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목 차
◆ 소송심리의 과정.
법원의 소송지휘권.
1. 소송지휘권.
2. 책문권.
◆ 당사자의 변론.
* 변론.
* 변론의 준비
(1) 준비서면제도.
(2) 준비절차제도.
◆ 변론의 내용.
◆ 변론의 실시.
◆ 변론기일의 해태.
◆ 변론절차에 있어서의 심리원칙.
◆ 당사자 처분권주의.
◆ 소송절차의 정지.
◆ 소송절차의 종료.
◇ 판 결.
※ 민사소송등 인지법.
◆ 판결의 효력.
1. 판결의 기속력.
2. 판결의 형식적 확정력.
3. 판결의 실체적 확정력.
4. 판결의 하자.
◆ 소의 취하.
◆ 청구의 포기 및 인낙.
◆ 재판상 화해.
◇ 증 거 법
◆ 자유심증주의.
◆ 증명의 대상.
◆ 증명을 요하지 않는 사실.
1. 현저한 사실
1) 공지사실.
2) 법원에 현저한 사실
2. 다툼이 없는 사실.
자백과 의제자백.
◆ 입증책임(증명책임).
1. 입증책임의 의의.
2. 입증책임 분배의 원칙.
3. 입증책임의 전환.
4. 법률상 추정.
5. 간접반증이론.
◆ 증거조사절차.
1. 당사자의 신청에 의한 증거조사.
2. 직권증거조사.
◆ 증거보전절차.
◆ 증인신문.
◆ 증인신문절차.
◆ 감 정.
◆ 서증.
1. 문서의 종류.
2. 문서의 증거력
3. 서증의 증거조사절차.
◆ 검증.
◆ 당사자신문.
◇ 상 소 심 절 차.
1. 상소의 의의와 목적.
2. 상소의 일반적 요건.
3. 상소의 효력
◇ 항 소 심 절 차.
. ** 항소제기의 방식과 효력.
(1) 항소장의 제출.
(2) 항소장의 기재사항.
(3) 재판장의 항소장 심사권.
(4) 항소제기의 효력.
(5) 부대항소.
◆ 항소심에 있어서의 심판.
1. 항소심의 심판.
2. 항소심에서의 심판범위의 변경.
3. 항소심의 종국판결.
1) 항소각하판결.
2) 항소기각판결.
3) 항소인용판결.
ㄱ. 불이익변경금지의 원칙.
ㄴ. 원판결취소
4) 가집행선고.
◆ 항소의 취하.
. ◇ 상 고 심 절 차.
1. 상고의 의의와 대상.
2. 상고제도의 목적.
3. 상고이유.
(1) 일반적 상고이유
(2) 절대적 상고이유.
(3) 상고심 절차에 관한 심리불속행제도.
(4) 소액사건의 상고 및 재항고 이유
◇ 상고의 제기..
◇ 상고법원의 심리.
1. 상고사건의 심리.
2. 상고사건에 대한 판결.
◇ 항고절차.
◇ 재심절차
특 수 절 차.
◇ 소액심판절차.
◇ 독촉절차.
◇ 공시최고절차.
◇ 증권의 무효선고를 위한 공시최고.
. 민사소송법.제2부.
◇ 소송심리의 과정.
소송심리의 과정은 실체적 진실을 발견하기 위하여 당사자와 법원의 공동작업으로 전개된다.
민사소송법은 법원에게 절차의 주관자로서의 역할을 부여하여 절차를 신속, 공정하게 진행할 책임을 지우는 한편, 당사자에게는 사건의 내용을 명확하게 하고,판결의 기초자료를 제공할 임무를 부여한다.
당사자에게 최고 또는 이의를 할 권능을 인정하고 당사자의 변론활동에 대하여 법원으로 하여금 석명하게 하는 책무를 인정함으로써 상호 견제와 협력하에 신속하고 적정 공평한 심리의 달성을 기하고자 한다.
(1) 법원의 소송지휘권.
1. 소송지휘권.
소송지휘권은 소송심리를 신속하고 원홯하게 진행하기 위하여 법원 또는 재판장에게 부여한 절차지휘권능을 말한다.
능률적이고 충실한 심리와 적법한 진행을 위하여서는 사건의 구체적 내용이나 심리의 진행상황에 대응하여 기간을 재정하거나 당사자의 변론을 정리하거나 석명을 구하는 등 수시로 적절한 조치를 강구할 필요가 있으므로 소송지휘권이 인정된다.
<1> 소송지휘권의 주체와 행사.
1) 행사기관.
소송지휘권은 법원에 속함이 원칙이지만, 변론이나 증거조사 등의 지휘는 재판장 또는 수명법관이 합의부를 대표하여 행사하며, 경우에 따라서는 재판장이 독립하여 행사한다.
수명법관이나 수탁판사도 수권받은 사항을 처리하는 과정에서 소송지휘권을 갖는다.
2) 행사방식.
소송지휘권의 행사는 변론이나 증거조사의 지휘와 같이 사실행사로 하는 경우도 있고,결정이나 명령과 같은 재판의 형식으로 행사하는 경우도 있다. 재판의 형식에 의하는 경우에 법원이 하는 때에는 결정의 형식을 취하고,재판장,수명법관,수탁판사가 하는 경우에는 명령의 형식을 취한다.
<2> 소송지휘권의 내용.
1) 절차진행에 관계되는 행위.
* 기일의 지정과 변경.
* 기간의 재정 및 신축.
* 변론의 개시,종결,재개 등.
변론의 재개를 할 것인가의 여부는 법원의 재량에 속하고,당사자의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며 변론을 재개함에는 그 결정을 내려야 하는 것도 아니다.
2) 기일에 있어서의 변론이나 증거조사의 정리
* 석명권 행사나 석명처분.
* 변론의 지휘.
* 당사자나 증인의 발언의 허가 또는 금지 등.
그 외에 법정경찰권이 있다.
법원 또는 재판장은 각종 법정질서문란 자에게 고소,고발 또는 소추없이 20일 이내의 감치명령(감치명령) 또는 100만원 이하의 과태료(과태료)에 처하거나 이를 병과하는 재판을 할 수 있으며,법정질서 유지상 필요한 경우에는 경찰관의 파견을 요구할 수 있다.
3) 심리방법의 변경과 정리.
변론의 제한,분리,병합,재량이송,준비절차에의 회부 등.
* 변론의 제한
일체성을 갖는 변론에 있어서의 여러 사항 중 그 일부에 대하여만 변론을 명하는 조치로서 1개의 소송에 있어서의 소송자료만을 정리하여 순서를 정함으로써 심리의 혼잡을 막자는 것이다.
* 변론의 분리.
소송의 일부를 별개의 소송절차로 분할하여 심판하는 절차이며,여러 개의 청구를 동일한 절차에서 심리하는 것이 도리어 번잡할 때에 인정된다.
* 변론의 병합.
동일 법원에 계속되어 있는 여러 개의 소송의 변론 및 재판을 1개의 소송절차로서 결합하여 심판하는 법원의 소송지휘권이다.
원시적 병합소송인 공동소송이나 소의 객관적 병합은 소제기의 당초부터 여러 개의 소송이 결합하여 1개의 소송으로 되어있는 것이지만 변론의 병합은 소제기 후 법원의 지휘에 의하여 1개의 소송으로 결합되는 것이다.
4) 소송의 촉진과 해결방법에 관한 조치.
* 화해권고.
* 실기한 공격방어방법의 각하.
* 준비서면제출명령 등.
2. 책문권.
(1) 의의.
법원 또는 상대방의 소송행위가 소송절차에 관한 효력규정에 위배되었다는 이의를 제기하여 그 무효를 주장하는 당사자의 소송법상의 권능을 말한다.
* 민사소송법 제140조.(책문권).
당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알거나 알 수 있었을 경우에 지체없이 이의하지 아니하면 그 권리를 잃는다.다만,포기할 수 없는 것은 그러하지 아니하다.
위의 140조의 규정은 책문권의 포기 또는 불행사의 경우에 규정에 위배된 행위가 치유되어 유효로 되는 효력면을 규정하고 있다.
효력규정에 위배된 소송행위는 원칙적으로 무효이지만, 이를 항상 무효로 한다면 이러한 행위와 서로 연쇄적으로 결합된 소송절차의 불안정을 초래하게 되고 소송경제상으로도 바람직하지 아니하므로, 당사자의 이익보호에 관한 규정에 위반된 행위에 대하여 이로 인하여 불이익을 받을 당사자가 지체없이 이의하지 아니하는 경우에는 그 권리를 상실하게 하고자 하는 취지이다.
(2) 책문권의 대상.
책문권은 소송행위의 주장 또는 내용에 관한 사항이 아니라 소송진행의 방식이나 심리에 관한 사항이 소송절차에 관한 이익적 효력규정에 위배되었을 때에 행사할 수 있다.
**판례:
소장, 보조참가신청서, 부대항소장, 피고의 답변서,청구취지의 확장 또는 변경신청서,변론기일의 소환장 등의 송달이 없는 경우에 당사자가 이의하지 아니하거나 그대로 절차를 진행하면 책문권을 잃는다고 한다.
그 외에, 소송절차 중단 중의 항소제기.
* 서면에 의하지 아니한 청구취지의 예비적 변경.
* 청구기초의 변경,
* 반소의 적법요건.
* 감정인을 증인으로 신문하거나 당사자 본인신문방식에 의하지 아니하고 증인신문방식에 의하는 등의 증거조사방식의 위배.
* 증인신문장소 변경.
* 증거조사기일에서의 조서작성의 하자.
* 외국문서에 대한 번역물 불첨부.
* 변호사법 제24조 위반의 소송행위.
* 법관경질 후 변론경신의 하자.등도 책문권 행사의 대상이 된다고 한다.
(3) 책문권의 포기와 상실.
당사자의 소송행위가 소송절차에 관한 효력규정에 위배되었음을 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에 그 상대방이 이에 대하여 이의하지 아니하겠다는 취지를 적극적으로 법원에 표시하는 것을 책문권의 포기라고 하고 그 외에 지체없이 이의하지 아니하여 그 권리를 잃는 경우를 책문권의 상실이라고 한다.
공익적 절차규정은 재판의 신속과 적정을 유지하기 위하여 누구나 당연히 준수하여야 하는 강행규정이며,직권조사사항이므로 , 이에 위배된 소송행위는 당연히 무효가 되며 책문권의 포기나 상실의 대상이 아니다.
예: * 법원의 구성.
* 법관의 제척.
* 공개주의,전속관할,소송요건, 판결의 선고와 확정,
* 보조참가요건,상소제기요건,재심요건,불변기간의 준수,
* 기타 소송완결 등에 관한 사항 등.
◇ 당사자의 변론.
(1) 변론의 의의.
1) 소송심리,(변론과 증거조사)
소가 제기되면,법원은 이를 심리하여야 한다.
당사자 간의 분쟁과 관련된 과거의 사실을 중립적인 법관 앞에서 당사자의 주장을 통하여 가능한 재현시킨 다음 적절한 법 적용을 통하여 적부를 가려 내는 절차이다.
이러한 절차는 당사자에게 주도권을 주어 사실에 관한 주장을 통하여 판결의 기초자료를 제공하게 하고,그가 주장한 사실이 진실임을 법관에게 납득시키기 위하여 여러 가지 증거방법을 수집하여 제출하게 하는 활동이 핵심을 이룬다. 따라서 소송심리는 주로 변론과 증거조사의 두 부분으로 구성된다.
2) 변론의 의의.
광의: 법관과 당사자가 기일에 구술로 하는 소송행위를 의미하므로 법원의 소송지휘,증거조사,재판선고 등을 포함한다.
협의: 기일에 수소법원의 공개법정에서 하는 당사자의 신청과 이를 이유있게 하는 공격방어방법의 진술을 의미한다.
(2) 변론의 종류.
변론은 심리절차 상의 차이에 따라 필요적 변론과 임의적 변론으로 구분한다.
1. 필요적 변론.
* 민사소송법 제124조,(변론의 필요성).
(1)당사자는 소송에 관하여 법원에서 변론을 하여야 한다. 다만 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론의 여부를 정한다.
(2) 법원은 제1항 단서의 규정에 의하여 변론을 열지 아니하는 경우에는, 당사자,이해관계인,기타 참고인을 심문할 수 있다.
(3) 제1항과 제2항의 규정은 특별한 규정이 있는 경우에는 적용하지 아니한다.
변론은 민사소송심리에 있어서 중요한 부분이므로 판결절차에 있어서는 원칙적으로 변론을 경유하여야 하며,변론에 제출된 소송자료(구술진술)만을 판결의 기초로 채용하여야 한다.이를 필요적 변론이라고 한다.
판결절차는 필요적 변론을 거쳐서 판결하여야 하지만, 결정절차에 있어서는 변론의 경유 여부를 법원이 재량으로 결정할 수 있다.
예; 결정절차.
관할의 지정.
제척 및 기피신청에 대한 재판.
선정당사자의 일부의 자격상실.
승계인의 소송인수.
소송비용액 확정결정.
판결의 경정 등.
필요적 변론에 있어서는 당사자의 구술진술만이 재판의 기초가 되므로 변론에서 진술하지 아니하면 제출된 준비서면 등의 주장만으로 서는 판결자료로 삼을 수 없으며,법원이 이에 대하여 판단하지 아니하여도 판단유탈(판단유탈)이 되지 아니한다.
또한 서면만의 제출은 기일에의 결석으로 처리되는 것이 원칙이다.그러나 구술변론의 형해화현상(형해화현상)이 점차 심화됨에 따라서 판결절차에 있어서도 변론없이 서면심리만에 의하는 경우가 늘어나고 있다.
예; 상고심 판결절차.
소액사건의 특수한 경우.
보정할 수 없는 흠결이 있는 소를 각하하는 경우.
소송비용 담보를 제공하지 아니하는 경우 등에는 명문의 규정이 있다.
2. 임의적 변론.
변론을 열 것인지의 여부가 법원의 재량에 달려있는 경우이다.
결정으로 완결할 사건은 임의적 변론 사건이다. 그러나 결정,명령이라도 성질상 소송심리 중에 변론을 열어 재판하는 경우도 있다.
임의적 변론에 있어서는 소송기록에 의한 서면심리만으로 재판할 수 있으나 변론을 거친 경우라도 구술진술 외에 서면심리의 결과를 참작할 수 있다.
결정절차에서 변론을 열지 아니하는 경우에는 당사자,이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있다.
** 변론의 준비.
1. 변론준비의 필요성.(준비서면과 준비절차).
