【문 1】신의칙과 그 파생원칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
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[주제] 신의칙 = 강행규정
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1. 근거조문
민법 제2조(신의성실)
① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
② 권리는 남용하지 못한다.
--> 1항 = 신의칙
제105조(임의규정)
법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
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(1) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정 = 임의규정 = 이것은 당사자의 의사로 배제할 수 있다. = “다른 의사를 표시한 때는 그 의사에 의한다.”
(2) 반대해석 = 임의규정 아닌 규정은 강행규정이다. = 강행규정은 “선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정”이므로 당사자는 이와 다른 의사표시를 하여도 그 의사는 강행규정에 위반되므로 무효가 된다. = 이와 같이 당사자의 의사로 좌우할 수 없는 사항은 법원의 직권에 맡겨야 할 것이다.
2.
(판례)
신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.
(출처 : 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결)
= 1번 지문(O)