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<강의 개요> 집을 한 채 사고 싶다. 그 집은 언제 나의 소유가 되는 것일까? 법은 내가 아무리 잔금을 지급하고 그 집을 넘겨받아 그 집에 살고 있어도 내가 그 집의 주인(소유자)이라고 인정해주지 않는다. 이전등기까지 완전히 갖추지 않으면 나는 법률상 소유자가 아닌 것이다. 결혼 후 10년 만에 간신히 내 집을 마련하였다. 그런데 문제가 생겼다. 나에게 팔았던 등기부상의 소유자가 진정한 권리자가 아니라는 것이다. 안타깝지만 나는 집을 비워주지 않으면 안된다. 등기에는 공신력이 없기 때문이다. 등기를 믿었더라도 법은 나의 편이 되어주지 않는 것이다. 이 장에서는 부동산거래와 등기제도, 부동산등기특례제도, 부동산실명제도 등에 대하여 알아보고자 한다. |
Ⅰ. 부동산 거래시 유의사항
우리는 일상생활에서 토지나 집 등을 팔고 사는 부동산 거래를 많이 하고 있다. 그러나 무주택자가 어렵게 모은 돈으로 집을 장만하려다가 사기를 당하는 등 피해를 입은 경우도 적지 않다. 그래서 부동산 거래를 함에 있어서 피해를 예방하기 위하여 최소한 다음과 같은 사항을 유의하여야 할 필요가 있다.
1. 부동산 매매계약 전 유의사항
가. 부동산을 계약할 때 가장 중요한 것은 먼저 해당 지번, 지적을 확인하고, 등기부등본, 토지대장, 가옥대장, 임야대장, 도시계획확인원, 용도지역확인원 등을 떼어보고 현장을 확인하여 현장과 등기부, 토지대장, 가옥대장 등과의 일치 여부를 사전에 알아보아야 한다. 물건을 직접 보아 두지 않으면 서류로써는 알 수 없었던 일로 손해를 보는 경우가 많으므로 반드시 눈으로 확인하도록 한다. 부동산 중개업소에서 소개하는 경우에도 본인이 직접 위와 같은 조치를 취하여 알아보는 것이 좋다.
나. 상대방이 보여주는 등기부등본만을 믿어서는 안 된다. 최근에는 복사기술이 발달되어 정당한 등본이라도 이를 고쳐서 다시 복사하는 사례가 많아 원본과 다른 복사본이 많이 나돌고 있기 때문에 등본이 있으면 반드시 관계공무원의 인증(원본과 같다는 확인)이 있는가의 여부를 확인하여야 할 것이고, 근본적으로 본인이 직접 등기부를 열람하여 확인하거나 이를 떼어 보아야 한다.
다. 상대방이 보여주는 등기권리증도 자세히 살펴보고 원본인가를 확인하여야 한다.
라. 등기부등본을 보면서 건물이나 땅의 주인이 정말 본인이 맞는지, 주소가 정확한지 확인해야 한다. 단시일에 권리자가 수명씩 바뀌는 등 권리변동 관계가 빈번하고 복잡한 것은 일단 의심을 하고 사지 말아야 한다.
마. 사려고 하는 부동산이 다른 사람에게 저당 잡힌 물건은 아닌지, 가압류되어 있는 것은 아닌지 살펴보아야 한다. 여러 가지 담보물권이나 예고등기, 가등기가 설정되어 있는 것은 사지 않는 것이 현명하다. 또 매수직전에 비로소 보존등기가 되거나 기타 상속등기나 회복등기가 된 것은 일단 의심을 해야 한다.
바. 소송으로 확정판결을 받은 물건을 매수할 때에는 패소판결을 받은 자를 찾아가 사실여부를 확인하는 것이 좋다.
사. 재산세 납세자가 소유자와 다른 경우에는 그 이유를 알아보아야 하며, 또 건축과 관련하여 도시계획 여부, 개발제한구역 여부 등도 반드시 확인하여야 한다.