변론은 수소법원의 공개법정에서 구술로 실시되는 것이므로 당사자가 갑자기 변론에서 진술한 경우에는 법원과 상대방이 이에 대하여 즉석에서 충분히 쟁점을 파악하여 응답하기가 어렵다.이러한 경우에는 당사자의 효율적인 대응이 어려울 뿐만 아니라 신속한 절차진행을 위해서도 어려움이 있다.
따라서 법은 능률적 심리를 위하여 당사자나 법원에게 사전에 준비할 기회를 주고 있다.
(1) 준비서면제도.
당사자로 하여금 그가 제출하려는 공격방어방법을 변론기일 전에 서면으로 작성하여 법원에 제출하게 하고, 법원은 그 부본을 상대방에게 송달하여 법원과 상대방에게 이에 응답할 수 있는 준비의 기회를 부여하고 있다.
* 민사소송법 제245조,(변론의 집중과 준비).
변론은 집중되어야 하며,당사자는 변론을 서면으로 준비하여야 한다.
* 민사소송법 제246조.(단독사건에 대한 예외)
단독사건의 변론은 서면으로 준비하지 아니할 수 있다.다만 상대방이 준비를 하지 아니하면 진술할 수 없는 사항은 그러하지 아니하다.
* 민사소송법 제247조.(준비서면의 제출.)
(1) 준비서면은 그 기재한 사항에 대한 상대방의 준비기간을 두고 제출하여야 하며,법원은 상대방에 그 부본을 송달하여야 한다.
(2) 재판장은 준비서면의 제출기간을 장할 수 있다.
(2) 준비절차제도.
합의사건을 심리하는 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 심리의 집약을 위하여 합의부원에게 소송의 쟁점에 대한 변론의 준비절차를 명하도록 하는 것이다. 즉,준비서면제도는 당사자에 대한 변론의 준비절차이며,준비절차제도는 법원에 의한 변론의 예행절차이다.
* 민사소송법 제253조.(준비절차의 개시).
법원은 합의사건을 심리하는 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 부원에게 소송의 전부나 일부 또는 특정한 쟁점에 대한 변론의 준비절차를 명할 수 있다.
** 준비서면.
(1) 준비서면의 의의.
준비서면은 당사자가 변론에서 진술하려고 하는 사항을 기재하여 법원에 제출하는 서면을 말한다. 그 중에서 피고나 피상속인이 본안신청을 기재한 최초의 준비서면을 답변서라고 한다.
(2) 준비서면의 제출.
변론은 집중심리를 위하여 서면에 의하여 준비하여야 하므로 당사자는 준비서면을 다음 변론기일 전에 상대방이 준비하는데 필요한 기간을 두고 상대방의 수만큼의 부본과 함께 미리 제출하여 송달되게 하여야 한다.
준비서면의 제출기간은 법으로 규정되어 있지 아니하나, 상대방의 준비기간을 고려하여 재판장이 준비서면 제출명령을 발할 수 있다.그리고 이 기간은 재정기간이므로 재판장이 신축할 수 있다.
준비서면은 지방법원 합의부 이상의 절차에서 그 제출이 요구되지만, 제1심 단독사건의 경우에는 사안이 대체로 가볍고 쟁점이 단순하며, 본인소송이 대부분이므로 준비서면을 제출할 필요가 없다.그러나 상대방이 준비를 하지 아니하면 진술할 수 없는 사항에 관하여는 그 제출이 요구될 수도 있다.
소액사건의 경우에는 신속한 심리를 위하여 소장이나 제소조서의 지체없는 송달과 동시에 상대방이 송달 받은 날로부터 10일 이내에 원고주장에 대한 답변,증거방법 및 입증취지를 명시한 답변서를 제출할 것을 명하여야 한다.
(3) 준비서면의 기재사항과 첨부서류.
1. 당사자의 성명,명칭 또는 상호와 주소.
2. 대리인의 성명과 주소.
3. 사건의 표시.
4. 공격방어방법,
5. 상대방의 청구와 공격방어방법에 대한 진술.
6. 부속서류.
7. 작성 년 월 일.
8. 법원의 표시를 기재하고,당사자 또는 대리인이 기명날인하여야 한다.
당사자가 소지한 문서로서 준비서면에 인용한 것은 준비서면에 그 등본을 첨부하고, 외국어 문서의 경우에는 그 번역문을 첨부하여야 한다.
그리고 문서의 일부를 필요로 하는 때에는 초본을 첨부하고, 문서의 분량이 많을 때에는 그 문서를 표시하면 된다. 이러한 문서는 상대방의 요구가 있으면 그 원본을 열람하게 하여야 한다.
(4) 준비서면 제출의 효과.
1) 진술간주(진술간주).
* 민사소송법 제137조(당사자의 일방의 불출석).
(1) 원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나 또는 출석하여도 본안변론을 하지 아니한 때에는 그 제출한 소장,답변서 기타 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에 대하여 변론을 명할 수 있다.
2) 의제자백.(의제자백).
준비서면에 기재한 사실은 상대방이 불 출석한 경우에도 주장할 수 있으며,이 경우에 불 출석한 상대방은 준비서면에 기재된 사실을 명백히 다루지 아니한 것으로 보아 의제자백이 성립된다.
3) 실권효배제(실권효배제).
준비절차의 개시 전에 제출된 준비서면에 기재한 사항은 준비절차에서 절차를 게을리 하더라도 실권효를 당하지 아니하며 변론에서 주장할 수 있다.
4) 소 취하의 동의.
피고가 본안에 관한 사항을 기재한 준비서면을 제출한 후, 원고가 소를 취하하려면 피고의 동의를 얻어야 한다.
(5) 준비서면 불제출의 효과.
1) 예고없는 사실주장의 금지.
준비서면에 기재하지 아니한 사실은 상대방이 출석하지 아니한 때에는 변론에서 주장하지 못한다. 다만 단독사건의 경우에는 서면에 의한 준비를 생략할 수 있으므로 상대방이 불 출석한 때에도 당사자는 변론하거나 증인을 채택하여 신문할 수 있다.
2) 변론기일에 출석한 당사자는 상대방이 불 출석했을 때 변론에서 준비서면에 기재하지 아니한 사실을 진술할 수 없으므로 이를 차회기일에서 주장하기 위하여서는 속행기일의 지정을 구하고 ,그때까지 준비서면을 제출하여야 한다.
** 준비절차.
1. 준비절차란 합의사건의 변론준비를 위하여 합의부의 일원인 수명법관의 주도하에 변론에서 진술할 당사자들의 신청,공격방어방법,증거신청 등을 미리 하게 함으로써 잼점을 정리하여 심리를 촉진하고 변론집중을 도모하려고 하는 예행절차를 말한다.
2. 준비절차의 실시.
* 민사소송법 제253조(준비절차의 개시).
법원은 합의사건을 심리하는 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 부원에게 소송의 전부나 일부 또는 특정한 쟁점에 대한 변론의 준비절차를 명할 수 있다.
즉, 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 합의부원을 수명법관으로 지정하여 준비절차를 명할 수 있다.
준비절차의 개시시기는 변론개시 전에 하는 것이 원칙이지만,변론절차개시 후나 항소심에서도 할 수 있다.
준비절차에 회부하려면 그러한 취지의 결정을 하고 상당하다고 인정하는 방법에 의하여 고지하면 그 효력이 생긴다.그리고 분비절차의 채택 여부의 결정은 불복의 대상이 될 수 없다.
* 민사소송법 제254조(준비절차 조서).
준비절차의 조서에는 당사자의 진술에 의하여 제248조 제4호와 제5호에 게기(게기)한 사항을 기재하고 특히 증거에 관한 진술을 명확히 하여야 한다.
즉, 준비절차에 있어서는 법원사무관으로 하여금 준비절차 조서에 절차의 경과,당사자의 진술 내용,협의에 의하여 성립된 당사자의 합의,증거에 관한 진술 등을 명확히 기재하여야 한다.
3. 수명법관의 지위와 권한.
1. 준비절차를 주도할 수명법관은 소송운영이 노련한 합의부원 중에서 지명하는 것이 원칙이다.그러므로 재판장을 수명법관으로 지명할 수도 있다.
준비절차를 주도하는 수명법관의 권한은 매우 광범위하며,변론에 임하는 법원이나 재판장의 권한과 거의 같다.따라서 수명법관은 준비절차 기일을 정하고,소송자료(당사자가 변론에서 제출하려고 하는 증거신청,공격방어방법)를 명확하게 정리하며,쟁점을 부각시키는 등 소송관계를 명확하게 하기 위하여 각종 소송지휘권 및 석명권을 행사하며 당사자에게 준비서면의 제출을 명하거나 화해를 권고할 수 있다.
2. 그러나 준비절차의 목적은 어디까지나 변론의 준비에 있으므로 수명법관은 중간판결이나 종국판결을 할 수 없다.
소송상의 재판인 소송의 이송, 참가의 허부, 담보제공의 결정, 중단 후 수계신청에 대한 재판, 소변경의 허부,등에 관하여는 처리할 권한이 없다. 이러한 경우에는 합의부에 보고 하여 그 처리를 기다려야 한다.
증거신청의 채용 및 ,증거조사의 시행권한도 없다.그러므로 증인의 소환.조사의 촉탁,문서의 제출명령,문서송부의 촉탁.검증 등을 할 수 없다.
이상은 모두 합의부에서 결정하여 시행하여야 하는 사항 등이다.
다만 수명법관은 준비절차에서 상대방이 제출한 서증의 인부는 할 수 있다.
4. 당사자의 활동.
당사자는 준비절차에서 소의 취하,재판상 화해,청구의 포기.인낙 등을 할 수 있다.쟁점과 증거의 정리를 위하여 상대방과 협의할 수 있으며,협의에 의하여 성립된 합의나 증거제한계약 등은 소송계약으로서의 구속력이 있다.
5. 준비절차의 종결.
1) 준비절차 완료에 의한 종결.
당사자 쌍방이 주장과 쟁점에 관한 증거를 모두 제출하여 그 수집과 정리가 완료되면 수명법관은 준비절차를 종결시키는 소송지휘재판을 한다.
그러나 필요한 경우에 수명법관은 변론개시 전에 종결된 준비절차의 재개를 명할 수 있다.
2) 당사자의 불출석에 의한 종결.
당사자 일방이 기일에 불출석한 경우에는 결석한 당사자가 제출한 각종 서면에 기재한 사항은 진술한 것으로 간주하여 출석한 상대방에게 진술을 명하고,그 기일의 조서등본을 결석한 당사자에게 송달하고 새로운 기일을 정하여 양 당사자를 소환한다.
당사자가 다음 기일에도 불출석 하거나 수명법관이 준비서면의 제출을 명하였음에도 불구하고 정한 기일 내에 이를 제출하지 아니한 때에는 수명법관은 구체적 사정을 참작하여 재량으로 준비절차를 종결할 수 있다.
3) 당사자 쌍방의 불출석.
당사자 쌍방이 준비절차 기일에 출석하지 아니한 경우에는 준비절차를 진행할 수 없다.이러한 경우에 수명법관은 다시 기일을 정하여 이들을 소환하고,당사자가 그 후의 기일에도 불출석한 경우에는 1월 내에 기일지정신청이 없으면 소의 취하가 있는 것으로 본다.
4) 당사자의 지연책동.
준비절차에 출석한 당사자 쌍방이 쟁점과 증거의 정리에 협력하지 아니하며 소송의 지연책을 쓴 경우에는 수명법관은 각종의 소송지휘권을 행사할 수 있음은 물론, 준비절차를 종결할 수 있으며,수소법원은 준비절차 회부결정을 취소할 수 있다.
6. 준비절차 종결의 효과.
1). 원칙.
준비절차가 종료된 때에는 법원은 변론개시 전에 증거결정을 하여 변론기일이 열리면 곧 증거조사를 할 수 있도록 준비하여야 하고,당사자는 변론에서 준비절차의 결과를 진술하여야 한다.
준비절차를 거친 사건의 경우에 그 심리에 2일 이상이 소요되는 때에는 가능한 한 종결에 이르기 까지 매일 변론을 진행하여야 한다.(계속심리주의).
소송절차의 실효성을 보장하기 위하여, 법은 당사자가 변론에서 제출할 소송자료와 증거자료를 모두 준비절차에서 제출하도록 강제하고 준비절차조서에 기재되지 아니한 사항은 변론에서 주장할 수 없도록 당사자에게 실권효를 부과하고 있다.
그러므로 공격방어방법인 이상, 법률상의 항변, 증거방법의 신청은 물론,당사자의 주장이나 입증에 대한 단순한 부인도 준비절차 조서에 기재되지 아니하였으면 변론에서 주장할 수 없다.
2) 실권효의 예외.
* 실권적 효과를 가져오는 사항은 변론주의에 의하여 당사자가 제출할 수 있는 공격방어방법이어야 하므로 법원이 조사하여야 하는 직권조사사항이나 직권탐지사항에 대하여서는 실권효가 미치지 아니한다.
* 변론에서 새로운 사항을 제출,조사하더라도 이로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 때에는 그 제출이 허용된다.
예; 당일에 즉시 조사할 수 있는 재정증인의 신청은 현저한 소송지연을 초래하지 아니하므로 허용될 수 있다.
* 준비절차에서 공격방어방법을 제출하지 못한 점에 대하여 그 당사자에게 중과실이 없는 때에는 실권효를 인정할 수 없다. 중과실이 없음은 당사자가 소명하여야 한다.
* 소장이나 준비절차 전에 제출한 준비서면에 기재한 사항은, 이를 준비절차에서 진술하지 아니한 때에도 변론에서 진술할 수 있다.그러나 이러한 사항이라도 수명법관이 쟁점과 증거를 정리하는 과정에서 진술하지 아니하였거나 철회된 경우에는 이를 변론에서 주장할 수 없다.
◇ 변론의 내용.
1. 당사자의 소송행위.
당사자의 변론은 소송법상의 법률효과가 발생하는 점에서 재판행위,증거조사,변론청취신청,주장 등과 같은 법원의 행위와 함께 소송행위에 속한다.
2. 신청.
신청은 법원에 대하여 특정한 소송행위를 요구하는 진술이다. 그러나 신청이 법원의 직권사항에 속하는 경우에는 당사자의 신청이 있더라도 이는 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 법원은 그에 대한 허부의 재판을 할 의무가 없다.
다만 당사자에게 신청권이 인정된 사항에 대한 신청이 있는 경우에는 법원은 이에 대하여 응답할 의무가 있다.
