직접강제와 즉시강제(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/4ivnz8KZn6E

1. 의의

• 직접강제란 행정법상 의무불이행이 있는 경우에 행정청이 직접 의무자의 신체나 재산에 실력을 가하여 직접 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다.

2. 유사개념과 구분

1) 즉시강제와 구별

• 직접강제는 의무의 불이행을 전제로 하는 점에서 의무의 불이행을 전제로 하지 않는 즉시강제와 구별된다.

직접강제	즉시강제
의무를 명하고, 그 의무의 불이행이 있어야 함	의무를 명할 시간이 없고, 목전에 급박한 행정상 장애 발생
식당 영업소 폐쇄명령 후에 계속 영업시 영업소 간판제거, 시위군중 해산명령 후에 해산을 위한 물의 살포, 외국인등록 의무 위반자에 대한 대한민국 밖으로 강제 퇴거	강제건강진단과 예방접종, 위해식품 압류 및 폐기, 소방 활동 방해 차량 이동, 부정마약류 폐기, 경찰관의 무기사용, 도로 위의 위법공작물 제거

2) 대집행과 구별

•대집행은 대체적 작위의무를 대상으로 하나 직접강제는 대체적 작위의무뿐만 아니라 비대체적 작위의무, 부작위의무, 수인의무에도 적용된다.

☞ 대체적 작위의무에 대해서는 대집행이 가능한 경우에 비례원칙상 직접강제 제한될 수 있음

직접강제	대집행
행정청이 직접 실행	행정청 또는 제3자에 의한 실행
대체적 작위의무, 비대체적 작위의무, 부작위의무, 수인의무에 적용.	대체적 작위의무의 불이행시 적용
식당 영업소 폐쇄명령 후에 계속 영업시 영업소 간판제거, 시위군중 해산명령 후에 해산을 위한 물의 살포, 외국인등록 의무 위반자에 대한 대한민국 밖으로 강제 퇴거	무허가 건축물의 철거

3. 법적 근거

•직접강제에 대한 일반법은 없고, 개별 법률에서 직접강제가 인정된다. 【2014 국가직 9급】

개별 법적 근거	직접강제 내용
도로교통법 제71조 제2항	도로위의 인공구조물 설치자에 대한 시정명령 후 미이행시 도로의 인공구조물에 대한 조치
식품위생법제79조	영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소 폐쇄 【2021 국가직 9급】
관광진흥법제36조	카지노, 관광사업의 정지명령을 받고 계속하여 영업을 하는 자에 대하여는 그 영업소 폐쇄
먹는물관리법제46조	생수제조업의 영업정지처분을 받은 후에도 계속해서 영업을 한 자에 대한 그 사업장 폐쇄
음악산업진흥에 관한 법률제29조	음반ㆍ음악영상물제작업 영업의 폐쇄명령 또는 등록의 취소처분을 받고 계속하여 영업을 하는 자에 대하여 그 영업소 폐쇄
출입국관리법제46조	사증없는 외국인 체류자에 대한 퇴거명령 후에 미이행시 본국으로 강제 퇴거 외국인 등록의무위반자에 대한 본국으로 강제 퇴거
축산물위생관리법제38조	축산물 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 자에 대한 영업소 폐쇄

4. 영업소의 폐쇄

1) 의의

• 영업소의 폐쇄조치는 ① 허가받지 아니하거나 영업을 하거나, ② 허가가 취소된 후에도 계속하여 영업을 하는 때, ③ 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에 해당 영업소를 관계 공무원이 폐쇄하는 것을 말한다. 이 영업소 폐쇄조치는 직접강제의 한 예에 해당한다(식품위생법제79조).

2) 내용과 한계

• 영업소 폐쇄조치는 다음 사항을 포함한다. ① 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제, ② 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착, ③. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인

• 영업소 폐쇄조치는 그 영업을 할 수 없게 하는 데에 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다(식품위생법제79조).