아. 해당지역이 토지거래 허가구역으로 지정 고시된 지역인지 여부를 사전에 확인할 필요가 있다.
2. 부동산 매매계약 체결 시 유의사항
가. 계약은 등기부상의 소유자와 직접 맺어야 한다. 만일 대리인과 계약을 체결하는 경우에는 대리인의 위임장을 확인해야 한다. 본인과 연락할 수 있을 때에는 직접 연락하여 확인하는 것이 안전하다. 또 소유자와 직접 계약할 때에도 소유자가 미성년자자 금치산자, 한정치산자 등이 아닌지 확인해야 한다.
나. 계약서는 구체적으로 명백히 쓰고 애매한 문구로 인하여 손해를 보는 일이 없도록 하고, 특히 부동산 중개업소에 인쇄되어 있는 계약서 용지를 사용하려면 이를 면밀히 읽어보고 검토할 것이며 특약이 있으면 그 특약도 명백히 기재하여야 한다.
다. 부동산중개업소의 말만 믿고 계약하지 말아야 한다. 매도인 측의 말만 믿고 이를 그대로 매수인에게 전하는 수도 있을 수 있고 계약을 성립시키기 위해서 과장된 말을 할 수도 있기 때문이다. 시가에 비하여 현저히 싸거나 별 이해관계도 없는 자들이 사라고 권유하는 부동산은 계약하지 않는 것이 현명하다. 매수만 하면 금방 돈을 번다고 하고서도 자기들이 사지 않고 남보고 사라고 권유하는 것 자체가 이상하다.
라. 신문지상의 광고만을 믿고 경솔하게 계약해서는 안된다. 왜냐하면 광고에는 좋고 유리한 것만 나오지 부동산 자체의 결함은 나오지 않기 때문이다. 부동산의 결함을 알아보기 위해서는 토지대장, 임야대장, 가옥대장 등도 확인하여 등기부와 일치여부를 알아 볼 필요가 있다.
마. 토지거래구제 대상지역의 토지거래 시에는 토지거래계약허가 등 절차를 밟아야 한다.
바. 일생일대의 중대한 생활터전을 마련하려는 경우일수록 사전확인을 치밀히 해야 하고, 변호사나 법무사, 기타 법을 잘 아는 사람 혹은 법률상담실을 찾아가 상의해 본 후 계약하는 것이 좋은 방법이다.
사. 계약시 반드시 확인해야 할 사항은, ①대금의 액수와 지불시기, ②파는 사람과 사는 사람의 이름과 주민등록번호, ③부동산을 넘겨줄 시기, ④물건을 제대로 넘겨주지 못할 경우 파는 사람의 책임, ⑤그 외에 여러 가지 해두고 싶은 약속, 즉 특약, ⑥계약할 때의 입회인의 이름과 주소, 주민등록번호 등이다.
3. 대금 지급 시 유의사항
가. 중도금이나 잔대금을 지급할 시에는 반드시 영수증을 주고받는 등 대금지급 내용을 명확히 하여야 한다.
나. 등기부는 중도금 지급, 잔금 지급시마다 그 직전에 확인하여야 한다. 중도금을 받고도 이중으로 매도하는 수가 있기 때문이다.
다. 잔금을 지급함과 동시에 매도인으로부터 등기권리증, 인감증명서 등 권리이전서류를 받아 이전등기 절차를 마치도록 한다.
라. 이전등기 절차를 마친 후 등기부등본을 떼어서 이전등기가 된 것을 확인해야 한다.
마. 부동산 이전 등기에 필요한 서류는 다음과 같다.
① 매도인(파는 사람) : 검인계약서, 등기권리증, 매도용 인감증명서, 주민등록등본
② 매수인(사는 사람) : 검인계약서, 주민등록등본, 등록세영수필확인서, 국민주택매입필증, 토지대장, 건축물관리대장
Ⅱ. 부동산등기제도
1. 부동산
토지와 건물을 부동산이라고 한다. 부동산은 위치가 고정되어 있고 일반적으로 재산적 가치가 매우 크다.