신청은 방식에 특별한 정함이 없으면 서면 또는 구술로 할 수 있으나 조건을 붙이는 것은 절차의 불안정을 초래하므로 일반적으로 허용되지 아니한다. 다만 예비적 신청은 허용될 수 있다.
(1) 본안신청.
본안신청이란 법원에 대하여 당사자가 자기의 청구(소 또는 상소)에 대하여 심판을 구하는 신청을 말한다. 이것은 판결사항의 신청이라고도 하는데 당해 심급에 있어서의 변론 및 재판의 주체가 된다.
원고는 제1심에서 판결사항을 신청하기 위하여 청구취지 및 청구원인을 기재한 소장을 제출하고,이를 변론에서 진술하여야 한다.
항소심에서는 항소인이 재판사항을 기재한 항소장을 제출하며,상고심에서는 상고인이 판결사항의 신청을 기재한 상고장 또는 이를 기재한 상고이유서를 제출함으로서 신청을 한다.
이에 대하여 피고 또는 피상소인은 소송요건의 불비를 주장하여 소 또는 상소를 각하하는 재판을 신청하거나 또는 이유없음을 주장하여 청구 또는 상소의 기각재판을 신청하게 되는데 이것도 본안신청에 속한다.
(2) 소송상 신청.
소송절차의 개개의 파생적 또는 부수적 사항에 관한 신청이다.
예; 관할지정신청.
이송신청.
제척 또는 기피신청
특별대리인 선임신청.
공시송달신청.
기일지정신청.
증거신청 등.
소송상 신청은 대부분 소송계속 중에 이루어지지만 제소 전에 신청하는 경우도 있다.
. 예: 소송상 구조신청.
증거보전신청.
관할지정신청 등.
3. 공격방어방법.
(1) 의의.
당사자는 변론에서 법률상 주장,사실상 주장 및 입증(증거신청)등의 행위를 통하여 본안신청을 뒷받침하기 위한 재판자료를 제출한다.
원고가 자기의 청구를 뒷받침하기 위하여 제출하는 청구원인 사실의 주장, 항변사항의 부인, 재항변 등 일체의 재판자료를 공격방법이라고 하고,피고가 원고의 청구를 배척하기 위하여 제출하는 재판자료를 방어방법이라고 한다.
예: 청구원인 사실의 부인.
항변 및 재재항변 등.
(2) 법률상 주장.(진술).
1) 광의.
법규의 존부,내용 또는 해석과 적용에 관한 의견진술을 포함한다.
적용하고자 하는 국 내외 법규,조약 또는 국제관례의 내용,사회질서 위반의 관념에 관한 진술을 말하는데, 다만 이러한 법률상의 주장은 법원을 구속할 수 없으며 법원에 참고자료를 제공하는 의미밖에 없다.
그러나 그 진술이 소송결과에 영향을 미칠 만한 것이면 법원이 판결이유 중에서 판단하여야 하므로 조서에도 기재하여야 한다.
2) 협의.
구체적인 권리나 법률관계의 발생,변경,소멸에 관한 지기판단을 법원에 보고 하는 주장이므로 권리주장이라고 한다.
권리 또는 법률관계의 존부에 관한 법적판단은 법원의 전권사항이므로 협의의 법률상 주장도 법원을 구속할 수는 없다.
3) 법률상의 주장이 예외적으로 그 효력을 인정하여야 할 경우가 있다.
가) 소송물인 법률효과의 존부에 관한 원고의 주장에 대하여 피고가 이를 승인하는 뜻의 진술을 하는 것을 청구의 인낙이라고 하며, 원고가 스스로 청구를 부정하는 뜻의 진술을 하는 것을 청구의 포기라고 한다.
청구의 포기 또는 인낙은 법률상의 주장이지만 구속력이 있다.
※ 민사소송법 제206조,(화해,포기,인낙조서의 효력).
화해,청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다.
법률상 주장은 변론주의의 적용을 받지 아니하므로 당사자가 그에 대한 자백을 하여도 이를 권리자백이라고 하여 법원을 구속할 수 없다.그러나 법률상 주장이라도 그 중에 사실상 주장까지 포함되어 있다고 인정되는 경우에는, 상대방이 이를 변론에서 인정하면 재판상 자백이 성립된다고 한다.
(3) 사실상 주장.(진술).
1) 의의.
구체적 사실의 존부에 관한 인식을 법원에 보고 하는 진술이다.
사실은 구체적으로 특정된 사실이며, 외계의 객관적 사실 뿐만 아니라 내심의 사실, 즉 사실의 지, 부지,고의, 과실, 선의, 악의, 사해의사 등도 포함한다.
2) 사실의 구분.
사실은, * 법률효과의 요건을 구성하는 주요사실,
* 이를 간접적으로 추정할 수 있는 간접사실.
* 증거방법의 증거능력이나 증거력에 관계되는 보조사실로 구분할 수 있다.
주요사실은 실체법규에서 정한 구성요건에 해당하도록 구체적으로 주장하여야 한다.주요사실의 주장이 구성요건에 불충분한 때에는 그 주장의 보완을 위하여 석명권을 행사할 수 있으나 주요사실의 주장이 법원의 증거에 의한 사실인정과 다소 틀리더라도 사회통념상 동일 사실이라고 인정되면 이를 인정하여야 하며 판단자료로 삼아야 한다.
3) 사실상 주장에 대한 상대방의 태도.
가) 자백.
지기에게 불이익한 상대방의 주장사실을 진실이라고 시인하는 진술이다.변론주의하에서는 자백한 사실은 증명을 요하지 아니하고 재판의 기초가 된다.
** 민사소송법 제261조.(불요증사실).
법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 요하지 아니한다. 다만,진실에 반한 자백은 그 착오로 인한 것임을 증명한 때에는 이를 취소할 수 있다.
나) 부인.
상대방의 주장사실을 부정하는 진술이다.
상대방의 주장이 진실이 아니라고 하여 직접으로 부인하는 경우를 단순부인(직접부인 또는 소극부인))이라고 하고, 상대방의 주장과 양립할 수 없는 사실을 주장하여 간접으로 상대방의 주장사실을 부정하는 것을 적극부인(간접부인 또는 이유부부인)이라고 한다.
다) 부지.
상대방의 주장사실을 알지 못한다는 진술이다.
이 경우에는 부인한 것으로 추정한다.
라) 침묵.
상대방의 주장에 대하여 명백히 주장하지 아니하는 것이며, 이 경우에 변론의 전 과정에서 다툰 것으로 인정된 경우를 제외하고는 자백과 동일하게 취급된다.
변론기일에 당사자가 불출석한 경우도 같다.
마) 사실상의 주장에 대하여 상대방이 부인 또는 부지라고 진술한 때에는 이를 주장하는 자가 입증하여야 하며,입증책임을 다하지 못하면 불이익을 입게 된다.
그러나 상대방도 답변시에 막연하게 부인 또는 부지라고 할 수는 없으며 어느 점을 다투는 가를 분명하게 하여 주장의 쟁점을 부각시켜야 한다.(쟁점명확화의무).
4) 항변.
가) 의의.
피고는 원고의 청구를 인낙하거나 원고의 주장사실을 자백하지 않는 한 이를 배척하기 위하여 방어하여야 한다.따라서 피고는 변론에서 소의 각하나 원인청구기각을 위하여 여러 가지 필요한 사실상의 진술을 하게 되는 데 이를 항변이라고 한다.
나) 종류.
채무자에게 부여한 대인적 이행거절권을 의미하는 동시이행의 항변권, 최고, 검색의 항변권과 같은 실체법상의 항변과 피고가 원용하는 모든 방어방법을 의미하는 소송법상의 항변으로 나눌 수 있다.
다) 소송법상의 항변.
1. 본안전 항변(방소항변).
피고가 원고의 소송요건의 흠결을 주장하는 것이다.그러나 이러한 피고의 주장은 법원의 직권조사를 촉구하는데 그치므로 진정한 항변이라고 할 수 없다.
예; 관할위반의 항변.
소송계속의 항변 등.
다만, 임의관할위반,소송비용 담보제공,중재계약,불제소특약의 항변 등은 피고의 주장이 없으면 법원은 고려해야 할 사항이 아니므로 이것은 항변이라고 할 수 있다.
2. 증거항변.
상대방의 증거신청에 대하여 그 부적법 또는 증거능력이나 증거가치의 흠결을 주장하여 그러한 증거방법의 채용을 못하도록 요구하는 주장이다.
예; 서증의 위조의 항변 등.
그러나 증거신청의 채부는 법원의 직권사항이고,제출된 증거방법의 평가도 법원의 자유심증에 의하므로 진정한 의미의 항변이 아니다.
라) 본안에 관한 항변
원고의 주장사실을 인정하면서 원고가 주장하는 권리발생을 장애,멸각 또는 발생한 권리행사를 저지하는 반대규정의 요건사실을 주장하는 피고의 진술이다. 이는 원고의 청구를 물리치기 위하여 실체법상 효과와 관계있는 사항을 진술하는 것이므로 본안의 항변은 진정한 의미의 항변이라고 할 수 있다.
마) 부인과 항변.
부인은 원고의 주장사실이 진실이 아니라고 주장하는 것이며,항변은 원고의 주장사실이 진실임을 전제로 하면서 이와 별개의 사실을 진술하는 경우이다.
부인은 상대방에게 주장 및 입증의 책임이 있으며,항변은 자기에게 주장 및 입증의 책임이 있는 사항이다.
바) 재항변.
원고가 피고의 항변에 대하여 그 항변사실의 법률효과를 배척하는 사실을 진술하는 것이다.
예; 매매를 이유로 한 소유권이전등기청구에서 피고가 그 매매계약사실은 인정하면서도 이는 무권대리인에 의하여 이루어진 것이므로 원고청구에 응할 수 없다고 주장한 것은 항변이고, 이에 대하여 원고가 다시 추인을 주장하였다면 이것은 재항변이 된다.
(4) 입증(증거신청).
사실상의 주장을 상대방이 부인하는 경우에 이를 증명하기 위한 행위,즉 증거신청을 말한다.
증거신청은 증거조사를 구하는 행위인 점에서 신청행위의 일종이지만 사실상의 주장을 뒷받침하는 증거자료를 제공하는 기능을 가지고 있으므로 공격방어방법의 일종이다.
◇ 변론의 실시.
1. 변론의 지휘.
변론은 재판장이 지정한 변론기일에 양 당사자를 소환하여 그의 지휘에 따라 실시된다.
기일은 사건과 당사자를 호명함으로써 개시되며,기일에 있어서의 변론은 원고가 소장에 따라 본안신청을 진술하고 피고가 소각하 또는 청구기각 등의 반대신청을 함으로써 시작된다.
변론의 모든 절차는 재판장의 소송지휘권의 행사에 의하여 진행된다.
당사자는 공격방어방법을 제출함으로써 사실관계가 변론에 현출되며, 점차 쟁점이 정리되고,어느 당사자의 주장이 진실인지의 사실관계가 밝혀지게 된다.
법원은 소송절차상 필요하면 변론의 분리,제한 또는 합병을 명할 수 있으며, 경우에 따라서는 변론의 취소를 할 수도 있다.
준비절차를 거친 경우에는 그 결과를 조서에 의하여 변론에서 진술함으로써 변론의 내용으로 된다.
절차의 진행결과가 종국판결을 할 정도로 성숙되면 법원은 변론을 종결한다.그러나 변론이 종결된 후에도 필요하다고 인정되면 법원은 직권으로 변론의 재개를 명할 수 있다.
당사자가 재개신청을 하는 경우에 이는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며,법원이 종결된 변론을 재개한 때에는 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것은 아니므로 변론재개에 관한 결정 없이 사실상의 재개로서 변론을 속행할 수 있다.
다만,청구의 결론을 좌우하는 관건적 요증사실을 재개사유로 한 경우에는 법원은 재개의무가 있다.(판례).
2. 변론의 일체성.
변론은 수회의 기일에 걸쳐서 장기간 계속되더라도 일체로 할 수 있으며,개개의 진술과 증거조사는 여러 기일에 걸쳐서 실시되더라도 그 효과가 동일함을 원칙으로 한다.
그러므로 변론기일이 수회에 걸쳐서 열리더라도 각 기일에 있어서의 변론은 그 선후를 불문하고 모두 일체를 이루어 판결의 기초가 되므로 각 기일마다 변론을 경신할 필요가 없다. 그리고 공격방어방법의 제출도 변론이 종결될 때까지는 어느 단계의 변론기일에 집착할 것없이 구체적 심리의 진도에 따라 수시로 제출할 수 있다.
* 민사소송법 제136조(수시제출주의).
공격 또는 방어의 방법은 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 제출할 수 있다.
3. 변론조서.
(1) 의의.
변론에 입회한 법원사무관 등이 일정한 방식에 따라 변론의 경과를 작성하는 보고서이며,변론기일에 있어서의 절차 및 소송행위를 증명하고 상급심으로 하여금 원심의 소송절차와 내용을 알 수 있도록 하는데 그 목적이 있다.
(2) 변론조서의 작성.
변론조서는 편의상 기본적 변론조서,증거조사에 관한 조서,증거목록으로 구분하여 작성하고,조서에는 서면,사진 기타 법원이 적당하다고 인정하는 것을 인용하고,소송기록에 첨부하여 그 일부로 할 수 있다.
법원은 직권 또는 당사자의 신청이 있는 때에는 특별한 사유가 없는 한 당사자의 비용으로 변론의 전부 또는 일부를 속기자로 하여금 필기하게 하거나 녹음장치를 사용하여 녹취하여야 한다.
속기록과 녹음대는 조서의 일부로 되며,당사자의 합의가 없는 한 법원은 이를 폐기할 수 없다.
* 민소소송법 제141조(변론조서의 작성).
변론에 관하여 법원사무관 등은 기일마다 조서를 작성하여야 한다.조서는 법원사무관 등이 기일마다 소정사항을 기재하여 변론을 지휘한 재판장과 법원사무관이 기명날인하여야 한다.
(3) 변론조서의 형식적 기재사항.
* 민사소송법 제142조.
조서에는 다음 사항을 기재하고,재판장과 법원사무관 등이 기명날인하여야 하며,재판장이 지장이 있는 때에는 합의부원이 그 사유를 기재하고 기명날인하여야 한다. 다만,법관 전원이 지장이 있는 때에는 법원사무관 등이 그 사유를 기재한다.
1. 사건의 표시.
2. 법관과 법원사무관 등의 성명.