3) 절차

• 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업소 폐쇄조치를 하려면 해당 영업을 하는 자 또는 그 대리인에게 문서로 미리 알려야 한다. 다만, 급박한 사유가 있으면 그러하지 아니하다.

•관계 공무원은 그 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령이 정하는 사항이 기재된 서류를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다(식품위생법제79조).

4) 해제

• 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 시설물을 봉인한 후 봉인을 계속할 필요가 없거나 해당 영업을 하는 자 또는 그 대리인이 해당 영업소 폐쇄를 약속하거나 그 밖의 정당한 사유를 들어 봉인의 해제를 요청하는 경우에는 봉인을 해제할 수 있다(식품위생법제79조).

5. 직접강제의 법적 성질과 권익구제

•직접강제는 권력적 사실행위이다. 따라서 처분이므로 항고소송의 대상이 된다. 그러나 현실적으로 직접강제는 통상 신속하게 종료되므로 권리보호의 이익이 없게 된다. 이 경우 위법한 직접강제로 손해를 입은 자는 손해배상청구를 할 수 있다. 직접강제 후에도 위법상태가 계속된다면 결과제거의 청구를 주장할 수도 있다.

【기출문제】-직접강제

1. 직접강제와 즉시강제를 구분하는 전통적 견해에 의할 때 성질이 다른 하나는? 【2013 국가직 9급】

① 「출입국관리법」상의 외국인 등록의무를 위반한 사람에 대한 강제퇴거

② 「소방기본법」상의 소방활동에 방해가 되는 물건 등에 대한 강제처분

③ 「식품위생법」상의 위해식품에 대한 압류

④ 「마약류 관리에 관한 법률」상의 승인을 받지 못한 마약류에 대한 폐기

정답 ①

〖해설〗①직접강제, 출입국관리법상 외국인은 등록을 해야 할 의무가 있으며 이는 비대체적 작위의무이며, 등록의무불이행을 전제로 대한민국 밖으로 외국인을 강제퇴거 시킬 수 있음. ② ③ ④는 모두 즉시강제임. 의무를 명할 시간이 없이 목적의 급박한 행정상 장애를 제거하는 것임.

2. 다음은 ｢식품위생법｣ 조문의 일부이다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? 【2015 서울시 9급】

【제79조(폐쇄조치 등)】① 식품의약품안전처장, 시 · 도지사 또는 시장 · 군수 · 구청장은 제37조 제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록
하지 아니하고 영업을 하는 경우 또는 제75조 제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄 명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다.
1. 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제
2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착
3. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)
…
④ 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하는 데에 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다.

①관계 공무원이 계고 등 사전조치 이후 행한 영업 표지물의 제거나 삭제는 즉시강제에 해당한다.

②적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착에 대해서는 취소소송이 적절한 구제수단이 된다.

③공무원이 적법하게 영업소의 간판을 제거하더라도 영업주에게 간판에 대한 손해배상을 해야 한다.

④위 ｢식품위생법｣ 제79조 제4항은 비례의 원칙 중에서 필요성의 원칙을 입법화한 것이다.

정답 ④

〖해설〗①틀림, 즉시강제는 의무의 불이행의 전제로 하지 않음. 의무의 불이행을 전제로 직접 의무의 이행을 실현하는 직접강제에 해당. ②틀림, 항고소송의 대상의 되나 직접강제는 단기간 종료하여 적절한 구제수단은 아님. ③틀림, 손해배상의 위법한 경우에 발생. ④옳음. 비례의 원칙 중에 최소 침해의 원칙을 입법화한 것임.

제2장 행정상 즉시강제

핵심6	즉시강제

1. 의의

• 행정상 즉시강제란 행정상 장애가 발생한 경우에 그 장애를 제거하기 위하여 미리 의무를 명할 시간이 없거나 또는 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 어려운 경우에 행정청이 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용을 말함. (전영병환자의 강제입원, 소방장애물 제거, 출입국관리법상 강제퇴거, 도로교통법상 주차위반 차량의 견인 및 보관조치, 불법게임물수거, 삭제 및 폐기)

2. 유사개념과 구분

1) 행정벌과 구별

• 행정벌은 과거의 의무위반에 대한 제재이나, 즉시강제는 현재의 행정상 필요한 상태의 실현하는 것으로 양자가 차이남.

