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[해설]
제1문 설문 1)에 대해서
Ⅰ. 문제의 소재
행정소송상의 수단으로 행정소송법(이하 동법) 제3조와 제4조에 의하면 항고소송(취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송), 당사자소송, 기관소송, 민중소송 등이 있다. 설문상 갑은 기관이나 민중이 아니므로 기관소송이나 민중소송은 갑이 취할 수 있는 수단이 아니다. 만약 교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위가 처분이라면 갑은 항고소송을 소송상 수단으로 취하여야 하고, 처분이 아니라면 갑은 당사자소송을 소송상 수단으로 취하여야 한다. 이와 관련하여 첫째, 갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단으로서 항고소송이 가능한지 문제된다. 둘째, 갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단으로서 대통령의 을에 대한 총장임용행위를 저지하기 위하여 예방적 금지소송이 가능한지 문제된다.
Ⅱ. 갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단으로서 항고소송이 가능한지 여부
1. 문제의 소재
갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단으로서 항고소송이 가능하려면, 처분을 항고소송의 대상으로 원고적격, 피고적격, 협의의 소익, 관할법원 등의 항고소송요건을 충족하여야 한다, 이와 관련하여 교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위가 항고소송의 대상인 처분인지 문제된다. 설문상 기타 항고소송요건은 특별히 문제될만한 사정이 엿보이지 않는다.
2. 교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위가 항고소송의 대상인 처분인지 여부
(1)법률규정과 문제의 소재
동법 제38조 제1항, 동법 제19조, 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 항고소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 설문상 교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위는 교육공무원법 제24조 제1항에 의한 행위로서 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행이다. 이와 관련하여 교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 문제된다.
(2)교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 여부
1)판례의 태도
항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리•의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다. 예외적으로 행정내부의 행위라도 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 그 상대방의 권리•의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.
2)사안의 경우
교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위는 대통령으로부터 교육공무원법 제24조 제1항에 의하여 보호받는 법률상 이익인 총장으로 임용 받을 기회를 갑으로부터 박탈하는 행위이므로 임용제청이 제외된 상대방인 갑의 권리에 직접 관계가 있는 행위이다. 따라서 교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이다.
(3)소결
교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위는 항고소송의 대상인 처분이다.
3. 소결
갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단은 설문상 기타 항고소송요건은 특별히 문제될만한 사정이 엿보이지 않으므로 불이익처분의 직접 상대방인 갑은 교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위를 대상으로 교육부장관을 상대방으로 하여 항고소송이 가능하다.
Ⅲ. 갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단으로서 대통령의 을에 대한 총장임용행위를 저지하기 위하여 예방적 금지소송이 가능한지 여부
1. 학설의 대립
행정소송법 제3조와 제4조는 행정소송을 제한적으로 열거하고 있고, 행정에 대한 1차적 판단권은 행정기관에 있으므로, 법원은 예방적 금지판결은 할 수 없다는 소극설과 행정소송법이 변경이라는 용어를 사용하고 있고, 예방적 금지소송이 사법권에 의한 행정권한의 침해라고 한다면 행정청이 유효하다고 주장하는 처분을 법원이 취소하는 그 자체도 일종의 사법권에 의한 침해라고 보아야할 것이어서 예방적 금지소송의 인정이 권력분립원칙에 반하는 것은 아니라는 적극설, 예외적으로 인정할 수 있다는 절충설이 있다.
2. 판례
구청장에게 준공허가를 하여서는 아니 된다는 청구는 행정청의 장래 처분에 대하여 미리 부작위를 하도록 하는 예방적 부작위소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다.
3. 검토 및 사안의 경우
절차법인 행정소송법의 제3조와 제5조에 예방적 금지소송이 인정되어 있지 않다는 점, 권력분립의 원칙상 법원은 처분에 관한한 행정권에 앞서서 제1차적 판단권을 행사할 수 없다는 점에서 소극설과 판례가 타당하다. 따라서 갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단으로서 대통령의 을에 대한 총장임용행위를 저지하기 위하여 예방적 금지소송은 가능하지 않다.
Ⅳ. 설문의 해결
갑이 취할 수 있는 행정소송상 수단은 교육부장관이 을만을 총장임용후보자로 제청한 행위를 대상으로 항고소송을 제기하는 것이다. 중간단계의 처분인 교육부장관의 임용제청제외처분취소소송 중에 종국적 처분인 대통령의 임용제외처분이 발령될 수 있으므로 행정소송법 제23조에 의하여 집행정지를 하여야 할 것이다.
