[행정법] 기속행위와 재량행위

기속행위와 재량행위   1. 의의    1)기속행위   - 법규가 행정행위 요건과 효과를 일의적으로 규정하여, 행정청은 그 법규를 기계적으로 집행하는 데 그치는 행위    2)재량행위   ①개념 : 법규가 행정청에 일정한 한도의 독자적 판단권을 인정하는 경우 이에 따른 행위   ②종류    - 결정재량 : 관계법률 상 행정청에게 당해행위를 할 것인가 여부를 결정하는 재량    - 선택재량 : 법적으로 허용된 여러 행위 중에서 어떠한 행위를 선택할 것인지를 결정하는 재량         2. 구별실익    1)행정소송상 이유   ①행정소송법 제1조와 행정심판법 제1조    - 행정심판은 위법․부당한 처분으로 규정한 반면, 행정소송은 위법한 처분으로 규정하고 있는 바, 이는 행정소송법이 일정 한계 내의 재량위반은 부당하지만 위법행위가 아님을 전제하고 있다.   ②행정소송법 제27조    - 재량행위는 일탈․남용의 경우에만 재판 통제를 실시한다고 규정한 것은, 행정소송법이 기속행위와 재량행위의 구별을 전제로 한 것이다.    2)부관의 가능성   ①전통적 견해(判例) : 재량행위에만 부관 가능   ②최근의 견해 : 부관의 가능성은 입법의 목적․취지․내용 등을 고려하여 정할 문제이지, 행위의 재량성 유무와 반드시 직결된 것이라고 보기는 어렵다.    3)취소판결의 기속력(행정소송법 제30조 2항)   ①기속행위 : 신청대로 처분   ②재량행위 : 신청대로 처분하지 않아도, 재처분만 행사하는 경우 무방하다.(적법한 재량권 행사)    4)공권의 성립   ①기속행위 : 국민에게 공권 발생   ②재량행위 : 예외적으로만 공권 발생 가능         3. 구별기준    1)요건재량설   - 행정행위의 요건 해당성 판단에서의 재량을 전제로, 요건이 공백 규정 혹은 공익이라는 종국 목적을 둔 경우는 자유재량이고, 중간목적을 두고 있는 경우에는 기속재량행위라 한다.     ⇒ 비판 : 요건 인정은 법률문제이며, 중간목적과 종국목적의 구분이 모호하다.    2)효과재량설   - 법률효과 선택에서의 재량을 전제로, 침익적 행위는 기속행위이고, 수익적 행위는 특별한 규정이 없는 한 재량행위이며, 국민의 권리의무와 관련없는 행위도 재량으로 간주한다.    ⇒ 비판 : 행정행위의 성질만을 고려함에 따라 법규정을 무시하는 결과가 발생한다. 즉 요건을 충족한 급부행정에서 행정청에 자유를 주는 것은 문제이며, 전문적 영역의 침익적 행위는 사법심사의 대상으로 하기 어렵다는 점 등의 비판이 가해진다.    3)판단여지설   - 판단여지와 재량은 모두 법원의 통제가 미치지 않는다는 점에서 동일하므로 구별할 실익이 없다.     ⇒ 비판 : 재량은 선택의 문제이며, 판단여지는 인식의 문제를 대상으로 한다는 점에서 기속행위와 재량행위의 구별기준이 될 수는 없다.    4)신요건재량설   - 요건과 효과 부문 모두 재량이 가능하다는 견해이다.    5)判例   - 종합적 판단을 기본적인 기준으로, 효과재량설을 보충적인 기준, 그리고 공익성을 활용하기도 한다.   ①종합설 : 법규의 체제․형식과 문언, 행정 분야의 목적과 특성, 당해 행위 자체의 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.   ②효과재량설 : 법령에 일의적 규정이 없는 한 수익적 처분은 재량행위에 속한다.   ③공익성 구별 기준 : 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 할 것이므로 그 범위 내에서 재량행위에 속한다.    6)검토   - 전통적인 견해로는 요건재량설, 효과재량설 등이 있었으나, 관련 법령의 규정 형식과 그 취지․ 목적 그리고 행위의 성질과 공익성 및 기본권 관련성 등을 고려하여 종합적으로 판단하는 것이 타당하다.   - 기본권의 최대한 보장(기속행위), 공익실현의 중요성(재량행위)       4. 재량행위의 한계(재량하자)    1)재량하자의 의의   - 재량권은 주어진 목적과 한계의 범위내에서 행사되어야 하며, 이러한 한계를 벗어나서 행사된 경우에는 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다.        2)재량하자의 종류   - 행정소송법의 규정(27조) : 일탈․남용의 경우 취소가 가능하다.   ①일탈 : 법률의 외적한계를 벗어난 것으로, 행정청이 법에서 정한 법률효과를 선택하지 않은 경우   ②남용 : 법령상 재량권 범위 내에서 행사되었으나, 재량의 내적 목적에 위반된 경우를 의미    - 헌법․행정법의 일반원리 위반(평등원칙, 비례원칙)    - 재량수권 목적위반(공익 아닌 편견 감정 등 부정한 동기에 의한 판단)    - 재량 흠결(관계제반이익의 불고려)    - 사실오인   ③재량권 불행사 : 재량 결여    3)입증책임   - 재량행사에 하자가 있었다는 것은 그 처분의 효력을 다투는 위치에 있는 자가 주장해야 한다.    4)判例(서울대 외교관 자녀 특별 전형 사건)   - 법령의 규정뿐만 아니라, 관습법 또는 일반적 조리에 의한 일정한 한계가 있는 것으로서 위 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법하다.       5. 재량행위의 통제    1)입법적 통제 : 법규규율방식의 명확화, 국정감사 등 정치적 통제  2)행정적 통제 : 직무감독(감사원, 상급행정청), 행정절차(공청회, 이유부기), 행정심판  3)사법적 통제 : 법원(행정소송법 제27조의 행정소송), 헌재(헌법소원)