토지상에 존재하는 분묘와 분묘기지권

[전원주택지기]

1. 분묘기지권의 의의
 
   토지상에 타인의 분묘가 존재할 때 이 분묘를 어떻게 처리해야하는지 잘 이해하지 못하는 경우가 많다. 이 문제를 이해하기 위해서는 판례상 인정되고 있는 “분묘기지권”을 잘 이해해야하는데 일반인들에게는 낯선 이론인데가, 더구나, 2001. 1. 13.부터 장사 등에 관한 법률이 새로 제정, 시행되고 있어, 이 법의 취지와 기존의 분묘기지권이론과의 체계적인 이해가 쉽지 않기 때문이다. 

   먼저, 분묘의 처리를 위해서는 분묘기지권에 대한 이해가 선행되어질 필요가 있다. 분묘기지권이란, 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘와 주변의 일정부분의 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 관습에 의해 인정된 지상권과 유사한 물권으로 정의된다.

2. 분묘기지권이 인정되는 경우
   판례와 현행 장사 등에 관한 법률(이하, 장사법이라고 함)에 의하면 분묘기지권은 다음의 세 경우에 성립하고 취득될 수 있다. 

   가. 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우
      
       물론, 분묘설치에 관해 토지소유자의 양해를 얻음에 있어, 토지이용을 위한 법률관계가 임대차나 사용대차와 같이 구체적일 경우에는 분묘설치를 위한 토지이용에 관해서는 해당 계약이나 구체적인 법률관계에 따르지만, 그렇지 않고 당사자 사이에 분묘설치에 관한 의사의 합치가 있을 뿐, 사용기간, 이용댓가 등에 대하여 구체적인 합의가 없을 경우의 법률관계는 분묘기지권으로 이해하고 있다.

   나. 타인소유의 토지에 소유자의 승낙이 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 묘지를 점유하는 경우
 
    다만, 장사법 제27조 제1,3항에 의하면 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 등은 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있어, 동법 부칙에 따라 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 승낙없이 분묘가 설치된 경우에는 분묘기지권이 성립하지 않는다.

** 장사 등에 관한 법률 제27조 (타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)
①토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘

② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다.
③제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.

참고> 분묘설치를 통해 토지를 장기간 점유하여 시효취득하는 권리에 대해, 판례는 ‘ 타인토지의 토지위에 그의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 시효취득하는 권리는, 그가 “소유”의 의사로 점유를 계속하여 왔다고 볼 만한 특별한 사유가 없는 한 소유권이 아니라 그 분묘기지권일 뿐이다’라고 판단하고 있다. 결국, 일반적으로 점유자는 민법 제 197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되지만, 분묘기지권의 시효취득에 있어서는 自主점유가 아니라 他主점유로 추정될 뿐이다. 
** 민법 제197조 (점유의 태양) ①점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다

   다. 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우

     건물과 토지가 동일한 소유자에게 소유권이 있다가 매매 기타의 원인으로 토지, 건물의 소유권을 달리하게 된 경우 인정되는 관습법상의 법정지상권에 관한 판례이론을 유추적용하여 인정되는 경우이다( 당초 판례는 이러한 경우에 바로 분묘기지권을 취득하지는 못하고 그 처분이 있은 때로부터 20년간 평온ㆍ공연하게 점유하여야만 비로소 분묘기지권을 시효취득한다고 하였었으나, 그후 소유권이 달라지게 되는 즉시 분묘기지권이 인정되는 것으로 태도를 변경하면서 분묘기지권취득사유로 새롭게 인정됨)

3. 분묘기지권 성립의 제한
   가. 분묘기지권이 성립될 수 있는 분묘란, 내부에 시신이 안장(安葬)되어 있을 것을 요하며, 시신이 안장되어 있지 않은 이상 외형상 분묘의 형태를 갖추었다 할지라도 이는 실제분묘라고 할 수 없으므로 분묘기지권이 생길 수 없다.

   나. 한편, 시신이 안장되어 있더라도 분묘가 이른바 평장( 平葬)되어 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 경우라든가, 이른바 암장( 暗葬)되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식할 수 없는 상태라면 분묘기지권이 취득 내지 성립될 수 없다. 