2. 부동산등기
부동산의 권리관계를 모든 사람에게 알려주기 위한 방법으로 국가에서 등기부라고 하는 공적인 장부를 만들어 놓고 등기공무원으로 하여금 부동산의 표시와 권리관계를 기재하도록 하는 것이 부동산등기제도이다. 등기부는 누구나 소정수수료를 납부하고 그 등본을 교부받을 수 있고 또한 이해관계 있는 부분에 한하여 열람할 수 있다.
3. 한 개의 부동산마다 한 개의 등기부가 있다.
가. 우리나라는 부동산 1개마다 등기부 1개씩을 만들어 등기소에 보관하고 있다.
나. 부동산이 한 개냐 두 개냐 하는 구별은 쉽지 않다. 토지는 원래 연속되는 것이므로 인위적으로 금을 그어서 나누고 지번을 매기는데 토지 1필지가 1개의 부동산이 된다. 따라서 큰 토지도 있고 작은 토지도 있으며 1개의 토지가 분필이 되면 여러 개의 부동산이 되고 반대로 여러 개의 토지가 합필이 되면 1개의 부동산이 된다.
다. 건물은 토지에 붙어있는 것이지만 별개의 부동산으로 취급되어 따로 등기부가 있다. 건물이 한 개냐 두 개냐 하는 것은 일반관념에 따라 결정되는 데 요즈음 아파트 등 집합건물이 많이 생겨서 외관상 1개의 건물이지만 각 세대마다 구분하여 독립된 소유권을 인정하고 있다.
4. 부동산에 관한 권리는 등기하지 않으면 효력이 생기지 않는다.
부동산에 관한 대표적 권리에는 소유권, 지상권, 전세권, 저당권 등이 있는데 매매․저당권설정계약 등 법률행위로 인한 권리의 취득․상실․변경의 경우에 등기를 하지 아니하면 권리변동의 효력이 생기지 않는다.
5. 등기부의 구조와 등기부를 보는 방법
가. 구 등기부는 한자를 사용하고 세로쓰기를 하여 읽기가 불편했으나 새로이 편성된 등기부는 한글과 가로쓰기를 사용하므로 읽기가 매우 쉬워졌다.
나. 신 등기부에는 그 작성당시 효력이 없는 과거의 권리관계는 기재하지 아니하고 있으므로 오래된 권리까지 알아보려면 폐쇄된 등기부를 열람하여야 한다.
다. 토지등기부와 건물등기부는 따로 있으므로 집을 사려면 양쪽을 다 보아야 한다.
라. 등기부는 등기번호란, 표제부(아파트 등 집합건물의 경우에는 동 건물의 표제부와 전유부분의 표제부의 2개로 구성), 갑구, 을구의 4부분으로 되어 있다.
마. 등기번호란에는 토지나 건물대지의 지번이 기재되어 있다.
바. 표제부에는 토지와 건물의 내용 즉 소재지(예 : 제주도 제주시 아라동 1번지), 면적(예 : 100㎡), 용도(예 : 대지, 임야, 주택, 창고), 구조(예 : 2층, 목조건물)등이 변경된 순서대로 적혀 있다. 다만 집합건물의 경우에는 대지권이 있는지 살펴보아야 하고, 별도 등기표시가 있는 경우에는 토지등기부도 확인해야 한다.
