2학기 형법각론 출석수업 과제는
* 폭행죄에 대하여 설명하십시요 (교재 P.26~29)
단, 수업에서 설명한 체계에 따라 작성할 것
= 객관적 구성요건과 주관적 구성요건을 포함하라는 뜻으로 이해하였습니다
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<과제명> : 폭행죄에 대하여 설명하십시오.
목 차 -
1. 서론
2. 인격적 법익의 비교
가. 살인죄
나. 상해죄
다. 폭행죄
3. 폭행죄의 종류
가. 폭행죄 및 존속폭행죄
나. 특수폭행죄
다. 폭행치사상죄
4. 결론
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1. 서론
사람의 생명과 신체에 대한 인격적 법익을 보호하는 범죄에는 살인죄, 상해죄, 폭행죄, 과실사상의 죄가 포함되는데, 사람의 신체에 어떤 행위를 하여 상해를 입히는 행위를 폭행이라고 하는데, 사람을 때리는 가해행위를 하지 않았는데도 폭행죄가 성립되는 경우가 있다. 특히, 혼자하였는가? 2인 이상 공동 또는 다중이 함께하였는지?에 따라 적용하는 범죄행위가 다르므로 이에 대해 설명하기로 한다.
2. 인격적 법익의 비교
가. 살인죄
“사람을 살인한 자”에 대하여 보통 살인죄(제250조제1항)를 적용하고, “자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자”는 존속 살해죄(제250조 제2항)를 적용하여 형을 가중하여 처벌하고 있다.
살인죄의 주체 및 객체는 자연인인 모든 사람을 말하나 사체는 살인죄의 객체가 될 수 없다. 살인죄의 객체인 사람이란 “분만이 개시된 때(진통설)부터 심장의 박동이 정지한 때(맥박 종지설)”까지를 통설로 적용하고 있으며, 기타, 영아살해죄(제231조), 촉탁·승낙에 의한 살인죄(제252조 제항), 자살관여죄(제252조 제2항), 위계·위력에 의한 살인죄(제253조) 등으로 구성되어 있다.
즉, 살인죄란 “타인의 생명을 고의로단절시켜 사망의결과를 초래한것”을 말한다.
나. 상해죄
“사람의 신체를 상해한 자”에 대하여 보통 상해죄(제257조 제1항)를 적용하고, “자기 또는 배우자의 직계존속의 신체에 대하여 상해한 자”는 존속 상해죄(제257조 제2항)를 적용하여 가중하여 처벌하고 있다.
상해죄의 객체는 다른 사람의 신체이며, 자기 자신의 신체(자상행위)나 태아는 객체가 될 수 없다고 보며(판례), 사람의 신체에 대한 유형적 폭행뿐 아니라 무형적인 방법과 부작위에 의한 방법 등 상해의 개념에 대한 “설”이 차이가 있다.
첫째, 모발을 절단하는 행위, 손톱·발톱을 깍는 행위 등 신체의 생리적 기능에 손상을 주는 것이나 신체의 외관을 변경시키는 것도 상해로 보는 “완전성 침해설”
둘째, 반드시 외상이 존재할 필요가 없고 복통과 같은 내과적 질병을 야기 또는 약화시키는 등 육체적·정신적 병적 상태를 야기하거나 기존의 병적 상태를 더욱 악화시키는 “생리적 기능 훼손설”
셋째, 여자의 머리를 삭발해버리는 것과 같이 외관에 중대한 변경을 초래한 행위만이 상해에 해당된다고 보는 결합설(절충설)이다. 이는 완전성 침해설을 수정한 것으로 약간의 머리카락이나 손톱·발톱을 잘라낸 행위는 상해가 아니라 폭행이라고 보는 견해이다.
이러한 상해에 대하여 판례는 “일상생활에서 얼마든지 생길수 있는 극히 경미한 상처로 굳이 따로 치료할 필요도 없는” 경우에는 상해죄에서 말하는 상해에 해당하지 않는다고 한다.기타, 상해죄는 중상해죄·존속중상해죄(제258조), 상해치사죄(제259조), 상습상해죄(제264조) 로 구성되어 있다.