설문 2)에 대해서
Ⅰ. 문제의 소재
처분이 위법하려면, 처분에 주체상•내용상•절차상•형식상 하자가 있어야 한다. 이와 관련하여 첫째, 대통령의 을에 대한 총장임용행위의 법적 성질이 문제된다. 둘째, 대통령의 을에 대한 총장임용행위에 내용상 하자가 있는지 문제된다. 설문상 대통령의 을에 대한 총장임용행위에 주체상•절차상•형식상 하자는 특별히 문제될만한 사정이 엿보이지 않는다.
Ⅱ. 대통령의 을에 대한 총장임용행위의 법적 성질
1. 대통령의 을에 대한 총장임용행위가 처분인지 여부
(1)판례의 태도
항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리•의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다. 예외적으로 행정내부의 행위라도 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 그 상대방의 권리•의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.
(2)사안의 경우
대통령의 을에 대한 총장임용행위는 임용제청에서 제외된 후보자인 갑에 대하여 교육공무원법 제24조 제1항에 의하여 보호받는 법률상 이익인 총장으로 임용 받을 기회를 종국적으로 제외하는 것으로서 상대방의 권리•의무에 직접 관계가 있는 행위이므로 처분이다. 이는 갑에 대한 총장임용제외처분이다.
2. 대통령의 을에 대한 총장임용행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부
(1)판례의 태도
기속행위인지 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야한다.
(2)사안의 경우
대통령의 을에 대한 총장임용행위의 근거법규인 교육공무원법 제24조 제1항의 문언상 기속행위인지 재량행위인지 불분명하다. 대통령의 을에 대한 총장임용행위의 개별적 성질과 유형상 학내 구성원들의 기대와 요구를 충족시키는 데 적합한 능력과 자질을 갖추고 있는지에 관한 평가가 요구되고, 나아가 대학의 자율성과 전문성을 효과적으로 보장할 것이 요구된다는 것을 모두 고려하여 판단하므로 재량행위이다.
Ⅲ. 대통령의 을에 대한 총장임용행위에 내용상 하자가 있는지 여부
1. 법률규정과 문제의 소재
행정소송법 제27조에 의하면 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다. 설문상 대통령의 을에 대한 총장임용행위는 교육공무원법 제24조에 의하여 행해진 것이므로 재량권의 한계를 넘지 않는다. 이와 관련하여 대통령의 을에 대한 총장임용행위에 남용이 있는지 문제된다.
2. 대통령의 을에 대한 총장임용행위에 남용이 있는지 여부
(1)재량권의 남용사유
재량권의 남용이란 재량처분을 함에 있어서 목적위반, 사실오인, 비례원칙위반, 평등원칙위반이나 자기구속의 법리위반, 부당결부금지원칙의 위반, 타사고려 및 적정형량의 원칙 위반, 재량권의 불행사, 재량권이 0으로 수축되는 상황에서 재량의 행사 등이 있는 것을 말한다.
(2)사안의 경우
설문상 목적위반, 비례원칙위반, 평등원칙위반이나 자기구속의 법리위반, 부당결부금지원칙의 위반, 타사고려 및 적정형량의 원칙 위반, 재량권의 불행사, 재량권이 0으로 수축되는 상황으로 엿보이지 않는다. 갑에게 총장임용부적격사유가 없음에도 부적격하다고 판단한 사실오인이 있음과 을에게 총장임용부적격사유가 있음에도 적격하다고 판단한 사실오인이 있음을 주장•입증하여야 한다. 설문상 교육부장관이 갑에게 총장임용부적격사유가 있다고 밝히면서 임용제청에서 제외한 것은 아니므로 갑은 자신에게 부적격사유가 없음을 주장•입증할 필요는 없다. 그러나 갑은 을에게 총장임용부적격사유가 있음에도 적격하다고 판단한 사실오인이 있음을 주장•입증하여야 함에도 설문상 그러한 사실오인에 관하여 갑의 주장∙입증이 있었다는 특별히 문제될만한 사정이 엿보이지 않는다. 따라서 대통령의 을에 대한 총장임용행위에 남용이 있지 않다.
3. 소결
대통령의 을에 대한 총장임용행위에 내용상 하자가 있지 않다.
Ⅳ. 설문의 해결
대통령의 을에 대한 총장임용행위는 위법하지 않다.
설문 3)에 대해서
Ⅰ. 법률규정과 문제의 소재
행정소송법 제12조 제1문에 의하면, 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 설문 2)에서 본바 대통령의 총장임용행위는 처분이다. 이와 관련하여 첫째, 법률상 이익의 의미와 법률의 범위가 문제된다. 둘째, 대통령의 총장임용행위의 직접 상대방이 아닌 총학생회가 대통령의 총장임용행위의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자인지 문제된다.
