권적 처분으로서 특허에 해당. ㉤포괄적 권리설정으로 특허에 해당. ㉥법률행위를 보충하여 효력을 완성시키는 인가. ㉦법률행위를 보충하여 효력을 완성시키는 인가.

문 4. 갑은 관할 행정청에 여객자동차 운수사업법 에 따른 개인택시운송사업면허를 신청하였다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2017 지방직 9급】

① 개인택시운송사업면허의 법적 성질은 강학상 허가에 해당한다.

② 관련 법령에 법적 근거가 없더라도 개인택시운송사업면허를 하면서 부관을 붙일 수 있다.

③ 개인택시운송사업면허가 거부된 경우, 거부처분에 대해 취소소송과 함께 제기한 갑의 집행정지 신청은 법원에 의해 허용된다.

④ 갑이 개인택시운송사업면허를 받았다가 이를 을에게 양도하였고 운송사업의 양도․양수에 대한 인가를 받은 이후에는 양도·양수 이전에 있었던 갑의 운송사업면허 취소사유를 이유로 을의 운송사업면허를 취소할 수 없다.

정답 ②

〖해설〗①틀림, 특정인에게 권리와 이익을 부여하는 특허임. ②옳음, 특허는 재량행위임으로 부관을 붙일 수 있음. ③틀림, 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다(대판 95두26). ④틀림, 갑이 음주운전으로 운전면허가 취소되면, 갑의 개인택시운송사업면허도 취소사유가 되고, 이것이 을에게 승계되어 을의 운송사업면허를 취소할 수 있다(2009두14934).

문 5. 허가 및 특허에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2014 지방직 9급】

① 여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정청의 재량행위이며, 동법(同法) 및 그 시행규칙의 범위 내에서 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속한다.

② 주류판매업면허는 강학상의 허가로 해석되므로 주세법에 열거된 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다.

③ 건축허가시 건축허가서에 건축주로 기재된 자는 당연히 그 건물의 소유권을 취득하며, 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주는 일치하여야 한다.

④ 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 특허이며 재량행위에 속한다. ②옳음, 허가이다. 기속행위이다. ③틀림, 건축허가의 건축주와 건물의 소유자가 일치할 필요는 없다. 건축허가는 실체적 진실을 공시하는 행위가 아니기 때문이다(판례). ④옳음, 약사의 한약조제권 허가는 반사적 이익으로 한의사들이 쟁송으로 이를 다툴 법률상 이익이 없다. 각하.

문 6. 행정작용과 그 성격에 대하여 연결한 것 중 옳은 것을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2011 사회복지9급】

ㄱ. 공유수면매립면허 － 특허
ㄴ. 개인택시운송사업면허 － 특허
ㄷ. 건축물에 대한 준공검사처분 － 허가
ㄹ. 한의사 면허 － 특허
ㅁ. 의료유사업자 자격증 갱신발급행위 － 인가

① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ

③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㅁ

정답 ①

〖해설〗㉠강학상 특허에 해당. ㉡특정한 권리설정하는 특허에 해당. ㉢준법률적 행정행위로서 확인 ㉣강학상 허가에 해당. ㉤자격의 존재를 증명하는 준법률적 행정행위로서 공증.