즉, 상해죄란 “가해자의 행위로 인해 병원에서 치료를 받아야 할 정도의 상해를 입은 경우”에 적용되며, 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다 하더라도 처벌이 되어 반의사 불벌죄가 적용되지 않는다.
다. 폭행죄
폭행은 “사람의 신체에 대한 일체의 불법적인 유형력 행사”를 말하며 반드시 상해의 결과를 초래할 필요는 없으며, 폭행죄(제260조 제1항), 존속폭행죄(제260조 제2항), 특수폭행죄(제261조), 폭행치사상죄(제262조)에 대해 일부 가중 처벌된다.
1) 객체
폭행죄의 객체는 “다른 사람의 신체에 대해 불법적으로 유형력을 행사”하는 것을 말하며, 반드시 사람의 신체에 접촉하여 완력을 행사하거나 육체상 고통을 수반하는 등 상해가 있어야 할 것을 요하지는 않는다.
2) 형법상 폭행의 개념
첫째, 최광의의 폭행은 그 대상에 제한이 없다. “사람”이나 “물건”이나 불문하고 일체의 유형력 행사를 의미하는 것으로 “다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 한 자 또는 폭행 등을 할 목적으로 집합하여 해산명령을 받고 해산하지 않는 등” 소요죄(제115조), 다중불해산죄(제116조)상의 폭행이 해당된다.
둘째, 광의의 폭행은 “사람”에게 가해진 “직접 또는 간접”의 유형력을 의미하는 것으로, 강제로 키스를 하거나 담배 연기를 상대방에게 불어내는 행위, 직무를 집행하는 공무원에 대한 폭행 등 공무집행방해죄(제136조), 특수도주죄(제146조), 강요죄(제324조) 등의 폭행에 적용된다.
특히, 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하더라도 피해자에대한 불법한유형력의행사가 폭행에 해당될수있다.
셋째,협의의 폭행은 “사람의 신체에 대한 유형력의 행사”를 의미한다. 타인의 뺨을 때리거나 침을 뱉는 행위, 모발이나 수염을 자르는 행위 등 과제에서 설명하는 폭행(제260조 제1항)이 이에 해당된다.
넷째, 최협의의 폭행은 “상대방의 반항을 불가능하게 하거나 반항을 현저히 곤란하게 할 정도로 강도 높은 유형력의 행사”를 말하며, 강간죄(제297조), 강도죄(제333조)가 해당된다.
이러한 폭행에 대한 개념은 “대상과 그 정도”를 기준으로 구분 한 것이며, 협의의 폭행과 최협의의 폭행은 사람의 신체에 대해 “그 정도”에 차이가 있는 것이다.
3. 폭행죄의 종류
가. 폭행죄와 존속폭행죄
“사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자”는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다(제260조 제1항).
즉 자기 자신외 타인의 신체에 유형력을 가하여 육체적·정신적 침해를 입혔다면 폭행죄에 해당하며, 상대방의 앞에서 의자를 들어 던지거나 욕설을 하며 달려들며 주먹을 휘두르는 행위 등이 해당된다.
그러나, 폭행죄는 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하면 수사나 재판을 할 수 없는 반의사불벌죄에 해당하여 ”피해자가 아무런 의사표시를 하지않으면 소추할 수는 있으나 공소를 제기할 수는 없다“.
또한, “자기 또는 배우자의 직계존속의 신체에 대하여 폭행을 가한 자”는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다(제260조 제2항). 이 존속 폭행죄는 보통 폭행죄보다 가중하여 처벌하나, 이 또한 반의사불벌죄가 적용된다.
나. 특수 폭행죄
“단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 타인, 자기 또는 배우자의 직계존속의 신체에 폭행을 가한 자”는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제261조).