사. 갑구는 소유권에 관한 사항이 접수일자 순으로 적혀있다. 맨 처음 기재된 것이 소유권보존 등기(최초의 소유자)이고 소유권이전등기가 계속되어 간다. 각 등기사항 중 변경되는 것이 있으면(예컨대 소유자의 주소변경) 변경등기(부기등기)를 한다. 만약에 소유권이전등기가 무효라고 하여 제3자가 소송을 걸어오면 법원에서 등기부에 예고등기를 해 두는 것이 보통이다. 소송결과 무효가 확정되어 소유권이전등기의 말소등기를 하면 이전등기 하기전의 상태로 돌아간다. 그 외에 압류등기, 가처분등기, 강제경매 등이 있으며, 이러한 등기 후에 소유권이전등기를 하면 경매되거나 가처분권자의 권리행사에 따라 소유권을 잃을 수 있다. 가등기는 순위보전의 효력이 있으므로 나중에 본등기를 하게 되면 가등기보다 늦게 된 등기는 원칙적으로 무효가 되므로 주의해야 한다.
아. 을구는 소유권 이외의 권리, 즉 저당권, 지상권 같은 제한물권에 관한 사항을 기재한다. 특히 주의할 점은 근저당권 설정등기인데 채권최고액이란 것이 있어서 등기부에 기재된 최고액을 한도로 부동산의 가격에서 담보책임을 지게 되므로 실제 채무액이 얼마인가를 따로 파악하여야 한다.
자. 등기부를 볼 때에 가장 중요한 점은 갑구와 을구에 기재된 가등기, 소유권이전등기, 저당권설정등기 등의 등기의 전후와 접수일자(접수번호)를 잘 살펴보아야 한다는 것이다. 등기된 권리의 우선순위는 같은 갑구와 을구에서는 등기의 전후(순위번호)에 의하여, 갑구와 을구 간에서는 접수번호에 의하여 결정되기 때문이다.
6. 부동산 등기절차
가. 공동신청주의
등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 반드시 서면으로 부동산을 관할하는 법원 등기과나 등기소에 신청하여야 한다. 제주도의 경우 제주시는 제주지방법원 등기과, 서귀포시는 서귀포시등기소에 신청하면 된다. 등기신청은 다소 복잡하므로 법무사가 양쪽의 위임을 받아서 처리하는 것이 보통이지만 신청서류만 잘 갖추면 본인이 직접 해도 된다. 판결에 의한 등기나 상속등기는 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다.
나. 등기관의 권한
등기관은 등기신청이 있으면 순서대로 이를 접수하여 순서대로 등기부에 기재하여야 하고, 일단 접수된 신청서류 등에 형식적인 결함이 있으면 신청을 각하할 수 있으나 실질심사권(예컨대, 매매계약이 무효인지 여부 등)은 없다.
다. 소유권보존등기 신청시 필요한 서류
①주민등록표 등본 1통, 신청서 부본 3통, 등록세 납부영수필통지서, 영수필확인서 각 1통씩과 ②미등기토지의 토지대장등본 또는 미등기건물의 건축물관리대장 등본과 동일한 대지상에 수 개의 건물이 있거나 구분건물인 경우에는 건물도면 1통씩 필요.
라. 소유권이전등기 신청시 필요한 서류
①등기필증(구 권리증), ②등기의무자(매도인)의 인감증명서(발급일부터 6개월 이내), ③등기원인을 증명하는 서면(예 : 매매계약서, 증여계약서 등), ④등록세납부영수필확인서 각 1통씩과 신청서 부본 2통, 등기의무자(매도인 등), 등기권리자(매수인 등)의 각 주민등록등본, 토지대장(건물인 경우에는 건축물관리대장)등본, ⑤매매, 증여, 교환 등의 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청할 때 : 계약서에 부동산의 소재지를 관할하는 시장․군수의 검인을 받아 제출, ⑥상속등기 : 호적등본(제적등본) 제출, ⑦부동산의 과세 시가표준액이 일정액(500만원) 이상인 때 : 소정의 주택채권을 매입 ⑧등기원인에 대하여 제3자의 허가․동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 경우 : 토지 등 거래계약허가증․농지매매증명 택지취득허가증 등 이를 증명하는 서면 첨부.