4. 분묘기지권의 존속기간
  ① 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면서 존속기간을 약정한 경우에는 그 약정기간 동안 존속하지만, ② 그 밖의 경우는 분묘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 한 분묘기지권은 계속해서 존속한다(다만, 최장 60년간 시한부매장제도를 채택하고 있는 현행 장사법의 해석과 관련하여, 장사법 시행 이후에 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권 기간이 최장 60년까지만 한정된다는 학설이 있음).
 
5. 취득한 토지에 분묘가 존재할 때 처리방법
     ① 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이후에 설치된 분묘 중 분묘기지권이 성립하지 않는 장사법 제27조 제1항 소정의 분묘에 대해서는 동법 제27조에서 정하는 시장 등의 허가를 받아 개장할 수 있으므로 이러한 절차를 먼저 시도해 보고, ② 이 절차를 통해 처리가 불가능할 경우에는 결국 분묘철거 내지 굴이소송과 같은  민사재판을 통해 처리할 수 밖에 없다.

6. 토지취득할 때, 분묘의 존재,위치에 대해 유의해야
  
   가. 위에서 본 바와 같이, 취득한 토지상에 분묘가 존재할 경우에는 자칫 분묘가 존속할 때까지 장기간 일정 면적에 대해서는 정상적인 토지사용에 제한을 받게되는 만큼, 해당 토지상에 분묘가 존재하는지에 대해 정확하게 확인할 필요가 있다. 특히, 해당 토지상 어디에 분묘가 위치하는지에 따라서도 토지이용에 미치는 영향이 크게 차이가 있는만큼, 분묘의 정확한 위치확인도 중요하다.

   나. 더구나, 분묘들이 대체로 육안으로 측량이 어려운 임야 등에 위치한 경우가 많아, 분묘의 존재와 정확한 위치를 확인하기 위해서 반드시 측량전문가의 도움을 받을 필요도 있다. 
   다. 거래하는 토지상에 분묘가 존재할 경우로 확인된다면, 분묘의 성격, 설치된 시기, 근거 등에 대한 자세한 조사와 확인이 필요하고, 그 처리에 대해 매도인과 정확하게 협의할 필요가 있다.

   라. 토지취득이 경공매를 통해 이루어지게 되더라도, 역시 분묘의 존재, 위치 등에 대해서 더욱 주의를 기울일 필요가 있다. 경공매로 토지를 취득할 경우에는 분묘의 존재에 대해 매도인의 협조를 받지 못하게 되고, 오로지 감정평가서에 의존할 수 밖에 없는데, 감정평가과정에서도 분묘의 정확한 위치나 내역 등에 대해서는 밝히지 않고, ‘분묘 0기 존재함’이라고 기재하는 것이 일반적이기 때문이다. 위에서 본 바와 같은 이유로 분묘의 구체적인 위치 등에 대한 감정은 쉽지 않다는 점에서, 자칫 틀린 내용으로 감정될 경우 돌아올 수 있는 법적인 책임을 의식해서 경공매과정에서는 대략적인 감정만이 이루어지고 있는 것이 현재의 관행이기 때문이다. -이상-

<참고법령 및 판결>

▶  장사법 제27조 (타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)
①토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘

②토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다.
③제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

▶제28조 (무연분묘의 처리)

①시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제11조에 따른 일제 조사 결과 연고자가 없는 분묘(이하 “무연분묘”라 한다)에 매장된 시체 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다.
②시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고하여야 한다.
③시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다.
④제1항에 따른 봉안에 관하여는 제12조제3항을 준용한다.

 
▶ 대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결 【손해배상(기)】

[1] 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.
[2] 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다.

▶ 대법원 2007.6.14. 선고 2006다84423 판결 【분묘굴이등】
분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다.

▶ 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 【임대차보증금】
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(단분)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.

▶대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 【지상물철거등】

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.
[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다.
[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다.
[4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다

▶ 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 【분묘굴이】
 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.

▶ 대법원 1995.2.28. 선고 94다37912 판결 【분묘수거】
가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.
나. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.

▶ 대법원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결 【분묘철거등】
 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야 할 것은 아니다