Ⅱ. 법률상 이익의 의미와 법률의 범위
취소소송의 기능과 관련하여 권리구제설은 원고적격의 인정범위가 협소하다는 점에서 소송상 보호가치 있는 이익구제설은 소송상 보호가치 있는 이익인지 판단을 판사의 재량에 일임한다는 점에서, 적법성보장설은 민중소송화 우려가 있다는 점에서 법률상 보호되는 이익구제설이 타당하다. 법률상 보호되는 이익구제설 내에서도 법률의 범위와 관련하여 처분의 근거법규에 한정하는 견해는 원고적격의 인정범위가 좁다는 점에서, 처분의 실체법규와 절차법규까지 고려하는 견해, 헌법의 기본권규정까지 고려하는 견해 등은 법률상 이익 분만 아니라 반사적 이익까지 원고적격의 인정범위로 포함시킨다는 점에서 처분의 근거법규와 관련법규를 고려하는 견해가 타당하다. 판례도 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적․직접적․구체적․법적 이익이라고 판시한 바 있다. 사안의 대통령의 을에 대한 총장임용처분의 근거법규는 교육공무원법령이다.
Ⅲ. 총학생회가 대통령의 총장임용행위의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자인지 여부
1. 학설의 대립과 판례의 태도
부진정 단체소송은 법률상 이익이 있는 자가 될 수 있다는 것에 이견이 없다. 다만 진정 단체소송의 허용여부와 관련하여 단체소송은 객관적 소송이므로 행정소송법 제45조에 의하여 허용하는 특별법이 있는 경우에 비로소 가능하다는 견해와 정관에 정해진 단체의 존립목적인 공익이 침해된 경우에는 법률상 이익을 인정할 수 있다는 견해가 있다. 판례는 사단법인 대한의사협회는 의료법에 의하여 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로서, 국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로, 보건복지부 고시인 ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’으로 인하여 자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없다고 하면서 원고적격을 부정하였다.
2. 검토 및 사안의 경우
총학생회는 고등교육법 제12조와 고등교육법시행령 제4조 제10호, K대학교 학칙 제92조에 의하여 학생이 자치활동을 위하여 구성한 조직체이므로 대통령의 총장임용행위와 관련하여 직접적인 법률관계를 갖는다고 엿보이지 않는다. 따라서 총학생회가 원고가 되어 제기하는 대통령의 총장임용행위취소소송은 진정단체소송으로서 객관적 소송이므로 총학생회는 대통령의 총장임용행위의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 아니다.
Ⅳ. 설문의 해결
대통령이 乙을 총장으로 임용한 것에 대하여 총장임용추천위원회 위원으로 학생위원을 추천한 총학생회가 취소소송을 제기한 경우, 총학생회의 원고적격은 인정되지 않는다.
제2문. 설문 1)에 대해서
Ⅰ. 법률규정과 문제의 소재
국가배상법 제6조 제1항에 의하면 제2조· 제3조 및 제5조에 따라 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여, 그 밖의 비용 또는 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다. 이와 관련하여 첫째,
국가배상법 제5조에 따라 A광역시가 손해를 배상할 책임이 있는지 문제된다. 둘째, B구청장이 속한 B구도 손해를 배상하여야 하는지 문제된다.
Ⅱ. 국가배상법 제5조에 따라 A광역시가 손해를 배상할 책임이 있는지 여부
1. 학설의 대립
영조물의 이용상 야기되고 회피할 수 없는 공해로 인한 피해는 적법한 손해이므로 국가배상으로 구제해 주는 것은 타당하지 않다는 부정설과 영조물의 이용상 야기되고 회피할 수 없는 공해로 인한 피해도 영조물로부터 기인하는 손해라는 점에서 국가배상으로 구제해주어야 한다는 긍정설이 있다.
2. 판례
‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 여기서 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적·외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용 상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다고 보아야 한다.
3. 검토 및 사안의 경우
영조물의 용도에 따른 이용이 일정 한도를 넘는 피해를 타인에게 야기한다면 영조물로부터 야기된 피해이므로 국가배상을 긍정하는 견해와 판례가 타당하다. 설문상 X도로는 빈번한 차량 통행으로 인해 환경법령상 기준을 현저히 초과하는 소음이 상시적으로 발생되고 있으므로 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우에 해당한다. 따라서 국가배상법 제5조에 따라 A광역시는 손해를 배상할 책임이 있다.