2) 행정상 강제집행과 구별

•행정상 강제집행은 의무를 명하고, 그 의무의 불이행을 전재로 하여 실행되나, 행정상 즉시강제는 의무의 불이행을 전제로 하지 않고 실행됨. 【2021 국가직 9급】

강제집행(대집행, 직접강제, 이행강제금, 강제징수)	즉시강제
의무불이행을 전제	의무불이행을 전제하지 않음
대집행과 강제징수는 법에서 규정하는 사전절차를 거쳐야 함	사전절차를 거치지 않고 이루어지는 행정강제

3. 법적 근거

•행정상 즉시강제는 엄격한 실정법상의 근거를 필요로 한다.

《판례》
◈ 행정강제는 행정상 강제집행을 원칙으로 하며, 법치국가적 요청인 예측가능성과 법적 안정성에 반하고, 기본권 침해의 소지가 큰 권력작용인 행정상 즉시강제는 어디까지나 예외적인 강제수단이라고 할 것이다. 이러한 행정상 즉시강제는 엄격한 실정법상의 근거를 필요로 할 뿐만 아니라, 그 발동에 있어서는 법규의 범위 안에서도 다시 행정상의 장해가 목전에 급박하고, 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하며, 이러한 경우에도 그 행사는 필요 최소한도에 그쳐야 함을 내용으로 하는 조리상의 한계에 기속된다(대판 2000헌가12).

•경찰법의 영역에서는 경찰관직무집행법이 즉시강제의 일반법적 지위를 갖는다. 일반 행정법 영역에서는 마약류관리에 관한 법률(제42조), 소방기본법(제25조), 식품위생법(제72조), 감염병의 예방 및 관리에 관한법률(제42조) 등이 있다. 【2013 국가직 9급】 【2012 지방직 9급】 【2011 지방직 9급】

개별 법적 근거	즉시강제 수단
경찰관직무집행법 (제4조～제10조)	보호조치(만취자), 범죄 예방과 제지, 무기사용: 대인적 수단
	무기등 물건의 영치, 위험방지조치(폭발물제거) : 대물적 수단
	위험방지를 위한 가택출입
마약류관리에 관한 법률(제42조)	마약류 물품 폐기
소방기본법(제25조)	소방활동에 방해가 되는 주차 차량의 제거(견인 및이동)
감염병의 예방 및 관리에 관한법률(제42조)	감염병 환자 강제진찰, 강제입원 및 치료(긴급시)
식품위생법(제72조)	위해식품 압류 및 폐기(긴급시)
약사법(제71조제2항)	불법의약물품 회수 및 폐기(긴급시)
재난안전 및 관리기본법(제37조)	응급조치 및 구호(자연재해로 재난발생)
도로교통법 (제71조제1항, 제72조제2항)	도로 위의 물건 및 인공구조물 제거(긴급시)

4. 행정상 즉시강제의 한계

• 행정상 즉시강제는 목전에 급박한 장애를 예방하기 위한 것이며 미래의 장애를 예견하여 발동될 수 없음(장해의 현재성)

• 행정상 즉시강제는 소극적인 목적을 위하여 발동되는 것이지, 적극적으로 새로운 질서를 창조하기 위해 행사될 수 없음(목적의 소극성)

• 행정상즉시강제는 행정지도나 권유 등 수단으로 달성될 수 없는 경우에 보충적으로 도입되어야 함(보충성)

• 행정상 즉시강제는 목적의 적합성, 수단의 필요성 등의 비례원칙이 적용되어야 함(비례성) - 경찰관의 직권의 직무수행에 필요한 최소한도에서 행사 【2021 국가직 9급】