3. 참여한 검사의 성명.
4. 출석한 당사자,대리인,통역인과 불출석한 당사자의 성명.
5. 변론의 장소와 년 월 일.
6. 변론을 공개한 일 또는 공개하지 아니한 경우에는 그 이유.
변론의 형식적 기재사항은 조서에 의하여서만 증명할 수 있는 변론조서의 법적 증거력이 인정된다.만약 어느 사항의 기재를 결하였다면 그 사항에 관한 증명만이 없음에 그치고 조서 전부를 무효로 하지 아니한다. 다만 재판장과 법원사무관의 기명날인이 없는 조서는 무효이며,증명력이 없다.
(4) 변론조서의 실질적 기재사항.
* 민사소송법 제143조.
조서에는 변론의 요지를 기재하고 특히 다음 사항을 명확히 하여야 한다.
1. 화해,인낙,포기 취하와 자백.
2. 증인 감정인의 선서와 진술.
3. 검증의 결과.
4. 재판장이 기재를 명한 사항과 당사자의 청구에 의하여 기재를 허락한 사항.
5. 서면으로 작성하지 아니한 재판.
6. 재판의 선고.
변론의 요지는 변론의 외부적 경과는 물론 변론의 실질적 내용의 요지도 모두 기재함으로써 법관의 경질이나 판결법원의 구성이 변경되는 경우에 대비하여야 한다. 그러므로 각종의 신청,종전 변론결과의 진술,문서의 제출,책문권의 포기뿐만 아니라 당사자의 주장,답변,재판장의 석명,증거신청과 서증의 성립에 대한 인부 등에 관하여도 요점을 기재하여야 한다.
다만,단독사건과 소액사건에서는 당사자의 이의가 없는 한 판사의 허가를 얻어 조서에 기재할 사항을 생략할 수 있다.
(5) 관계인에의 공개.
조서의 기재는 관계인의 신청이 있는 경우 관여사무관 등은 이를 낭독 또는 열람하게 하여야 한다. 조서를 열람한 관계인이 이의를 제기한 때에는 사무관 등은 그 사유를 조서에 기재하여야 한다.
(6) 변론조서의 증명력.
* 민사소송법 제147조.
변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여서만 증명할 수 있다.다만 조서가 멸실한 때에는 그러하지 아니하다.
◇ 변론기일의 해태(해태).<당사자의 결석>.
1. 당사자 일방의 결석.(진술간주).
* 민사소송법 제137조(당사자 일방의 불출석).
원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나 또는 출석하여도 본안변론을 하지 아니한 때에는 그 제출한 소장,답변서 기타 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에 대하여 변론을 명할 수 있다.
(1) 진술간주의 요건.
당사자 일방이 적법한 소환을 받고도 필요적 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하여도 변론을 하지 아니하였으며 결석당사자가 소장,답변서 기타 준비서면을 미리 제출하여 상대방에게 송달된 경우이어야 한다.
(2) 적법한 소환을 받고도 피고가 아무런 서면을 제출함이 없이 출석하지 아니하거나, 결석한 피고가 제출한 서면이 원고의 주장사실을 인정하거나 명백히 다투지 아니한 취지이면 재판상 자백이 성립되므로 법원은 증거없이 변론을 종결할 수 있다.
그러나 서면의 내용이 원고주장을 부인하는 취지이면 출석한 원고로 하여금 증거를 제출하게 하여 조사하여야 한다.
변론이나 증거조사가 그 기일에 끝나지 아니하거나 또는 출석한 당사자로부터 주장 및 입증의 보완을 위하여 변론의 속행을 구하는 경우에는 속행기일을 지정한다.
불축석한 피고가 원고청구를 인낙하는 취지의 서면을 제출하면 역시 인낙의 진술을 한 것으로 본다.
2. 당사자 쌍방의 결석.(소취하 간주).
1. 당사자 쌍방의 2회기일 해태
* 민사소송법 제241조(쌍방불출석).
1) 당사자 쌍방이 변론의 기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론을 하지 아니한 때에는 재판장은 다시 기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환하여야 한다.
2) 제1항의 신기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 내에 기일 지정의 신청을 하지 아니하면 소의 취하가 있는 것으로 본다.
3) 제2항의 기일지정신청에 의하여 정한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 본다.
4) 제1항 내지 제3항의 규정은 상소심의 소송절차에 준용된다.다만 상소심에 있어서는 상소의 취하로 본다.
2. 1월 이내에 기일지정신청이 없거나 신기일에 불출석한 경우.
. 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하여도 변론하지 아니하면 1월 내에 기일지정신청이 없는 한 소의 취하가 있는 것으로 본다.
3. 소취하 간주의 효과.
소의 의제적 취하는 2회에 걸쳐 기일해태의 사실이 있고,그로부터 1월 내에 기일지정신청이 없거나 기일지정 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때에는 법률상 당연히 발생하는 효과이다.
제1심에서는 소의 취하의 효력이 생기며,상소심의 경우에는 상소의 취하가 되므로 상소심절차는 종결되고 원판결이 확정된다.그러나 상고심절차는 필요적 변론절차가 아니므로 상고심기일을 해태한 때에는 상고의 취하로 보지 아니한다.
◇ 변론절차에 있어서의 심리원칙.
재판의 적정성은 결론의 정당성과 소송심리방식과 절차의 공정성에 의하여 담보된다.
1. 공개주의.
(1) 의의.
소송당사자가 아닌 자에게 변론,증거조사,재판선고 둥에의 방청을 허용하는 것을 말한다. 재판의 공개는 헌법적 요청으로서 재판의 공정과 사법권의 독립을 국민에게 선명하여 사법부의 재판권 행사에 대한 국민의 신뢰를 높이기 위한 정치적 배려에서 근대 국가의 소송법은 모두 공개주의에 입각하고 있다.
따라서 국민은 공개재판을 받을 권리가 있으며,재판의 심리와 판결은 공개하여야 하며,변론의 공개 여부는 변론조서의 필요적 기재사항이다.
공개재판을 위반한 채 내려진 판결은 상고심에서 취소사유가 된다.
(2) 내용.
재판의 공개는 변론절차와 판결선고절차의 경우이므로 공개의 대상은 소송에 한한다.그러므로 재판의 합의,준비절차,비송 또는 중재,조정,그리고 변론없이 결정으로 완결하는 절차에는 공개주의가 적용되지 아니한다.
※ 헌법 제109조.(재판공개의 원칙).
재판의 심리와 판결은 공개한다, 다만 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.
2. 쌍방심리주의와 일방심리주의.
사건심리에 있어서 당사자 쌍방을 평등하게 대우하여 공격방어방법을 제출할 수 있는 기회를 평등하게 부여하는 입장을 쌍방심리주의 또는 당사자 대등의 원칙이라고 한다.
민사소송법은 판결절차에서 당사자를 대석시켜 변론과 증거조사를 하는 필요적 변론을 거치게 함으로써 쌍방심리주의를 기본으로 하고 있다.
그러나 결정,명령절차에 있어서는 임의적 변론에 의하므로 쌍방심리주의를 관철하지 아니하며,강제집행절차나 독촉절차 또는 가압류절차에서는 당사자 대등이나 쌍방심리의 필요가 없으므로 일방심리주의가 적용된다.
다만 독촉절차,가압류절차에서는 채무자의 이의나 취소의 신청이 있는 경우에 한하여 쌍방심리를 구할 기회를 부여한다.
3. 구술주의와 서면심리주의.
민사소송법은 구술주의를 원칙으로 하고,서면심리주의를 보충적으로 병용한다.
판결절차에 있어서는 원칙적으로 구술심리의 형식으로 변론을 열어야 하며,변론에 관여한 법관만이 판결할 수 있다.
증거조사도 넓은 의미의 변론에 속하므로 구술에 의하는 것이 원칙이다.따라서 변론,증거조사,재판과 준비절차에서는 원칙적으로 구술주의가 채택된다.다만 준비절차의 결과는 변론에서 진술하여야 한다.
결정으로 완결할 사건,소송판결,상고심판결,기록자체에 의하여 기각할 수 있는 소액사건에 관하여는 변론을 거칠 필요가 없으므로 서면심리에 의할 수 있다.
4. 직접주의와 간접주의.
직접주의란 당사자의 변론 및 증거조사를 수소법원의 면전에서 직접 실시하는 주의를 말하고,간접주의란 이를 수명법관이나 수탁판사의 면전에서 시행하고 그 심리결과를 수소법원이 재판의 기초로 채용하는 주의를 말한다.
직접주의는 판결하는 법관이 소송자료와 증거자료를 직접 대할 수 있기 때문에 사건의 진상을 파악하기 쉬운 반면에 법원과 소송관계인에게 많은 비용과 노력을 부담시키는 단점이 있다.
민사소송법은, 판결은 그 기본되는 변론에 관여한 법관이 하도록 하여 직접주의를 원칙으로 하고 있다.
* 민사소송법 제189조.(직접주의).
(1) 판결은 그 기본되는 변론에 관여한 법관이 하여야 한다.
(2) 법관의 경질이 있는 경우에는 당사자는 종전의 변론의 결과를 진술하여야 한다.
(3) 단독사건의 판사의 경질이 있는 경우에 종전 신문한 증인에 대하여 당사자가 다시 신문을 신청한 때에는 법원은 그 신문을 하여야 한다. 합의부의 법관의 과반수가 경질한 경우에도 같다.
다만, 원격지나 외국에서의 증거조사는 수명법관 또는 수탁판사에게 촉탁하여 실시하게 하고 그 결과를 기재한 조서를 판결의 자료로 삼는 등 간접주의를 병용하고 있다.
5. 수시제출주의와 순차제출주의.
민사소송법은 수시제출주의를 원칙으로 채택하고 있다.
* 민사소송법 제136조.(수시제출주의).
공격 또는 방어의 방법은 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 제출할 수 있다.
** 수시제출주의의 제한.
1. 실기한 공격방어방법의 각하.
* 민사소송법 제138조.
(1) 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦어서 제출한 공격 또는 방어방법은 이로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정한 때에는 법원은 직권 또는 상대방의 신청에 의하여 결정으로 각하할 수 있다.
(2) 공격 또는 방어의 취지가 명료하지 아니한 경우에 당사자가 필요한 석명을 하지 아니하거나 석명할 기일에 출석하지 아니한 때에도 제1항과 같다.
6. 변론주의.
변론주의란 재판의 기초가 되는 사실과 증거의 수집 및 제출을 당사자의 책임 및 권능으로 하는 입장을 말한다.
이에 대하여 자료의 수집을 법원의 책임과 권능으로 하는 원칙을 직권탐지주의하고 한다.
(1) 변론주의의 내용.
변론주의는, 첫째, 법원은 당사자가 변론에서 주장하지 아니한 사실은 판결의 기초로 삼을 수 없다.(주장책임).
둘째, 당사자 간에 다툼이 없는 사실은 그대로 판결의 기초로 삼아야 한다.(자백의 구속력).
셋째, 다툼있는 사실을 인정하려면 반드시 당사자가 제출한 증거에 의하여야 한다.(증거신청) 는 것을 그 내용으로 한다.
1) 사실의 주장책임.
가) 주장책임과 변론주의.
법원이 판결의 기초로 삼을 수 있는 주장사실은 오직 당사자에 의하여 주장되어야 하고,비록 자기의 주장사실을 서면에 기재하여 법원에 제출하였다 하더라도 변론에서 진술하지 아니하면 이를 당해 사건의 판단자료로 삼을 수 없다.
이와 같이 자기에게 유리한 주장사실을 변론에서 주장하지 아니하면 그 사실이 존재하지 아니하는 것으로 재판상 취급되므로 불이익한 재판을 받게 되는 위험부담을 주장책임이라고 한다.
예: 소멸시효완성의 항변을 주장한바 없는데도 불구하고 시효로 소멸되었다고 판단하거나,동시이행의 항변을 제출하지 아니하였는데, 법원이 직권조사를 하여 이를 인정할 수는 없다.
다만 그와 같은 사실은 어느 당사자에 의하여 주장되었던 간에 변론에 현출 되기만 하면 법원은 판결의 자료로 삼을 수 있으며 반드시 주장책임을 지는 당사자만이 진술하여야 하는 것은 아니다.(주장책임공통의 원칙).
나) 소송자료와 증거자료.
1. 증거자료에 나타난 주요사실.
당사자가 변론에서 주장하지 아니하였으나 법원이 증거조사를 하는 과정에서 나타난 주요사실을 판결의 기초로 삼을 수 있는가?
증인의 진술은 증거자료로서 당사자의 변론에 현출되는 소송자료를 인정하는 수단에 불과하므로 증거자료에 의하여 소송자료를 보충할 수는 없다.
2. 간접적 주장.
당사자가 변론에서 명시적으로 주장사실에 대하여 주장을 하지 아니하였으나 일정한 증가자료의 제출행위 및 증거조사 결과의 원용행위를 들어 간접적으로 이를 주장한 것으로 보는 행위를 간접적 주장이라고 한다.또한 주요사실을 주장해야 하는 경우에도 그 주장은 명시적인 진술에 한정하지 아니하고,변론의 전 취지,증거의 제출 및 원용에서 주장이 있는 것으로 본다.
그러나 이러한 경우에는 소송운영기술상 석명권을 발동하여 주장을 촉구하고,변론에서 그와 같은 주장이 나왔을 때 판결의 기초로 삼는 것이 합당할 것이다.
다) 주요사실,간접사실,보조사실.
변론주의하에서의 주장책임은 주요사실에 한하여 적용되며,간접사실이나 보조사실은 당사자가 변론에서 주장하지 아니하거나 반대되는 변론이 있어도 증거자료에 의하여 법원이 이를 인정할 수 있다.
1. 주요사실.
주요사실은 구체적 법적효과를 발생시키는데 직접 필요한 법률요건사실이다.
변제,상계,취소,소멸시효 또는 그 중단사유,불법행위의 요건사실,손해산정의 기초가 되는 월 수입,가동연한,생계비 등은 주요사실에 해당한다.
2. 간접사실.
주요사실의 존부를 추인하는데 이바지하는 사실이다.
간접사실은 주요사실의 증명수단에 불과하고,주장사실을 인정하는데 있어서 증거자료에 불과하다.
증거자료를 사실인정의 자료로 삼는 것은 법관의 자유심증에 의하는 것이므로 간접사실에 대하여는 당사자가 주장하지 아니하더라도 또는 그 주장과 반대되는 사실이라도 법원은 증거에 의하여 인정할 수 있다.