마. 등기필증을 분실했을 경우
종전에는 보증서를 첨부하였으나 지금은 등기의무자가 직접 등기소에 출석하거나, 변호사나 또는 법무사가 본인임을 확인하거나, 등기신청서 또는 위임장에 공증인의 공증을 받아야 한다.
바. 등기부상 소유자의 주소나 성명이 잘못된 경우
등기부상 소유자의 주소가 틀리거나 변경된 때 이를 변경등기하려면 틀린 사실 또는 변경된 사실을 증명하는 시․구․읍․면장 의 서면(예 : 동일인 보증서)과 신청서 부본 2통이 필요하다. 또한 등기부상 소유자의 성명이 잘못 기재되어 이를 정정하려면 등기부의 기재가 잘못되었음을 증명하는 시․구․읍․면장 의 서면(예 : 호적등본, 주민등록표등본 등)이나 이를 증명할 수 있는 서면(예: 동일인 보증서)과 신청서 부본 2통이 필요하다.
아. 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 임차권 등의 설정등기를 신청하려면 소유권이전등기시에 필요한 서류 중 검인계약서 등 대신에 원인관계를 증명하는 서류 즉, 지상권설정계약서, 저당권설정계약서 등이 필요하나. 신청서부본과 등기의무자(설정자)의 주민등록등본은 불필요하다.
자. 등기는 법무사나 변호사의 도움을 받아서 하는 것이 편리하다. 이때는 따로 각 위임장이 필요함은 물론이다. 행정사는 등기절차를 대행할 수 없다.
Ⅲ. 부동산등기특례제도
1. 부동산등기특별조치법의 제정
부동산등기제도는 등기라고 일컬어지는 특수한 방법으로 부동산에 관한 물권을 공시하는 제도이다. 따라서 등기는 그것에 의하여 부동산 위에 현재 어떠한 권리관계가 있는지를 알리기 위한 것이므로 등기된 권리관계와 실제의 권리관계를 일치시킬 필요가 있다. 특히, 등기제도의 근본목적이 부동산에 관한 권리관계의 공시에 있으므로 등기는 언제나 진실된 권리관계를 그대로 공시하여야만 한다.
그런데, 최근 들어 우리 사회에는 등기가 원칙적으로 당사자의 신청에 의하여 이루어지도록 되어 있는 점을 악용하여 등기신청을 아예 하지 않거나, 부실하게 하거나, 허위로 하는 방법 등을 통하여 부동산 투기행위를 자행하고 있는 경우가 만연하고 있어 심각한 사회문제를 야기하게 되었다.
이에, 정부에서는 등기된 권리관계와 실제의 권리관계를 일치시킴으로써 등기제도 본래의 목적을 살리는 것을 법 제정의 기본방향으로 정하여 부동산거래시에는 반드시 등기신청을 하도록 하고 등기신청을 둘러싼 각종 탈법행위 등을 규정하는 것을 내용으로 하는 부동산등기특별조치법을 제정, 1990. 9. 1.부터 시행하고 있다(다만, 이 법은 1991, 1995, 1998, 1999, 2000.에 각각 개정되었다).
2. 부동산등기특별조치법의 주요내용
가. 소유권이전등기 신청의무
(1)부동산 이전 거래 시에는 반드시 등기를 신청하여야 한다(법 제2조 제1항).
부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 그 계약의 종류에 관계없이 반드시 등기신청을 할 수 있는 때로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 따라서 매매와 같은 쌍무계약의 경우에는 상대방으로부터 이전등기관계 서류를 넘겨받을 때와 같이 반대급부의 이행이 완료된 날, 증여와 같은 편무계약의 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날로부터 각 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
(2)소유권보존등기 신청의무가 부과될 경우도 있다(법 제2조 제5항).
소유권 보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음에 정한 날부터 60일 이내에 소유권보존등기부터 먼저 신청하여야 한다.