Ⅲ. B구청장이 속한 B구도 손해를 배상하여야 하는지 여부
1. 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자의 의의
설문상 X도로는 영조물이다. 영조물의 설치·관리를 맡은 자란 영조물의 설치·관리사무의 귀속주체를 의미하고, 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자란 영조물의 설치·관리 비용을 대외적•형식적으로 지출하는 수임기관이 속한 자치단체이다.
2. 사안의 경우
영조물인 X도로관리사무의 위임청은 A광역시장이다. A광역시장이 속한 행정주체는 A광역시이다. 따라서 A광역시가 영조물인 X도로의 설치·관리를 맡은 자이다. 그리고 X도로의 관리권한을 위임받은 B구청장은 X도로관리사무의 수임청이다. B구청장이 속한 행정주체는 B구이다. 따라서 B구가 영조물인 X도로의 설치·관리 비용을 부담하는 자이다. 영조물인 X도로의 설치·관리를 맡은 자와 X도로의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 A광역시와 B구로 동일하지 아니하므로 X도로의 설치·관리 비용을 부담하는 B구도 손해를 배상하여야 한다.
Ⅳ. 설문의 해결
「국가배상법」에 따른 손해배상책임의 주체는 국가배상법 제5조에 의하여 A광역시와 국가배상법 제6조에 의하여 B구이다. 따라서 갑은 선택적으로 청구권을 행사할 수 있다.
설문 2)에 대해서
Ⅰ. 문제의 소재
피고의 주장이 타당하려면, 을에 대해서 배상청구요건이 성립되지 않거나 배상청구요건이 성립되더라도 면책되어야 한다. 설문상 피고는 갑에 대한 배상책임을 인정하고 있으므로 을에 대한 배상청구요건은 문제되지 않는다. 이와 관련하여 피고는 을에 대해서 면책되는지 문제된다.
Ⅱ. 피고는 을에 대해서 면책되는지 여부
1. 판례의 태도
소음 등 공해의 위험지역으로 이주하였을 때 그 위험의 존재를 인식하고 그로 인한 피해를 용인하면서 접근한 것으로 볼 수 있다면, 그 피해가 직접 생명이나 신체에 관련된 것이 아니라 정신적 고통이나 생활방해의 정도에 그치고 침해행위에 고도의 공공성이 인정되는 경우에는, 위험에 접근한 후 실제로 입은 피해 정도가 위험에 접근할 당시 인식하고 있었던 위험의 정도를 초과하는 것이거나 위험에 접근한 후 그 위험이 특별히 증대하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가해자의 면책을 인정할 수도 있을 것이다. 그러나 소음 등 공해의 위험지역으로 이주하였더라도 그 위험에 접근할 당시 위험이 존재하는 사실을 정확하게 알 수 없는 경우가 많고 근무지나 가족관계 등의 사정에 따라 불가피하게 위험지역으로 이주할 수도 있는 것이므로, 위험지역에 이주하게 된 경위와 동기 등 여러 사정에 비추어 위험의 존재를 인식하고 그로 인한 피해를 용인하면서 접근한 것으로 볼 수 없는 경우에는 가해자의 면책을 인정할 수 없고 손해배상액의 산정에 있어 형평의 원칙상 이와 같은 사정을 과실상계에 준하여 감액사유로 고려할 수 있을 뿐이다.
2. 사안의 경우
설문상 을이 입은 피해는 정상적인 생활이 곤란할 정도로 생활상 및 정신적 피해가 크다는 것이다. 이는 직접 생명이나 신체에 관련된 피해가 아니므로 면책이 가능할 수 있다. 그러나 설문상 피고는 을에 대해서 단순히 X도로의 개통 이후 이주하였음을 이유로 배상책임을 부인하고 있으므로 이는 을이 그 위험에 접근할 당시 위험이 존재하는 사실을 정확하게 알 수 경우라고 엿보이지 않는다. 따라서 피고는 을에 대해서 면책되지 않는다. 다만 손해배상액의 산정에 있어 형평의 원칙상 X도로의 개통 이후 이주하였다는 사정을 과실상계에 준하여 감액사유로 고려할 수 있다.
Ⅲ. 설문의 해결
을에 대해서 배상책임을 부인하는 피고의 주장은 타당하지 않다.
제3문에 대해서
Ⅰ. 문제의 소재
상급지방자치단체가 하급지방자치단체에 대하여 지방자치법상 취할 수 있는 행정적 통제수단은 지방자치법 제167조에 의한 지도∙감독, 지방자치법 제170조에 의한 직무이행명령, 지방자치법 제171조의2 제2항 제1호에 의한 감사 등이다, 이와 관련하여 첫째, C구 구청장의 국토이용정보체계 등재행위의 법적 성질이 문제된다. 둘째, C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 지방자치법 제167조에 의한 A광역시장의 지도∙감독이 가능한지 문제된다. 셋째, C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 지방자치법 제170조에 의한 A광역시장의 직무이행명령이 가능한지 문제된다. 넷째, C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 지방자치법 제171조의2 제2항 제1호에 의한 A광역시장의 감사가 가능한지 문제된다.