3. 보조사실.
증거방법의 증거능력과 증거력에 관한 사실이다.
서증의 위조사실이나 증인의 위증으로 인한 처벌사실 등이다.
2) 자백의 구속력.
변론주의의 원칙상 주요사실에 관하여 당사자 간에 다툼이 없는 경우, 즉 자백과 의제자백이 있는 경우에는 법원은 이를 그대로 판결의 기초로 삼으며,증거에 의하여 이와 상치되는 사실을 인정할 수 없다.
자백의 대상은 주요사실에 한하므로, 간접사실,경험법칙 또는 법률상 진술에 대한 자백 또는 자기에게 불리한 권리관계나 법률효과의 존부를 인정하는 권리자백은 법원을 구속하지 아니한다. 그리고 현저한 사실에 반하는 자백에는 구속력을 인정하지 아니한다.
3) 증거신청.
변론주의하에서는 증거방법도 당사자가 결정하므로 다툼이 있는 사실의 인정에 사용할 증거방법도 당사자가 신청한 것에 의하여야 한다.
다만, 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없는 경우에 법원은 예외적,보충적으로 직권에 의한 증거조사를 할 수 있다.
증거신청은 증거제출책임이 있는 당사자만이 해야 하는 것은 아니므로 어느 당사자가 하였는 가는 문제가 되지 아니한다.
(2) 변론주의의 수정과 그 한계.
1) 진실주의.
소송에서 당사자는 진실을 말하지 않으면 안된다는 의무.즉 허위진술의 금지와 불완전 진술의 금지 및 진실에 합치하는 것으로 알고 있는 상대방의 진술을 다투어도 안된다는 소송법상의 의무를 말한다.
2) 석명권.
* 민사소송법 제126조(석명권 구문권).
(1) 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다.
(2) 합의부원은 재판장에게 고하고 제1항의 행위를 할 수 있다.
(3) 당사자는 재판장에게 대하여 필요한 석명을 요구할 수 있다.
(4) 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다.
석명권이란 소송의 내용을 이루는 사실관계와 법률관계를 명료하게 하기 위하여 재판장이 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 발문하고,입증을 촉구할 수 있는 후견적 권능이다.
그리고 석명권이란 당사자의 소송활동 및 입증활동이 애매모호하거나 간과하였거나 부족한 점이 있을 때 이를 보완하므로써 변론의 충실화와 사건의 진상파악을 효율적으로 도모하고자 하는 법원의 소송지휘적 임무라고 할 수 있다.
1> 석명권의 행사.
석명권은 사건을 심판하는 법원에 부여된 권능이므로 합의부의 경우,재판장이 법원을 대표하여 행사한다.그러나 합의부원인 법관도 재판장에게 고하고 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다.
합의사건에 관하여 준비절차가 개시된 때에는 수명법관이 법원을 대표하여 행사한다.
당사자도 상대방에 대하여 석명을 구할 수 있으나 직접 발문할 수는 없고,재판장에 대하여 필요한 석명을 요구할 수 있다.
재판장 또는 합의부원인 법관의 석명권 행사에 대하여 당사자가 이의를 제기하면,법원은 결정으로 재판한다.
석명권능의 가장 중요한 것은 질문이나 입증촉구를 내용으로 하는 재판장의 석명권 행사이지만, 그 외에도 필요에 따라 석명준비명령을 발할 수 있으며,기타의 광범위한 석명처분을 할 수 있다.
석명처분이란 다툼있는 사실에 대한 증거자료를 얻기 위한 것이라기 보다는 변론내용을 이해하여 소송관계를 명료하게 하려는 취지에서 인정되는 것이다.
즉, 당사자 본인 등의 출석명령.
문서 기타 물건의 제출명령.
당사자가 제출한 문서등의 유치.
제3자가 제출한 물건의 유치.
검증이나 감정의 처분.
조사촉탁 등의 처분을 할 수 있다.
2> 석면권의 범위와 한계.
소송관계가 명료하여 아무런 의문이 없는 때에는 석명권의 행사가 불필요하다.그러나 소송관계가 명료하지 아니한 경우에는 석명권의 범위가 문제가 되는데 판례와 통설은 모두 소극적 석명을 허용한다.
적극적 석명은 변론주의에 위반되며,석명권의 한계를 넘는 것이다.
(1) 소극적 석명.
1) 법원은 다툼있는 사건에 대하여 법규를 적용하여 해결하는 것이 그 임무이다.그러므로 당사자의 신청이나 주장을 법규의 면에서 검토하여 법률효과의 발생에 필요한 요건사실의 존부가 애매 모호하거나 모순된 때에는 이를 명료하게 하기 위하여 정정.보충을 촉구함으로써 자료보완적 석명을 하여야 한다.
그러므로 당사자,청구취지 또는 그 변경,심판대상,청구원인 또는 청구원인을 이유있게 하는 주장,항변,재항변 또는 부인답변 등이 그 자체가 불명료 또는 불완전할 때에는 보충적 석명이 필요하다.
2) 다툼있는 사실에 관하여 입증책임을 지는 당사자가 전혀 증거신청을 하지 아니하는 경우에는 주의를 환기시키고 입증을 촉구하는 석명을 하여야 한다.
3) 당사자의 주장이 다른 주장에 대하여 모순되거나 무의미하거나 간교한 경우에는 소송관계가 불명료한 경우라고 할지라도 판결에 영향을 미칠 만한 당사자의 중요한 주장에 국한하여 불요부당한 점에 대한 통제적 석명을 함으로써 쟁점을 정리하여야 한다.
(2) 적극적 석명.
새로운 소송자료를 제출하거나 청구취지 또는 청구원인을 합리적으로 변경하면 승소가능성이 있는 경우라고 할지라도 무조건 새로운 청구로의 변경을 시사할 수 있는 것은 아니다.
당사자의 종전의 주장이 불분명하거나 증거자료가 부족한 청구 및 청구원인이 종전에 제출되어 있는 소송자료와의 합리적 관련성,즉 법률상 또는 논리상 예기되는 범위 내에 있는 경우에만 허용된다.
그러므로 소송자료에 관하여는 당사자의 주장이 명료하고 충분한데도 불구하고 당사자가 주장하지도 않은 공격방어방법이나 법률효과에 관한 요건사실을 제출하도록 권유하는 것은 석명권 행사의 한계를 초월하는 것이다.
증거자료에 관하여 입증책임 있는 당사자가 전혀 입증하지 아니하는 때에는 입증을 촉구할 책임이 있으나, 구체적 증거방법의 제출을 시사하는 것은 석명권의 범위를 넘는 것이라고 한다. 그러나 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자의 신청이나 주장이 불명확,불완전 또는 전후 모순되는 경우에는 이를 바로 잡을 기회를 주고, 다툼있는 사실에 대한 증거제출을 촉구하는 소극적 석명은 당연히 허용된다
3> 지적의무.
법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다.(법 제126조의 4 : 법률적 관점에 관한 지적의무).
재판장은 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문을 할 수 있지만, 특히 중요한 법률상의 사항을 당사자가 간과한 것을 발견한 경우에는 반드시 적절한 방법으로 이를 지적하여 그에 대한 의견진술의 기회를 주어야 한다.
이 경우에 명백히 간과한 법률상의 사항이라 함은 당사자가 소송목적에 비추어 당연히 주장하여야 할 법률적 관점으로서의 소송결과에 영향이 있는 것을 말한다.
4> 석명권 불행사와 상고이유.
석명권의 불행사나 부적정한 행사가 부당한 결론을 도출하여 사건의 공평과 적절한 해결에 실질적 영향을 미치는 경우에는 상고이유가 된다.
(3) 직권조사사항과 직권탐지주의.
1> 직권조사사항.
공익상의 견지에서 당사자의 이의나 신청이 없는 경우에도 법원이 당사자의 진술에 얽매이지 않고 반드시 자발적으로 조사하여 판단하여야 하는 사항을 말한다.
직권조사사항에 대한 자백 또는 의제자백은 법원을 구속하지 못하므로 법원은 의심이 있으면 자백한 사실에 대해서도 증거조사를 하여야 한다.
직권조사를 하여야 할 사항으로서는 일반적으로 소송요건,상소요건,강행규정의 준수유무 등을 들 수 있다.
2> 직권탐지주의.
공익성을 갖는 특정사항에 관하여는 당사자의 변론에 구속되지 아니하고 소송자료의 수집책임과 증거조사를 법원에 일임하는 것이다.
1. 법원은 당사자의 주장 여부를 불문하고 사실관계를 직권으로 탐지하여야 한다.당사자의 주장책임은 배제되고 사실해명의 책임이 법원에 있으므로 당사자의 변론은 어디까지나 법원의 직권탐지를 보조하는데 그친다.
2. 법원은 당사자가 주장하지 아니한 사실도 직권으로 수집하여 판결의 기초로 채용할 수 있다. 다만 직권에 의한 사실탐지는 기록에 나타난 사실에 한하며, 직권으로 탐지한 사실을 판결의 기초로 삼기 위하여서는 사전에 미리 당사자의 의견을 청취하여야 한다.
3. 변론주의에 의하여 심리되는 소송절차에 있어서 직권증거조사는 원칙적으로 당사자가 신청한 증거로서는 심증을 얻을 수 없는 경우에 보충적으로 인정될 뿐이지만, 직권탐지주의하에 있어서는 당사자의 증거신청에 의한 입증을 배제하는 것은 아니지만 법원은 직권으로 필요한 증거조사를 하여야 한다.
4. 직권탐지주의에 있어서는 자백의 구속력이 배제되며,실기한 공격방어방법도 배척되지 아니한다.
일반적으로 가사소송,행정소송,선거관계소송,비송사건,특허소송 등은 직권탐지주의를 심리의 원칙으로 삼고 있다.
◇ 당사자 처분권주의.
* 민사소송법 제188조 (처분권주의).
법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
심판의 대상과 범위는 당사자가 자유로이 결정할 수 있으며 법원은 이에 구속된다.법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결할 수 없으므로 당사자가 신청한 것과 다른 사항이나 신청한 범위를 넘어서 판결할 수 없다.
※ 처분권주의에 위배된 판결의 효력은 당연무효가 아니고 항소 또는 상고에 의하여 불복함으로써 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.
** 당사자 처분권주의의 배제 및 제한.
소송물인 권리 또는 법률관계가 공익성을 띠고 있기 때문에 실체법상 당사자의 자유처분이 허용되지 아니하는 경우에는 직권탐지주의에 따르고 처분권주의는 제한 또는 배제된다.
1. 소송절차의 개시에 관하여 처분권주의가 제한되는 경우,즉 당사자의 신청이 없이도 직권으로 개시되는 경우는 소송비용재판, 가집행선고 및 배상명령 등이 있다.
2. 심판대상과 범위의 결정에 관하여 형식적 형성소송의 경우에는 처분권주의의 적용이 없다.
예: 경계확정의 소, 공유물 분할소송.등.
3. 소송절차의 종료와 관련하여 가사,행정소송의 절차에서는 청구의 포기,인낙,화해가 인정되지 아니한다.
◇ 소송절차의 정지.
소송의 계속 중 그 절차가 종료되기 전에 소송절차가 진행을 정지하는 경우를 소송절차의 정지라고 한다.
일반적으로 당사자 일방의 사망, 능력상실, 파산선고 등의 사유가 발생하여 소송행위를 하는 것이 불가능 내지 곤란하게 되었을 때 소송절차는 정지된다.그러므로 대석절차인 판결절차와 이에 준하는 독촉,가압류,가처분,제소전 화해,소송비용확정절차 등에 적용이 있다.
다만,대석적 변론에 의한 재판의 적정을 기하는 것보다 절차의 신속을 요하는 강제집행절차,담보권 실행 등을 위한 절차.증거보전절차의 경우에 있어서는 정지제도의 적용을 채용하지 아니한다.
그러나 결정절차라고 하더라도 당사자 쌍방을 공평하게 보호할 필요가 있어서 변론을 열어 심리하는 경우에는 정지제도가 준 용된다.
소송절차의 정지에 관하여 법은 중단과 중지를 규정하고 있다.
* 민사소송법 제223조(법원의 직무집행불능으로 인한 중지).
천재 기타의 사고로 법원이 직무를 행할 수 없는 때에는 소송절차는 그 사고가 소멸될 때까지 중지된다.
* 민사소송법 제224조(부정기간의 장애로 인한 중지).
(1) 당사자가 부정기간의 장에로 소송절차를 속행할 수 없는 때에는 법원은 결정으로 중지를 명할 수 있다.
(2) 법원은 제1항의 결정을 취소할 수 있다.
* 민사소송법 제225조(소송절차 정지의 효과).
(1) 판결의 선고는 소송절차의 중단 중에도 할 수 있다.
(2) 소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행이 정지하고 소송절차의 수계통지나 또는 속행한 때로부터 다시 전기간이 진행된다.
중단이란 소송당사자나 소송수행자 일방에게 법이 정한 소송수행 불능사유가 발생한 경우에 새로운 소송수행자가 나타날 때까지 소송절차를 법률상 당연히 정지하는 경우이며,중지는 법원이나 당사자의 중단사유 이외에 장애에 의하여 또는 다른 사건과의 관계상 소송진행이 부적법한 경우에 법률상 당연히 또는 법원의 결정에 의하여 절차가 정지되는 경우에다.
소송절차가 정지된 경우에는 판결선고를 제외하고는 일체의 소송행위를 할 수 없다. 소송절차가 정지되면 기간의 진행이 정지하고,소송절차의 수계통지 또는 속행한 때부터 다시 전기간이 진행된다.
(1) 소송절차의 중단.
1. 중단사유.
1) 당사자의 사망.
* 민사소송법 제211조(당사자의 사망으로 인한 중단).
(1) 당사자가 사망한 때에는 소송절차는 중단된다.
이 경우에는 상속인,상속재산관리인 기타 법률에 의하여 소송을 속행할 자는 소송절차를 승계하여야 한다.
(2) 상속인은 상속을 포기할 수 있는 때까지 소송절차를 수계하지 못한다.
당사자가 소송계속 후 사망 또는 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주되는 경우에는 수계적격자가 소송을 수계할 때까지 절차는 당연히 중단된다.
그러나 사자를 상대로 제소한 것이 소송계속 중에 드러났을 경우에는 당사자정정의 문제가 발생하며,소송절차의 중단의 문제는 생기지 아니한다.