①부동산등기법에 의하여(제130조, 제131조)소유권보존등기를 신청할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 채 소유권이전계약을 체결한 경우에는 그 계약을 체결한 날
②소유권이전계약을 체결한 후에 부동산등기법에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 경우에는 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 그 날
(3)등기신청의무를 해태하면 과태료가 부과된다(법 제11조).
위와 같은 등기신청의무를 상당한 사유 없이 이행하지 아니하면 해태한 날 당시의 그 부동산에 대한 등록세액의 5배 이하의 과태료를 부과하게 된다. 과태료는 원칙으로 등기를 함으로써 이익을 얻게 되는 등기권리자에게 부과하되 등기를 제때에 신청하지 못한 원인이 등기의무자의 책임 있는 사유에 의한 때에는 등기의무자에게 과태료가 부과되어 진다.
나. 부실한 등기신청행위 등에 대한 형사처벌
(1) 등기원인 등을 허위로 기재하여서는 안된다(법 제8조 제2호, 제6조).
부동산의 소유권을 넘겨주고 넘겨받는 것을 목적으로 하는 계약을 체결한 사람이 그 원인을 허위로 기재하거나 소유권 이전등기와 다른 등기를 신청해서는 안되며, 이를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금형에 처하도록 하고 있다. 따라서 토지를 매매한 자가 증여를 받은 것으로 하여 등기를 신청하거나 저당권설정등기를 신청하면 위와 같은 처벌을 받게 된다.
(2) 투기목적 등을 가지고 미등기전매를 하면 형사처벌을 받게 된다(법 제8조 제1호, 제2조 제2항․제3항)
부동산의 소유권을 넘겨받을 것을 목적으로 하는 계약을 체결한 사람이 조세부과를 면하려 하거나, 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나, 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적을 가지고 다음과 같은 기간 내에 전매계약을 체결하면 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금형을 받게 된다.
①전매계약을 체결하기 전에 이미 원계약에 따른 등기신청을 할 수 있었던 경우 : 원계약에 따른 소유권이전 등기를 신청하지 아니하고 전매한 때
②전매계약을 체결한 후 원계약에 따른 등기신청을 할 수 있게 된 경우 : 전매계약 체결후 원계약에 따른 등기신청을 할 수 있게 된 날로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 때
(3) 미검인 전매행위도 처벌된다(법 제9조 제1호, 제4조).
상대방과 계약을 맺어 그로부터 부동산에 대한 소유권을 넘겨받게 되어 있는 사람은 그 계약서에 검인을 받지 아니한 상태에서 다시 제3자와 그 부동산의 소유권을 넘겨주는 것을 내용으로 하는 계약이나 당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결할 때에는 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금형에 처한다.
다. 탈법행위 방지를 위한 제도보완
(1) 계약서에 검인을 받아야만 소유권이전등기를 신청할 수 있다.
계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 반드시 검인을 받은 계약서를 제출하여야 하며, 확정판결 등에 의하여 소유권이전등기를 하려고 하는 경우에도 그 판결서 등에 검인을 받아 제출하여야 한다.
(2) 허가서 등도 반드시 제출하여야 한다(법 제5조).
부동산을 취득하기 위하여 행정관청으로부터 허가를 받아야 하거나 신고를 하여야 하는 경우에는 등기신청시에 반드시 그 허가(신고)를 증명하는 서면을 함께 제출하여야 등기가 가능하며, 확정판결이나 그와 같은 효력이 있는 조서 등에 의하여 등기를 하려고 하는 경우에도 마찬가지이다.
Ⅳ. 부동산실명제도
1. 의의
부동산실명제도란 부동산에 관한 물권(소유권, 전세권, 지상권 등)은 반드시 실제 권리자의 이름으로만 등기하도록 하는 제도이다. ‘부동산실권리자명의등기에관한법률(부동산실명법, 1995년 제정, 1996, 1997, 1998, 1999, 2002.개정)’에서 규제하고 있는 대상은 ‘명의신탁(名義信託)’과 ‘장기 미등기(長期未登記)’이다. ‘명의신탁’은 실질적으로는 자신이 보유하고 있는 부동산을 다른 사람의 이름을 빌어 등기하는 것을 말한다. ‘장기 미등기’는 매매나 증여에 의하여 부동산을 취득하고도 등기를 이전하지 않은 채로 원소유자 앞으로 장기간(3년 이상) 방치하여 두는 것을 말한다.