Ⅱ. C구 구청장의 국토이용정보체계 등재행위의 법적 성질
토지이용규제법 제8조 제2항에 의하여 국제교류복합지구지정이 있게 되면 지형도면을 작성하여 시·군 및 자치구의 장에게 미리 통보하여 토지이용규제법 제8조 제3항에 의하여 시·군 및 자치구의 장으로 하여금 국토이용정보체계에 등재하도록 하여야 한다. 토지이용규제법 제12조에 의하여 국토이용정보체계의 구축•운영사무는 국토교통부장관의 사무 또는 광역자치단체장의 사무이다. 국토교통부장관과 광역자치단체장은 토지이용규제법 제23조에 의하여 국토이용정보체계의 구축•운영 및 활용에 관한 권한의 일부를 기초자치단체장에게 위임할 수 있다. 설문상 C구 구청장의 국토이용정보체계 등재는 국토이용정보체계의 활용에 관한 권한의 일부를 A광역시장으로부터 C구 구청장에게 위임된 기관위임사무이다.
Ⅲ. C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 지방자치법 제167조에 의한 A광역시장의 지도∙감독이 가능한지 여부
지방자치법 제167조 제2항에 의하면 시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여는 시·도지사의 지도·감독을 받는다. 사안의 C구 구청장의 국토이용정보체계 등재는 A광역시장이 처리하는 A광역시의 사무로서 토지이용규제법 제23조에 의하여 위임받아 처리하는 기관위임사무이므로 지방자치법 제167조에 의하여 A광역시장의 지도·감독이 가능하다.
Ⅳ. C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 지방자치법 제170조에 의한 A광역시장의 직무이행명령이 가능한지 여부
1. 법률규정과 문제의 소재
지방자치법 제170조 제1항에 의하면 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시·도위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다. 설문상 C구 구청장의 국토이용정보체계 등재는 토지이용규제법 제23조에 따라 C구 구청장의 의무에 속하는 시·도위임사무의 집행이다. 이와 관련하여 C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연이 국토이용정보체계 등재를 명백히 게을리하는 것인지 문제된다.
2. C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연이 국토이용정보체계 등재를 명백히 게을리하는 것인지 여부
(1)판례의 태도
‘위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다’는 요건은 위임사무를 관리·집행할 의무가 성립함을 전제로 하고, 특별한 사정이 없이 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 이를 충족한다. 여기서 특별한 사정이란, 위임사무를 관리·집행할 수 없는 법령상 장애사유 또는 지방자치단체의 재정상 능력이나 여건의 미비, 인력의 부족 등 사실상의 장애사유를 뜻한다.
(2)사안의 경우
설문상 C구 구청장이 국토이용정보체계 등재를 할 수 없는 법령상 장애사유 또는 지방자치단체의 재정상 능력이나 여건의 미비, 인력의 부족 등 사실상의 장애사유가 있었다는 특별히 문제될만한 사정이 엿보이지 않는다. 따라서 C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연은 국토이용정보체계 등재를 명백히 게을리하는 것이다.
3. 소결
C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 지방자치법 제170조에 의한 A광역시장의 직무이행명령이 가능하다.
Ⅴ. C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 지방자치법 제171조의2 제2항 제1호에 의한 A광역시장의 감사가 가능한지 여부
지방자치법 제171조의2 제2항에 의하면 주무부장관과 행정안전부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 감사를 실시하고자 하는 때에는 지방자치단체의 수감부담을 줄이고 감사의 효율성을 높이기 위하여 같은 기간 동안 함께 감사를 실시할 수 있다. 제1호는 제167조에 따른 주무부장관의 위임사무 감사이므로 C구 구청장의 국토이용정보체계 등재가 국토교통부장관이 위임한 사무인 경우 감사가 가능하다. 설문상 A광역시장이 위임한 사무이므로 C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 지방자치법 제171조의2 제2항 제1호에 의한 A광역시장의 감사는 가능하지 않다.
Ⅵ. 설문의 해결
C구 구청장의 국토이용정보체계 등재 보류•지연에 대하여 A광역시장이 지방자치법상 취할 수 있는 행정적 통제수단은 지방자치법 제167조에 의한 지도∙감독, 지방자치법 제170조에 의한 직무이행명령 등이다,이다,
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