당사자가 사망한 경우라도 소송물인 권리의무가 상속의 대상이 될 때에 한하여 중단의 수계문제가 발생하는 것이며,권리의무가 성질상 일신전속이거나 당사자의 사망에 의하여 소멸하는 것인 때에는 소송은 종료되고,중단의 문제는 발생하지 아니한다.
필요적 공동소송의 경우에 공동소송인 중의 1인이 사망하면 전체소송이 중단되지만 통상공동소송의 경우에는 사망한 공동소송인과의 관계에서만 중단된다.
** 수계적격자.
당사자가 사망시 수계적격자는 상속인,상속재산관리인,수증자 기타 법률에 의하여 소송을 속행할 자이다.
판례:① 원고의 소송승계인이 처와 자임에도 불구하고 자만이 승계인으로 하여 소송절차를 진행하는 것은 위법이다.
② 분할 전 상속재산(공유)에 관하여 공동상속인 전원이 수계할 필요는 없다.이 경우 수계되지 아니한 상속인 들에 대한 소송은 중단된 상태로 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있다.
③ 금전지급청구소송에서 원고가 사망하여 그 상속인 들이 수계신청을 한 경우에, 상속인 들이 각 상속분에 따른 청구로 소를 변경하지 아니하였다 하여도 법원이 상속분에 따라서 분할판결한 것은 처분권주의에 위배되지 아니한다.
④ 수인 중 1인이 상속을 포기하면 그 상속분은 소급하여 다른 상속인에게 귀속되므로 상속포기의 법정기간내(상속 개시 있음을 안 날로부터 3월)에는 수계신청을 허용할 수 없다.
다만, 이는 책문권의 대상이 될 뿐이며, 또한 이러한 소송이 진행 중 상속의 포기없이 그 기간을 도래한 경우에는 그 기간까지의 소송행위에 관한 하자는 치유된 것으로 본다.
상속재산관리인이 선임되는 경우에는 상속재산관리인이 소송을 승계한다.
다만, 한정승인의 경우에는 상속재산관리인과 한정승인자가 공동으로 소송을 수계하는 것으로 본다.
사망한 당사자가 포괄유증을 한 경우에는 수증자가 소송을 수계한다.
특별유증의 경우에는 유증목적물은 일단 상속인에게 귀속되고 수증자는 목적물의 이행청구권을 취득하게 될 것이므로 일단 유언집행자가 소송을 수계하게 된다.
법률에 의하여 소송을 속행할 자로는 유언집행자, 상속재산에 대하여 파산선고가 있는 경우의 파산관리인 등이다.
** 소송절차 중단에 따른 절차.
소송절차가 중단되면 당사자나 법원은 그 사건의 본안에 관한 소송행위를 할 수 없다.(원칙).
(1) 법원의 소송행위의 효력.
소송절차가 중단된 것을 간과하고 중단중에 실시한 법원의 증거조사나 기일지정,소환,송달 또는 기타의 소송행위는 당사자 쌍방에 대하여 효력이 없다.(다수설).
(2) 당사자의 소송행위의 효력.
상대방 당사자의 소송행위는 중단사유가 발생된 당사자에 대한 관계에서만 무효이고 법원에 대한 관계에서까지 무효라고 할 필요는 없다. 그러므로 중단사유가 발생되었던 당사자가 후에 소송절차를 수계하고 상대방 당사자의 중단 중의 소송행위에 대하여 위법을 탓하지 아니하고 그 효력을 인정하는 전제하에 소송을 계속하는 경우에는 책문권을 포기한 것으로 보아서 중단 중의 소송행위는 치유된다.
2) 법인의 합병.
* 민사소송법 제212조(법인의 합병으로 인한 중단).
(1) 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸한 때에는 소송절차는 중단된다.이 경우에는 합병에 의하여 설립한 법인 또는 합병 후 존속하는 법인은 소송절차를 수계하여야 한다.
회사 기타 법인이 합병에 의하여 소멸된 경우에는 소송절차는 중단된다.합병에 의하여 법인이 소멸되는 경우뿐만 아니라 청산절차를 거치지 아니하고 법인이 소멸되는 경우에도 소송절차가 중단된다.
합병에 의하여 흡수된 법인이 상대방 당사자인 경우에는 혼동에 의하여 소송이 종료되며,중단의 문제는 발생하지 아니한다.
타 법인이 당사자인 법인의 영업을 양수하였다는 사유만으로는 소송절차가 중단되지 아니한다.그리고 회사의 주주,이사,청산인,파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 회사채권자가 합병무효의 소를 제기한 경우에는 그 소에 관한 한 소멸된 법인은 존속하는 것으로 보아 본조는 적용되지 아니한다.
신설합병의 경우에는 새로 설립된 법인이,흡수합병의 경우에는 존속법인이 종전의 소송절차를 수계하여야 한다.
소멸된 법인의 대표자가 계속 소송을 진행하면, 중단사유의 발생 후 수계시까지의 모든 소송행위는 무권대리행위가 되지만 합병 후 존속법인이 수계하여 이를 추인하면 무권대리행위는 소급하여 유효하게 된다.
3) 소송능력의 상실 또는 법정대리권의 소멸.
* 민사소송법 제 213조(소송능력의 상실,법정대리권의 소멸로 인한 중단.)
당사자가 소송능력을 상실한 때 또는 법정대리인이 사망하거나 대리권을 상실한 때에는 소송절차는 중단된다.
이 경우에는 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 자가 소송절차를 수계하여야 한다.
4) 수탁자의 임무종료.
* 민사소송법 제214조(수탁자의 임무완료로 인한 중단).
신탁에 의한 수탁자의 임무가 완료한 때에는 소송절차는 중단된다.이 경우에는 신수탁자가 소송절차를 수계하여야 한다.
** 수탁자의 임무종료사유.
* 수탁자의 사망,파산,금치산,한정치산 선고.
* 수탁자인 법인의 해산.
* 수탁자의 사임,해임 등.
* 신탁 그 자체의 종료사유 등.
5) 소송담당자의 자격상실.
* 민사소송법 제215조(자격상실로 인한 중단).
(1) 일정한 자격에 의하여 자기의 이름으로 타인을 위하여 소송당사자가 된 경우에 그 자격을 상실하거나 사망한 때에는 소송절차는 중단된다.
이 경우에는 동일한 자격있는 자가 소송절차를 수계하여야 한다.
(2) 제49조의 규정에 의하여 당사자가 될 자를 선정한 소송에 그 선정된 당사자의 전원이 그 자격을 상실하거나 사망한 때에는 소송절차는 중단된다.
이 경우에는 선정된 자의 총원이나 새로 선정된 자는 소송절차를 수계하여야 한다.
6) 당사자의 파산,파산절차의 해지).
* 민사소송법 제217조(당사자의 파산으로 인한 중단).
당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산재단에 관한 소송절치는 중단된다.
이 경우에는 파산법에 의한 수계가 있을 때까지,파산절차가 해지될 때에는 파산자는 당연히 소송절차를 수계한다.
* 민사소송법 제218조(파산절차의 해지로 인한 중단).
파산법에 의한 파산재단에 관한 소송의 수계가 있은 후 파산절차가 해지된 때에는 소송절차는 중단된다. 이 경우에는 파산자가 소송절차를 수계하여야 한다.
2. 소송절차가 중단되지 아니하는 경우.
* 민사소송법 제216조(소송대리인이 있는 경우의 제외).
제211조 제1항,제212조 제1항,213조 내지 215조의 규정은 소송대리인이 있는 때에는 적용하지 아니한다.
이 경우에 소송대리인은 당연히 새로운 당사자인 상속인 전원을 위하여 그들의 대리인으로서 소송을 수행하는 것이므로 그 사건의 판결은 그들 전원에게 효력을 미친다.
이 때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만, 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하다.
위임에 의한 소송대리인이 상소제기에 관하여 특별위임을 받았을 때에는 판결정본이 당사자에게 송달되어도 절차가 중단되지 아니하지만 소송대리인이 그러한 특별수권을 받지 아니한 때에는 심급대리의 원칙상 그 심급의 판결이 당사자에게 송달되면서 소송절차는 중단되므로 상소를 제기함에는 수계절차를 거친 소송수계자로부터 소송위임을 받지 아니하고 상소하면 이는 부적법하다.
당사자,법정대리인 또는 법인의 대표이사가 변경된 경우에, 소송대리인이 있으면 소송절차가 중단되지 아니함에도 불구하고 소송대리인이 소송수계신청을 함에 오류가 발생하였을 때에는 이를 당사자표시정정신청으로 처리할 수 있지만,소송수계신청이 제출되어 있는데도 불구하고 판결에 종전의 구명칭으로 표시한 경우에는 판결경정사유가 된다.
3. 소송절차중단의 해소.
소송절차의 중단은 수계 또는 법원의 속행명령에 의하여 해소되고 절차는 개시된다.
1) 수계.
가) 수계신청권자.
파산해지에 의하여 당연히 수계의 효과가 발생(제217조)하는 경우도 있지만, 원칙적으로 중단사유가 있는 당사자측의 신수행자 또는 상대방의 신청에 의하여 수계된다.
통상 공동소송의 경우에는 상속인 각자가 수계신청을 할 수 있다. 수계신청을 하지 아니하여 누락된 상속인에 대하여는 여전히 원심에 소송이 중단되어 있다.다만,필요적 공동소송의 경우에는 공동소송인 전원이 소송신청을 하여야 하며,그렇게 하지 아니할 경우에는 위법이 된다.
필요적 공동소송의 경우에는 공동소송인 중 1인에게 중단의 원인이 발생하면 다른 공동소송인에 대하여도 중단의 효과가 미치므로 공동소송인 전원에 대하여 소송절차의 진행이 정지된다.
나) 수계신청의 방식.
수계신청은 서면이나 구술에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 할 수 있으나,수계신청이 있으면 법원은 상대방에게 통지하여야 하므로 서면으로 하는 것이 명확하다.
수계신청 인지의 여부는 명칭보다 실질에 따라 판단하여야 한다.
다) 수계신청법원.
수계신청은 중단 당시 소송이 계속된 법원에 하여야 한다.
라) 수계신청에 대한 재판.
* 민사소송법 제221조.
① 소송절차의 수계신청은 법원이 직권으로 조사하여 이유없다고 인정할 때에는 결정으로 기각하여야 한다.
② 재판의 송달 후 중단된 소송절차의 수계에 대하여는 그 재판을 한 법원이 결정하여야 한다.
당사자의 수계신청이 있는 경우에 그 적부와 이유의 유무는 직권조사사항이다.그러므로 상대방이 이의하지 않더라도 법원은 수계신청자로 하여금 각 종 증명서를 제출하게 하고 직권으로 조사촉탁을 하는 등 증거조사를 하여야 한다. 만약 이유없다고 인정되면 결정으로 신청을 기각할 수 있으며,이 결정에 대하여는 통상 항고로서 불복할 수 있다.
수계이유가 발생하지 아니하였음에도 불구하고 제3자를 수계인으로 신청하고 또 동인을 상대로 제소하였을 때에는 법원은 이를 부적법 각하하면 되므로 별도로 수계신청을 배척하는 결정을 할 필요는 없다.(판례). 그리고 수계신청이 이유있을 때에도 별도의 재판은 필요하지 아니하며 그대로 절차를 속행할 수 있다.
다만, 판결의 송달 후 중단사유가 발생하여 소송절차가 중단된 경우에는 그 판결의 효력을 받을 자를 명백히 하고 판결확정의 필요상 또는 승계집행문을 부여하기 위하여 승계의 재판을 할 필요가 있다.
2) 속행명령
* 민사소송법 제222조(직권에 의한 속행명령).
법원은 당사자가 소송절차를 수계하지 아니하는 경우에도 직권으로 그 속행을 명할 수 있다.
(2) 소송절차의 중지.
1. 천재,기타 사고로 법원의 직무집행이 불능한 경우.
2. 당사자에게 부정기간의 고장이 있는 경우.
3. 기타 심리진행이 부적법한 경우.
* 동일사건에 관하여 위헌제청을 한 경우.
. * 조정절차에 회부한 경우.
* 파산사건에서 화의개시신청이 있는 경우.
* 회사의 재산관계사건에서 회사정리개시 결정이 있는 경우.
* 선박소유자 등의 책임제한절차 개시신청이 있는 경우 등.
◇ 소송절차의 종료.
(1) 소송종료사유.
소제기에 의하여 개시되는 소송계속은 본안에 대한 종국판결이 내려짐으로써 종료된다.
다만, 하급심에서 종국판결이 선고된 경우에는 상소의 가능성이 있으므로 종국판결의 선고만으로 소송계속이 종료되는 것은 아니며 그 판결의 확정에 의하여 종료된다.
그러나 소송절차는 이러한 법원의 행위뿐만 아니라 당사자의 행위에 의하여도 종료된다.
예: 원고의 소의 취하.또는 청구의 포기.
피고의 청구의 인낙.
양 당사자의 재판상 화해.등.
그 외에도 소송 중 상속이나 합병등의 사유로 당사자 일방이 상대방의 승계인이 된 경우와 같이 대립당사자의 지위의 혼동,승계없는 당사자의 소멸 또는 소의 취하간주등의 사유로 인하여 종결될 수도 있다.
(2) 소송종료선언.
소송이 확정적으로 종료하였음을 종국판결로써 선언하는 제도이다. 소송계속의 부존재를 확인하는 확인판결의 일종이다.
종국판결로써 소송종료선언을 할 경우로는,
① 소 또는 상소취하가 부존재 또는 무효임을 다투어 기일지정신청을 한 경우에 변론을 열어 심리한 결과 그 신청이 이유없다고 인정하는 경우.
② 판결의 확정,청구의 포기나 인낙,재판상 화해,소의 취하등의 사유로 소송종료의 효과가 발생하였음을 간과하여 심리를 진행한 것이 판명된 경우.
③ 승계가 불가능한 일신전속적 법률관계에 관한 소송이 계속 중 당사자 일방이 사망한 경우 등.
소송종료선언의 판결은 소송의 종료를 확인하는 소송판결이고 종국판결이므로 상소가 허용된다.
◆ 종국판결.
(1) 재판의 의의.
재판은 법규를 대전제로 하고,구체적 사실을 소전제로 하여 논리조작을 통한 추리판단을 외부에 표현하는 형식으로 한다. 그러므로 재판이라 함은 소송사건에 관한 심리요구에 대하여 종국적으로 내리는 법원의 판단을 의미한다.
법원,재판장,수명법관 또는 수탁판사가 소송에 관하여 내리는 판단 또는 의사표시에는 종국판결,본안전의 소송판결 및 중간판결이 포함되며,기타 소송절차의 파생적,부수적 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다.