2. 부동산실명제도의 도입배경
명의신탁은 부동산을 남의 이름을 빌어 등기함으로써 부동산투기, 세금탈루 또는 재산을 감추는 수단으로 이용되어 각종 부정과 부조리의 원인이 되어 왔다. 부동산실명제는 부동산에 관한 권리는 반드시 자신의 이름으로 등기하도록 함으로써, 명의신탁을 이용한 부동산투기를 없애서 부동산 거래질서를 바로잡는 한편 각종 부정․부조리를 제거하고 부동산가격안정에도 기여하도록 하기 위해 도입된 제도이다.
3. 실권리자명의 등기의무
가. 주요내용
부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1. 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고 반드시 실권리자(實權利者)의 명의로만 등기하도록 의무화되었다. 다만, 다음의 경우는 명의신탁에 해당되지 않는다.
① 채무의 변제를 담보하기 위하여 채무자의 부동산에 가등기를 설정하거나, 부동산에 관한 물권을 채권자가 이전받는 양도담보(讓渡擔保)의 경우
② 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우
③ 신탁법과 신탁업법에 의해 신탁재산인 사실을 등기하는 경우
④ 종중 부동산의 명의신탁 또는 부부간의 명의신탁에 의해 등기를 한 경우에는 조세를 포탈하거나 강제집행 또는 법령상 제한을 회피하기 위한 목적이 아닌 경우
나. 설명등기의무 위반 시의 벌칙
(1) 다른 사람의 이름을 빌어 등기한 실권리자인 명의신탁자에 대하여는 과징금(부동산사약의 30%)이 부과된다.
(2) 과징금 부과 후에도 실명으로 등기하지 않은 경우는 과징금 부과 후 1년경과 시 10%, 2년경과 시 다시 20%의 이행강제금이 각각 부과된다.
(3) 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금이 부과되고, 이름을 빌려준 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금이 부과된다. 명의신탁행위를 교사(敎唆)하거나 방조(幇助)한 자에 대하여도 형사처벌이 부과된다. 형사처벌은 1995.7.1. 이후 명의신탁을 한 경우만 적용되고, 1995.6.30. 이전 명의신탁한 부동산인 경우에는 유예기간동안 실명전환하지 않더라도 형사처벌은 하지 아니하나 소정의 과장금은 부과된다.
4. 명의신탁 약정의 효력
가. 주요내용
명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 의해 이루어진 등기도 무효가 된다. 다만, 부동산을 매도한 사람이 명의수탁자를 진정한 매수인으로 알고 계약을 체결한 경우(계약명의신탁)는 등기가 유효한 것으로 인정된다. 또한, 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 양도하였다면 제3자가 명의신탁이 있었던 사실을 알았든 몰랐든 관계없이 명의 신탁자는 자신의 권리를 주장할 수 없게 된다. 즉, 종전에 판례로 인정되어 오던 명의신탁은 부동산실명법 시행 후에는 무효화되기 때문에, 명의신탁자의 재산권은 보호받기 어렵게 된다.
나. 명의신탁 종류별 효력
(1) 등기명의신탁(3자간)
부동산을 매도하는 사람이 명의신탁자가 원소유자임을 알고 있지만 등기는 명의수탁자 앞으로 이전해 준 경우이다. 이때는 명의신탁약정과 등기가 모두 무효가 되므로, 명의신탁자는 명의수탁자에게 자신의 권리를 주장할 수 없다.
부동산은 원소유자(매도자)에게 귀속되며, 명의신탁자는 형사처벌과 과징금을 부과받고, 매도자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 명의신탁자가 부동산을 되찾을 수 있을지 여부는 최종적으로 법원의 판결에 의하여 결정된다.