5. 행정상 즉시강제와 영장제도

• 행정상 즉시강제에 법관이 발부한 사전 영장이 필요한가. 이에 대하여 영장필요설, 영장불요설, 절충설이 대립되나, 판례는 절충설의 입장을 취하고 있음

• 절충설은 원칙적으로 영장이 필요하며, 다만 예외적으로 행정목적달성을 위해 급박한 경우에는 법관이 발부한 사전영장이 필요 없다고 봄. 【2021 국가직 9급】 【2014 지방직 9급】

《판례》
◈ 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 구 음반·비디오물 및게임물에관한법 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분은 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우에 불법게임물의 수거·폐기에 관한 행정상 즉시강제를 허용하는 규정임. 이 사건 법률조항이 영장 없는 불법게임물 수거를 인정한다고 하더라도 이를 두고 헌법상 영장주의에 위배되는 것으로는 볼 수 없다(헌재, 2000헌가12).

• 구 사회안전법상의 동행보호 규정은 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 한하여 단기간의 동행보호를 허용한 것으로서 그 요건을 엄격히 해석하는 한, 동 규정 자체가 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다고 볼 수는 없다. 【2014 지방직 9급】

《판례》
◈ 사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 하지만, 헌법 제12조 제3항 단서도 사전영장주의의 예외를 인정하고 있는 것처럼 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정되므로, 구 사회안전법(현 보안관찰법) 제11조 소정의 동행보호규정은 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 한하여 단기간의 동행보호를 허용한 것으로서 그 요건을 엄격히 해석하는 한, 동 규정 자체가 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다고 볼 수는 없다(대판 96다56115).

6. 행정상 즉시강제에 대한 구제

• 적법한 즉시강제로 개인이 손실을 입었고, 그 손실이 특별한 희생에 해당된다면 개인은 행정주체에 손실보상청구를 할 수 있다(헌법제23조3항). - 소방장애물의 파괴(유추적용설) 【2014 지방직 9급】

• 위법한 즉시강제로 인하여 손해를 입은 자는 국가나 지방자치단체를 상대로 국가배상법이 정하는 바에 따라 손해배상을 청구할 수 있다.

• 행정상 즉시강제의 취소를 구한 법률상 이익이 있는 자는 행정쟁송을 통하여 위법한 즉시강제를 다툴 수 있다. 그러나 즉시강제가 완성되면 취소를 구할 법률상 이익이 없어져서 행정상 즉시강제가 장기간 계속되는 경우에만 의미가 있음(전염병환자의 강제격리, 정신질환자의 강제입원).

• 국가, 지방자치단체, 민간단체 등이 운용하는 수용시설에 수용, 보호 및 감금되어 있는 자는 인신보호법에 따라 법원에 구제를 청구할 수 있음

【기출문제】-즉시강제

문 1. 행정상 즉시강제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2021 국가직 9급】

① 행정상 즉시강제는 국민의 권리침해를 필연적으로 수반하므로, 이에 대해서는 항상 영장주의가 적용된다.

② 행정상 즉시강제는 직접강제와는 달리 행정상 강제집행에 해당하지 않는다.

③ 구｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣상 불법게임물에 대한 수거 및 폐기 조치는 행정상 즉시강제에 해당한다.

④ 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다.

정답 ①

〖해설〗①틀림, 판례는 원칙적으로 영장이 필요하며, 예외적인 경우에 영장이 불필요하다고 봄(불법게임물 수거시 영장불필요) ②옳음, 즉시강제는 의무불이행을 전제로 하지 않아 행정강제는 속하나 행정상 강제집행은 아님. 행정강제는 의무불이행을 기준으로 행정상 강제집행과 행정상 즉시강제로 나뉘어 짐. ③옳음, 이 경우 헌법재판소는 음반비디오 및 게임물 에 관한 법에 영장 규정을 정하지 않은 것이 위헌은 아니라고 봄(헌재 2000헌가12). ④옳음, 행정상 즉시강제는 비례원칙을 준수해야 함.