여기에서 “단체”란 공동목적을 가진 다수의 지휘통솔체계를 가지고 계속적으로 결합한 조직체로서 단체의 목적을 불문하고 위력을 가질 정도의 다수이어야 하며, “다중”이란 단체를 이루지 못하였으나 같은 장소에 현실적으로 모여 있는 다수인의 집합으로 그 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수는 되어야 한다.
또한 “위력”은 유·무형을 불문하고 사람의 의사를 제압하는데 족한 세력을 말하며 현실적으로 제압될 것을 요하지 않으나 인시시킬 정도는 되어야 한다. 특히 “위험한 물건”이란 사람의 생명, 신체에 해를 가하는데 사용할 수 있는 일체의 물건으로 흉기, 공구, 자동차와 같이 상대방이나 제3자가 위험을 느낄수 있다면 이에 해당하는 것으로, 소지한다는 것 뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻으로 상대방에게 인식시킬 필요는 없다.
다. 폭행치사상죄
“폭행 또는 특수폭행으로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우”에는 결과적 가중범으로서 제257조(상해, 존속상해), 제258조(중상해, 존속중상해), 제258조의 2(특수상해), 제259조(상해치사)의 예를 따른다(제262조).
폭행치사상죄는 단순폭행 또는 특수폭행에 대한 고의와 함께 치사상의 결과에 대한 예견 가능성, 행위와 결과 사이에 인과관계가 있어야 한다.
우리 판례는 ① 피해자의 복부를 주먹으로 1회 강타하여 장파열로 병원에 이송하였으나 의사의 수술지연에 의해 복막염으로 사망하여, 사망의 공동원인이 되었다 하더라도 “그 행위가 사망의 결과에 유력한 원인이 된 이상” 그 폭력행위는 치사에 인과관계가 있기 때문에 폭행치사에 해당한다. ② 또한 판례는 폭행으로 평소의 지병이 악화되어 사망한 경우에도 폭행 치사에 해당할 수 있다.고 하였다.
그러나 ③ 피고인이 술에 취해서 시비하려는 피해자를 피해서 문밖으로 나오려는 순간 피해자가 뒤따라 나오며 피고인의 오른팔을 잡자 피고인이 잡힌 팔을 빼기 위해 뿌리친 행위는 불법적으로 붙잡힌 팔을 빼기 위한 본능적 방어행위로서 사회상규에 어긋나는 행위가 아니기 때문에 이를 이유로 피해자가 사망하였다고 하더라도 이는 폭행치사에 해당하지 않습니다.라고 하였다.
4. 결론
폭행죄는 사람의 생명·신체에 대한 법익을 보호하는 범죄이나 그 범위가 넓은 탓에 위협을 받는 상황에서 저항하다 유형력을 행사하게 되면 정당방위를 인정받기 어려워지는 부작용도 있고, 정신적 폭행으로 인해 피해자가 상해를 입는 경우에는 폭행으로 인정되기도 하지만, 폭행죄가 성립하기 위해서는 “고의”가 있어야 한다는 것이다. 즉 “과실”로는 폭행이 성립하지 않는다.
그러나, 우리 법제260조가 「폭행」이라고 하여, 그 구성요건을 ‘사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자’라고 규정하고 있지만, 정작 폭행죄에 있어서 폭행이 무엇을 의미하는지? 그 본질에 대한 설명은 생략되어 있다. 판례나 통설이 인정하는 바와 같이 ‘신체적 유형력의 행사’라고 파악하지만, 광의의 강요죄(제324조)에서 요구되는 간접적 폭행과 구분되는 본질적 차이와 그 실체에 대해 분석되어야, 폭행죄에 있어서 폭행의 본질이 명확하게 될 것이다. //끝//
※ 참고문헌
최정학, 도규연, 형법각론, KNOUPRESS, 2021.
최정학, 형법각론-방송강의, U-KNOU, 2021.
최훈, 폭행의 본질과 폭행죄, 법학연구 제23집 제3호, 2020, PP34.