(2) 등기명의신탁(2자간)
명의신탁자가 소유하던 부동산을 매매 또는 증여를 가장하여 명의수탁자 이름으로 등기한 경우다. 이때도 명의신탁약정과 등기가 모두 무효가 되므로, 명의신탁자는 형사처벌과 과징금을 부과 받고 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기 말소를 청구할 수 있다. 명의신탁자가 부동산을 되찾을 수 있을지 여부는 최종적으로 법원의 판결에 의하여 결정된다.
(3) 계약명의신탁(3자간)
부동산을 매도한 사람이 명의수탁자를 진정한 매수인으로 알고 계약을 체결하여 등기를 이전해 주었으나 실권리자는 다른 사람인 경우다. 이때는 명의신탁약정은 무효가 되어 명의신탁자가 명의수탁자에게 자신의 권리를 주장할 수 없게 된다. 등기는 유효한 것으로 인정되기 때문에 부동산을 명의수탁자에게 귀속된다.
5. 기존 명의신탁의 실명화
가. 주요내용
1995.6.30. 이전 부동산을 다른 사람의 이름을 빌어 등기해 놓은 명의신탁의 경우는 유예기간(1995.7.1. - 1996.6.30.) 내에 실권리자 명의로 실명전환 해야 한다. 또한, 명의신탁자가 부동산 명의를 명의수탁자 앞으로 둔 상태로 유예기간 내에 다른 사람에게 매각하여 직접 등기를 이전하여도 된다.
나. 유예기간 이후 적발된 실명 미전환 부동산 처리
부동산가액의 30% 범위 내에서 과징금 및 이행강제금이 부과된다. 부동산의 가액, 의무위반기간, 위반동기 등을 고려하여 구체적인 부과액수를 결정한다. 과징금 부과 후에도 실명등기를 하지 않는 경우 1년경과 시 10%, 2년경과 시 20%에 해당하는 이행강제금 부과한다.
다. 예외 및 특례
(1) 종교단체와 향교 등의 경우, 종단과 개별종교단체간의 명의신탁부동산과 종교단체, 향교 등이 제3자의 이름으로 명의 신탁한 고유목적을 위해 사용하는 농지는 실명전환하지 않아도 된다.
(2) 부동산에 관한 소송이 제기된 경우에는 확정판결이 있는 날로부터 1년으로 유예기간이 연장된다.
6. 장기(長期) 미등기자에 대한 벌칙
가. 현재 부동산을 취득하고 매도인으로부터 등기를 이전하지 않는 경우 60일이 지나면 등록세액의 5배까지 과태료가 부과되도록 부동산등기특별조치법에 규정되어 있다.
나. 부동산실명법은 이에 추가하여 취득일로부터 3년 내에 등기를 이전해오지 않을 경우(장기 미등기)는 명의신탁의 경우와 같이 과징금․이행강제금․형사처벌을 부과하도록 하고 있다. 다만, 취득일이 1995.6.30. 이전인 경우는 1995.7.1.부터 3년의 기간이 시작된다.
7. 종전에 누락된 세금의 처리
가. 명의신탁한 부동산을 실명으로 전환하는 과정에서 누락된 세금이 밝혀지는 경우 원칙적으로 모두 추징한다. 다만, 명의신탁한 부동산이 1건이고 그 가액이 5천만원 이하인 경우에는 (1) 종전에 1세대 1주택 취급을 받아 비과세 받은 양도소득세와 (2) 조세회피의 목적으로 명의신탁을 하는 경우 증여로 간주되어 부과되는 증여세를 추징하지 않는 특례가 인정된다.
나. 또한, 법인의 경우 실명전환한 부동산이 비업무용 부동산이나 유예기간 내에 업무용으로 사용하는 경우에는 취득세 7.5배 중과규정의 적용이 배제된다.