예; * 관할의 지정,제척,기피의 당부,증거거부의 당부,소송비용 등 각종 소송지휘에 관한 재판.
* 보조참가의 허부,소송절차의 중지 등에 관한 재판.
* 압류명령,전부명령,강제경매의 개시결정 등 집행법원의 집행행위도 재판으로써 행하여 진다.
그러나 법원사무관 등의 처분,또는 집행관의 처분행위는 이들이 재판기관이 아니므로 재판이라고 할 수 없으며, 법원 기타 재판기관의 행위라 할지라도 변론의 청취,증거조사의 실시 등 사실행위는 재판이 아니다.
(2) 재판의 종류.
1. 판결,결정,명령.
1) 판결은 원칙적으로 변론을 열어 심리한 후 일정한 형식에 의한 판결서를 작성하여 법관이 서명날인 하여야 하고,엄격한 고지방법인 선고에 의하여 그 효력이 발생하게 하는 법원의 재판이다.
법원도 일단 판결을 내리면 그에 기속(기속)된다.
판결에 대한 불복은 항소 또는 상고의 방법에 의한다.
2) 결정은 법원의 재판인 점에서는 판결과 성질을 같이 한다.
심리방식이 임의적 변론 또는 서면심리에 의하여 할 수 있는 재판형태로써 반드시 재판서를 작성할 필요는 없으며,상당한 방법으로 고지함으로써 효력이 발생한다.
대외적으로 선고가 필요하지 아니하므로 결정서 원본이 법원사무관에게 교부되었을 때에 성립한다고 볼 수 있다.
결정과 명령의 경우에 재판서를 작성하는 때에도 이유기재를 생략하고 법관의 기면날인으로 족하다.
결정으로 재판할 사항은 경미한 사항이지만 신속한 판단이 요구되는 것으로써,
* 소송지휘 및 심리에 있어서 파생적이거나 부수적인 절차에 관련된 사항.
* 집행절차에 있어서의 법원의 행위 또는 비송사건에 관한 사항 등이다.
결정에 대한 불복방법은 항고,재항고,특별항고이지만, 동일심급 내의 불복방법으로서 이의가 인정되는 경우가 있다.
문서제출명령,지급명령,압류명령,전부명령,추심명령,가압류.가처분명령 등은 재판의 내용을 나타내기 위하여 명령이라는 명칭이 붙어있으나 그 성질은 결정에 속한다.
3) 명령은 재판의 주체가 재판장,수명법관 또는 수탁판사라는 점에서 결정과는 다르다.
명령에는 재판장의 소송각하명령,석명준비명령,대질명령 등을 들 수 있으며,명령에 대한 불복은 항고,재항고 또는 이의에 의한다.
2. 명령적,확정적,형식적 재판.
1) 명령적 재판이란 당사자 또는 제3자에게 일정한 작위 또는 부작위를 명하는 재판이다.
예: 이행판결,담보제공을 명하는 결정, 당사자 또는 증인의 출석명령,문서제출명령,압류명령 등이다.
2) 확인적 재판이란 현재의 권리 또는 법률관계의 존부 또는 증서의 진부를 확정하는 재판이다.
예: 확인판결,중간확인판결,청구 또는 상소기각판결,제척의 결정,소송비용액 확정결정 등.
3) 형성적 재판이란 법률관계의 발생,변경,소멸을 선언하는 재판이며 법률관계를 형성하고 새로운 법률상대를 창설하는 효과가 생긴다.
예: 형성판결,상소심의 취소판결,관할지정의 결정,소송대리의 허가결정,변론의 제한,분리,병합 또는 그 취지의 결정,중단된 소송절차의 속행명령,전부명령,경락허가결정 등.
형성판결에 의한 형성의 효과는 당사자 이외의 제3자에게도 미친다.
3. 종국적재판과 중간적재판.
1) 종국적재판이란 사건을 처리함에 있어서 종국적 판단을 하여 어느 심급의 절차를 완결하는 재판이다.
예: 종국판결,소송비용부담을 명하는 재판,소송각하명령,항고에 대한 결정 등.
종국재판은 소송의 목적에 따라서 본안재판과 본안전 재판으로 구별된다.
본안재판은 당사자가 심판을 구하는 사항에 관하여 주장의 당부를 판단하는 것이며 실체상의 재판이라고도 한다.
예: 원고의 청구를 인용하거나 기각하는 판결.
상소심에서 원판결을 취소하거나 상소를 기각하는 판결 등.
본안전의 재판이란 당사자가 심판을 구하는 사항에 관하여는 심리하지 않은 채 그 신청을 배척하는 재판이며 형식상의 재판이라고 한다.
소송요건의 흠결로 인하여 소 또는 상소를 부적법 각하하는 소송판결이다.
2) 중간적 재판이란 종국적 재판을 위한 준비로서 심리도중에 문제된 사항에 대하여 내려지는 재판이다.
예: 공격방어방법의 각하결정,청구변경의 허부결정,기타 중간의 쟁의 또는 청구원인과 수액에 관한 다툼에서의 원인판결,소송지휘에 관한 재판 등
종국적 재판에 대하여는 독립하여 불복할 수 있으나, 중간적 재판에 대하여는 특별규정이 없는 한 독립하여 불복할 수 없고,종국적 재판에 대한 불복과 아울러 상소심의 판단을 받게 된다.
◇ 판 결.
1. 종국판결과 중간판결.
2. 판결의 내용확정과 성립.
3. 재산권상의 청구에 대한 가집행선고.
4. 소송비용의 재판.
5. 소송상구조.
1. 종국판결과 중간판결.
(1) 종국판결.
1) 의의.
* 민사소송법 제183조(종국판결).
법원은 소송의 심리를 완료한 때에는 종국판결을 한다.
종국판결이란 소 또는 상소에 의하여 계속되어 있는 사건의 전부나 일부에 대하여 당해 심급에서 완결하는 판결을 말한다.
종국판결을 할 준비로서 소송심리 중에 문제가 된 개개의 실체상 또는 절차상의 쟁점을 해결하기 위한 확인적 성질을 가진 판결을 중간판결이라고 한다.
* 민사소송법 제186조(중간판결).
법원은 독립한 공격 또는 방어의 방법 기타 중간의 쟁의에 대하여 필요한 때에는 중간판결을 할 수 있다. 청구의 원인과 수액에 다툼이 있는 경우에 그 원인에 대하여도 같다.
종국판결의 예: 본안판결, 소각하판결, 소송종료선언 등
종국판결은 그 심급에서 소송절차를 완결하는 이상,소송절차상의 이유에 의한 소송판결이건 실체상의 이유에 의한 본안판결이건 불문한다.
종국판결은 그 심급에 있어서의 소송절차를 완결하는 판결이며, 사건 전체의 종결을 의미하는 것은 아니므로 상소심의 환송판결이나 이송판결도 종국판결에 해당된다.
2) 전부판결과 일부판결.
종국판결은 소송완결의 범위에 따라 전부판결과 일부판결로 구별된다.
전부판결은 동일 소송절차에서 심판되는 청구 전부를 한꺼번에 완결하는 종국판결이며,상소와 함께 소송의 전부가 당해 심급을 이탈한다.
소의 객관적 병합, 반소와 본소를 병합심리하는 경우 또는 변론병합의 경우에 그 여러 개의 청구에 대하여 동시에 1개의 판결을 하면 이는 전부판결이 된다.(통설과 판례)
일부판결은 동일 소송절차에서 가분적 청구의 일부, 병합심리되는 여러 개의 청구, 또는 본소와 반소 중 심리가 완료된 부분에 한하여 먼저 완결시키는 종국판결이다.
판결하기에 성숙한 일부만을 먼저 판결함으로써 복잡한 사건을 간결하게 하고 심리를 정리할 수 있으나 일부판결은 독립하여 상소할 수 있으므로 자칫 재판의 모순과 비 능률을 초래할 수 있다.
일부판결에 있어서 나머지 부분에 대한 절차는 따로 상소의 대상이 되며 독립하여 확정되고 강제집행을 할 수 있으므로 개별적으로 확정할 수 없는 필요적 공동소송,독립당사자 참가소송,동일 법률효과를 목적으로 하는 여러 개의 형성청구,법률상 병합이 요구되는 경우 등에는 일부판결을 할 수 없다.
* 민사소송법 제185조(일부판결).
① 법원은 소송의 일부의 심리를 완료한 때에는 그 일부에 대한 종국판결을 할 수 있다.
② 제1항의 규정은 변론을 병합한 수개의 소송 중 그 1개의 심리를 완료한 경우와 본소나 반소의 심리를 완료한 경우에 준용한다.
3) 재판의 탈누와 추가판결.
* 민사소송법 제198조(재판의 탈루).
① 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 유탈한 때에는 소송은 그 청구의 부분이 계속하여 그 법원에 계속한다.
② 소송비용의 재판을 탈루한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 그 소송비용에 대한 재판을 한다.이 경우에는 제104조의 규정을 준용한다.
③ 제2항의 규정에 의한 소송비용의 재판은 본안판결에 대하여 적법한 항소가 있는 때에는 그 효력을 잃는다. 이 경우에는 항소법원은 소송의 총 비용에 대하여 재판을 한다.
법원이 의식적으로 청구의 일부에 대하여 판결을 하면 일부판결이 되지만,법원이 청구 전부에 대하여 판결할 의도로 판결하였음에도 불구하고 현실적으로 판결이 누락된 청구부분이 잔존하는 경우에는 이를 재판의 탈루라고 한다.
예: * 본안청구에 대하여 반소가 제기되었는데 반소에 관한 판단을 누락시킨 경우.
* 확장된 지연손해금 청구 부분에 대한 판단을 누락한 경우.
* 건물철거,대지인도 및 차임상당 손해금의 지급청구를 하였는데 차임상당 배상청구 부분에 대한 판단을 누락한 경우 등.
재판의 탈루는 종국판결의 주문에 기재되어야 할 청구에 관한 판단을 누락한 경우이다. 그러므로 판결이유 중에서 공격방어방법에 대한 판단을 누락한 경우인 판단유탈과는 그 성질이 다르다.
예: * 동시이행의 항변에 관한 판단을 빠뜨린 경우에, 이는 독립된 청구에 관한 것이 아니므로 판단유탈의 문제가 될 뿐이며 판결의 탈루는 아니다.
판단유탈은 상소나 재심사유가 되지만 판결의 탈루는 동일한 법원에서 추가판결을 하여야 한다.
** 추가판결.
재판의 탈루가 있는 경우에 그 탈루된 부분은 아직 그 심급에 계속한 것으로 보므로 법원은 언제든지 당사자의 신청에 의하여 또는 직권으로 추가판결을 하여야 한다.
추가판결은 일부판결과 마찬가지로 본 판결과 독립하여 상소의 대상이 되고 그 부분만 확정될 수도 있다. 그러나 재판의 탈루부분은 상소나 재심의 청구대상이 되지 아니한다.
** 소송비용재판의 탈루.
소송비용에 관한 재판을 빠뜨린 경우에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로 비용에 관한 추가재판을 하여야 한다.
소송비용에 대한 추가결정은 본안에 대하여 적법한 상소가 있으면 그 효력을 상실하며,이 경우에는 상소법원이 상소심의 비용과 함께 총 비용에 대하여 재판한다.
(2) 중간판결.
1) 의의.
중간판결이란 종국판결을 하기에 앞서 소송심리 중에 문제가 된 실체상 또는 소송상 개개의 쟁점을 정리,해결하는 재판이다.
2) 중간판결사항.
가) 독립한 공격방어방법.
독립한 공격방어방법이란 다른 공격방어방법과 분리,독립하여 심판할 수 있고,그것 만으로서 본소를 유지 또는 배척하기에 충분한 것을 말한다.
ⓐ 독립한 공격방법.
소유권에 기한 명도청구에 있어서 그 소유권의 취득원인으로서 매매,대물변제 또는 시효취득을 선택적으로 주장하는 경우에 매매,대물변제 또는 시효가 이에 속한다.
ⓑ 독립한 방어방법.
원고의 대여금 청구의 소에서 피고가 소비대차 사실을 부인하고 예비적으로 변제,갱개 또는 소멸시효의 항변을 한 경우에 변제,갱개 또는 시효가 이에 속한다.
독립한 공격방어방법을 판단하면 곧바로 청구의 인용 또는 기각을 할 수 있는 때에는 종국판결을 하여야 한다.
나) 중간쟁의.
소송상 선결문제에 관한 다툼으로써 법원이 필요적 변론을 거쳐 재판하여야 한다.
예: * 관할의 유무.
* 소송요건의 존부.
* 추완의 허부.
* 소취하의 효력유무.
* 소송승계의 유무 등.
이 경우에도 판단결과가 소송을 완결하는 때에는 종국판결을 하여야 한다.
다) 청구의 원인과 수액에 관한 다툼.
청구의 원인과 수액의 쌍방에 대하여 다툼이 있어야 한다.
3) 효력.
중간판결이 내려지면 당해 심급의 법원은 중간판결의 주문에 표시된 판단에 기속되고,종국판결을 함에는 중간판결의 판단을 기초로 하여야 한다.
중간판결이 내려진 때에는 그 변론 이후에 생긴 새로운 사유가 아닌 한 원인을 부정하는 항변을 제출할 수 없다.
중간판결에 대하여는 독립하여 상소할 수 없고,종국판결이 내려진 다음에 이에 대한 상소와 함께 상소심의 판단을 받아야 한다.
2. 판결의 내용확정과 성립.
판결은, 대내적으로 그 내용을 확정하여 판결원본을 작성하고,대외적으로는 선고를 통하여 성립된다.
(1) 판결내용의 확정.
** 확정의 시기와 방법.
법원은 사건에 대한 심리가 판결을 할 수 있을 정도로 성숙하면 변론을 종결하고 판결내용을 확정하여야 한다.
단독판사의 경우에는 판결원본 작성시에 판결내용이 확정되며,합의사건의 경우에는 구성법관 간의 합의에 의하여 판결내용이 확정된다. 합의는 공개하지 아니한다.
합의는 사실인정과 법규의 해석적용 등 판결이유에 적시할 모든 사항에 관하여 재판장의 주재하에 구성법관의 의견진술 후 과반수의 의견으로 정함을 원칙으로 한다. 다만, 수액에 관하여 3설 이상이 대립하는 경우에는 법원조직법 제66조에 따라서 결정한다.
※ 법원조직법 제 65조(합의의 비공개).
심판의 합의는 공개하지 아니한다.
