생부가 생모와 사이에 친생자 2남1녀를 낳고 이혼한 뒤에 계모와 혼인하여 그 사이에 친생자가 없이 사망한 경우 상속은 어떻게 되는가?

[윤대성]

1.사실관계

생부(갑)와 생모(을) 사이에 친생자(정) 2남1녀가 있고, 생부가 생모와 이혼한 뒤에 계모(병)와 혼인하면서 계모에게 매매를 원인으로 주거용 주택과 농지(문중답)의 소유권을 이전하여주었다.계모의 전혼인관계에 1명의 친생자(무)가 있으나 행방불명이다.생부(갑)가 사망한 뒤에 계모(병)가 사망한 경우에 갑과 을 사이의 친생자(정)들이 병의 재산을 상속받을 수 있는가?

2.법률문제

1)병과 정과의 친족관계

1991.1.1.민법개정시행전에는 법정혈족관계이었으나,개정후에 인척관계(직계존속의 배우자)로 되었다.

2)병과 정과의 상속관계

상속은 혈족관계에서만 발생하는 것으로, 인척관계인 병과 정과의 사이에는 상속이 발생하지 않는다.

그러나 병과 갑은 배우자로서 직계비속과 함께 1순위로 상속이 발생하지만,갑이 병보다 먼저 사망함으로써 그들사이의 직계비속이 1순위로 본위상속을 받게 되지만 행방불명이므로 상속할 수 없는 상태이다.그렇다면 갑과 을 사이의 친생자인 정이 갑을 대습상속하여 병의 상속을 할 수 있는가?

3.해결방안

대법원 1991.01.08제정[등기선례 제3-440호]는 이와 같은 경우에 대습상속에 의하여 상속등기를 할 수 있게 하였다. 즉 전처와의 친생자들이 생부를 대습하여 후처(계모)와의 친생자와 공동상속을 할 수 있다고 하였다.따라서 이 사안에서 정은 무와 함께 병의 상속재산을 대습상속하여 공동상속을 하게 된다.또한 무가 행방불명이므로 정들이 공동상속에 따라서 상속을 하고,협의분할에 의하여 정 가운데 1인에게 상속재산을 단독상속하게 할 수 있다.만약 행방불명인 무가 생존하여 돌아와서 상속회복청구권(10년의 제척기간)을 행사하면 상속재산에서 그의 상속분을 돌려줌으로써 상속에 관한 문제를 해결할 수 있다.