※ 법원조직법 제66조(합의의 방법).
① 합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로 결정한다.
② 합의에 관한 의견이 3설이상 분립하여 각각 과반수에 달하지 못하는 때에는 다음의 의견에 의한다.
1. 수액에 있어서는 과반수에 달하기 까지 다수액의 의견의 수에 순차 소액의 의견의 수를 더하여 그 중 최소액의 의견.
2. 형사에 있어서는 과반수에 달하기 까지 피고인에게 가장 불리한 의견의 수에 순차 유리한 의견의 수를 더하여 그 중 가장 유리한 의견.
(2) 판결원본의 작성.
판결내용이 확정되면 법원은 판결원본을 작성하여야 한다.다만,변론 중에 한 결정,명령은 조서에 기재함으로써 족하며,판결서의 작성을 필요로 하지 아니한다.
판결에는 다음 사항을 기재하고 판결한 법관이 서명날인하여야 한다.
1) 당사자와 법정대리인.
당사자,보조참가인 및 법정대리인,소송대리인을 표시하여야 하며 이들의 주소를 기재한다.
2) 주 문.
판결서에는 소송의 결론부분인 주문을 쓰고,소송비용의 부담 및 가집행선고나 그 면제선고도 기재한다.
주문은 소 또는 상소에 대한 법원의 응답을 나타내는 것이므로 주문자체로서 내용이 특정되고 판결의 기판력,집행력,형성력의 범위에 혼란이 없도록 명확하고 간결하게 표시하여야 한다.
원고 또는 상소인의 신청을 인용하는 경우에는 청구취지 또는 상소취지에 대응하는 주문을 기재하여야 하며,이를 배척하는 경우에는 청구 또는 상소를 기각하고,소송요건에 보정할 수 없는 흠결이 있는 경우에는 소 또는 상소를 부적법 각하하는 주문을 내야 한다.
주문은 그 자체로서 청구의 내용과 수액,목적물에 관한 표시, 인용부분과 배척부분을 명확하게 기재하여 집행이나 권리범위의 확인에 문제가 생기지 아니하도록 하여야 한다.
주문의 내용이 명확하지 아니하여 특정될 수 없는 경우에는 판결이 무효로 된다.
3) 청구취지 및 상소의 취지.
제1심 판결의 경우에는 소장의 청구취지를 주문 밑에 기재하고,항소심판결에는 그 외에 상소의 취지까지 함께 기재하여야 한다.
청구취지와 상소취지를 판결의 필요적 기재사항으로 한 것은 법원의 심판대상과 범위를 명확히 표시하고,기판력과 집행력의 객관적 범위를 파악하려는 것이다.따라서 판결서의 기재에서 청구취지와 상소취지가 일부 누락되었다 하더라도 이에 대한 판단유탈이 없는 한 상고이유는 되지 아니한다.
4) 이 유.
가) 판결이유 기재의 정도.
주문은 소송의 결론부분이므로 법원은 이에 이르는 사실상 및 법률상의 근거를 나타내기 위하여 판결에는 반드시 그 이유를 표시하여야 한다.
당사자가 주장하는 공격방어방법의 전부에 대하여 주문이 정당함을 인정할 수 있는 범위 내에서 그 판단을 명시하여야 한다.
나) 사실인정과 법률적용.
본안에 관한 사실인정의 경우에 자백한 사실과 현저한 사실은 그대로 따르고,다툼있는 사실에 대하여는 증거와 변론의 전 취지에 의하여 사실을 인정한 근거를 명확하게 설명하여야 한다. 그러나 증거를 배척하는 이유 또는 증거취사(증거취사)에 관한 심증형성의 경로는 표시할 필요가 없다.(판례).
일반적으로 청구원인사실, 항변사실, 재항변사실 등의 순서로 그 존부를 판단하면서 관련사항을 다투고,법규 등을 적용한 결과의 판단을 표시한다.
법률적용에 있어서는 법률을 적용한 결과로서의 법률효과의 존부만을 표시하면 되고 적용법조나 해석의 논거는 표시할 필요가 없다.
다) 이유불비와 상고이유.
판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있으면 판결이유의 불비로서 위법하므로 상고이유가 된다. 특히 판결에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 때에는 재심사유가 될 수도 있다.
항소심에서는 제1심 판결의 이유에 모순 또는 불비가 있어 부당한 경우에도 다른 이유에 의하여 그 결론이 정당하다고 인정되는 경우에는 원 판결을 취소할 수 없고 항소를 기각하여야 한다.
라) 이유기재를 생략할 수 있는 경우.
소액사건의 판결서에는 특히 필요한 경우가 아니면 이유를 기재하지 아니한다.
결정과 명령에서는 이유기재를 생략할 수 있다.
배상명령에는 이유기재를 생략한다.
5) 변론종결 연월일.
6) 법원.
판결을 한 당해 법원을 판결서의 첫머리에 표시한다.
(3) 판결의 선고.
* 민사소송법 제190조(판결의 효력발생).
판결은 선고로 그 효력이 생긴다.
* 민사소송법 제191조(선고의 방식).
판결을 선고함에는 판결 원본에 의하여 주문을 낭독하여야 한다. 필요한 때에는 이유의 요지를 설명할 수 있다.
선고는 선고기일에 공개한 법정에서 재판장이 판결 원본에 의하여 주문을 낭독하여 행한다. 그러나 관여법관의 일부 또는 전부의 서명날인이 없는 판결원본에 의한 선고는 판결절차가 법률에 위배한 때에 해당하므로 상소심에서 취소되거나 또는 폐기되다.
판결기일은 원칙적으로 변론종결일로부터 2주일 내에 하여야 한다.그러나 복잡한 사건이나 기타 특별한 사정이 있는 경우에는 변론종결일로부터 4주일 내에 하면 된다.(제192조).
특히 소액사건의 판결선고는 변론종결 후 즉시 할 수 있는 특례가 있다.
변론 종결의 날에 출석한 당사자에 대하여는 선고기일을 법정에서 고지하면 되고,별도로 선고기일 소환장을 송달할 필요가 없다.(판례와 실무).
판결의 선고는 당사자가 선고기일에 출석하지 아니하거나 소송절차가 중단되어 있어도 할 수 있다.다만 상소심절차에서 심리불속행 또는 상고이유서 불제출의 사유로 상고기각판결을 하는 경우에는 선고를 요하지 아니하며 상고인에게 송달됨으로써 그 효력이 생긴다.
* 민사소송법 제184조(종국판결 선고기간).
판결의 선고는 소가 제기된 날로부터 5월 내에 한다.다만 항소심 및 상고심에 있어서는 기록의 송부를 받은 날로부터 5월 내에 한다.(훈시적 규정).
* 민사소송법 제192조(선고기일).
① 판결의 선고는 변론종결의 날로부터 2주일 내에 하여야 한다.번잡한 사건이나 기타 특별한 사정이 있는 때에도 판결의 선고는 변론 종결의 날로부터 4주일을 초과하지 못한다.(훈시적 기간).
② 판결의 선고는 당사자가 출석하지 아니하여도 이를 할 수 있다.
* 민사소송법 제193조(판결서의 기재사항).
① 판결서에는 다음 사항을 기재하고 판결한 법관이 서명날인하여야 한다.
1. 당사자와 법정대리인.
2. 주 문.
3. 청구취지 및 상소의 취지.
4. 이 유.
5. 변론종결 연월일.
6. 법 관.
② 이유의 기재에서는 주문이 정당함을 인정할 수 있는 한도에서 당사자의 주장과 기타 공격 또는 방어방법의 전부에 관하여 판단을 표시한다.
③ 법관이 판결에 서명날인함에 지장이 있는 때에는 다른 법관이 판결에 그 사유를 기재하고 서명날인하여야 한다.
* 민사소송법 제195조(법원사무관 등에 대한 교부).
판결은 선고 후 즉시 법원사무관 등에게 교부하고,법원사무관 등은 그 판결선고일자와 영수일자를 부기하고 날인하여야 한다.
* 민사소송법 제196조(판결송달의 기일).
① 법원사무관 등은 판결을 영수한 날로부터 2주일 내에 당사자에게 송달하여야 한다.
② 판결의 송달은 정본으로 하다.
판결의 송달은 상소기간의 진행을 위하여, 그리고 강제집행개시의 요건으로서의 의미가 있다.
3. 재산권상의 청구에 대한 가집행선고.
(1) 가집행선고의 제도적 의의.
가집행은 미확정의 종국판결에 대하여 집행력을 부여하는 형식적 재판이다.
판결이 상소심에서 취소 또는 변경되는 경우에는 피고가 집행을 받지 아니한 상태로 회부시킬 무과실책임을 원고가 지는 것을 전제로 하여 인정되는 것이다.
수소법원이 가집행선고를 할 수 있는 목적은 강제집행의 지연을 위한 패소자의 고의적 상소를 억제하고 제1심에서 피고의 집중적 변론을 유도함에 있다.
(2) 가집행선고의 요건.
1) 재산권상의 청구에 관한 종국판결일 것.
* 민사소송법 제199조(가집행의 선고).
① 재산권의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유무를 불문하고 직권으로 담보를 제공하거나 제공하지 아니하고 가집행할 수 있음을 선고하여야 한다. 다만, 어음금 또는 수표금의 청구에 관한 판결에는 담보를 제공하지 아니하고 가집행의 선고를 하여야 한다.
② 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 채권 전액의 담보를 제공하고 가집행을 면제받을 수 있음을 선고할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항의 선고는 판결주문에 기재하여야 한다.
* 가집행의 선고는 종국판결이어야 하며,중간판결에서는 할 수 없다. 다만, 종국판결이라고 하더라도 성질상 청구기각이나 소각하판결,가압류 및 가처분을 명하는 판결, 가집행선고 또는 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 판결 등에는 가집행선고를 할 수 없다.
* 결정이나 명령의 경우에는 고지함으로써 곧 집행력이 발생하므로 가집행선고는 필요치 않다.
그러나 재산상의 지급이나 유아인도를 명하는 가사심판 및 중재판결에도 가집행선고를 할 수 있다.
* 형사공판절차에서 유죄판결과 함께 내려진 배상명령에도 가집행선고를 할 수 있다.
2) 판결이 집행에 적합할 것.
가집행도 확정판결의 집행과 동일하므로 이행판결과 같이 집행에 적합한 판결이어야 한다. 그러므로 확인판결이나 형성판결에는 원칙적으로 가집행선고를 할 수 없다.
3) 가집행선고를 할 수 없는 상당한 이유가 없을 것.
재산권상의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유무를 불문하고 직권으로 가집행선고를 하여야 한다. 그러나 재산권과 관계없는 청구에 대하여는 법원의 자유재량이다.
** 가집행선고의 필요성의 기준이 되는 '상당한 이유'.
* 상소에 의하여 당해 판결이 취소 또는 변경될 개연성의 유무 및 정도.
* 가집행결과에 의하여 상대방에게 회복하기 곤란한 손해를 입힐 염려의 여부 또는 제3자에게 미칠 영향.
* 가집행을 위하여 제공하는 담보의 유무 또는 액수 및 채무자를 위한 가집행 면제선고 등.의 사정을 종합적으로 참작하여야 한다.
금전의 지급이나 대체물의 이행을 명하는 판결에는 대부분 가집행선고가 행하여 지며,건물철거의 경우에도 사안이 명백하여 원고승소판결이 상소심에서 변경될 개연성이 없는 한 가집행이 선고된다.
그러나 가집행선고 있는 판결이 후일에 실효되는 경우에 제3자와의 사이에 복잡한 법률관계를 낳게 할 염려가 있는 때에는 가집행선고를 하지 아니한다.
예: * 공유물분할청구.
* 사해행위 취소의 청구.
* 주주총회결의취소의 소, 동 결의무효 및 부존재 확인의 소.
* 부당결의취소 또는 변경의 소 등에서 원고의 청구를 인용하는 판결에는 가집행선고를 해서는 안되는 상당한 이유가 있다.
(3).가집행선고의 절차.
1) 판결주문에의 기재.
가집행선고나 가집행면제 선고는 종국판결의 주문에서 소송비용재판 다음에 기재한다.
가집행선고는 인용된 청구의 전부 또는 일부에 대해서 할 수 있다.
2) 직권선고.
가집행선고는 법원의 직권으로 한다.당사자의 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하다.
3) 담보제공.
4) 가집행면제선고.
법원은 가집행선고를 함과 동시에 직권 또는 당사자의 청구에 의하여 채권 전액의 담보를 제공하고 가집행을 면제받을 수 있음을 선고할 수 있다.
(4) 가집행선고의 효력.
1) 가집행선고는 즉시 효력이 생긴다.가집행선고가 있는 판결은 그 선고의 범위 내에서 집행력을 취득하며,특히 집행에 적합한 이행판결인 때에는 바로 채무명의가 되므로 강제집행을 할 수 있다.
가집행의 효력은 종국적이지만 가집행에 의한 채무변제의 효력은 확정적인 것이 아니며 후일 본안판결이나 가집행선고가 취소,변경되지 아니할 것을 해제조건으로 하여 그 효력이 발생하는 것이다.
(5) 가집행선고의 실효.
1) 실효원인.
* 민사소송법 제201조(가집행선고의 실효,가집행의 원상회복과 손해배상).
① 가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 변경한 판결의 선고로 인하여 변경의 한도에서 그 효력을 잃는다.
② 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에 가집행선고로 인한 지급물의 반환,가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해의 배상을 원고에게 명하여야 한다.
③ 가집행의 선고를 변경한 후 본안판결을 변경하는 경우에도 제2항의 규정을 준 용한다.
가집행선고는 본안판결에 대하여 상소가 제기되어도 실효 또는 정지되지 아니하지만,상소심에서 단순히 가집행선고만을 취소,변경하는 선고를 하는 경우, 가집행선고에 무조건 담보를 제공하도록 하거나 담보액수를 증가시키는 경우 및 항소심에서 원판결을 취소,변경하는 경우 또는 소취하가 있는 경우에는 가집행선고는 그 범위 내에서 실효된다.
가집행선고가 실효된 후에는 이에 기한 집행을 할 수 없으며,이미 개시된 집행도 변경판결의 정본이 제출되면, 집행기관은 집행의 정지 및 취소를 하여야 한다.
그러나 집행력의 실효는 기왕에 소급하지 아니한다.이미 완결되어 있는 집행처분의 효력은 아무런 영향을 받지 아니하므로 가집행에 의하여 경락허가결정을 받은 소유권취득의 효과는 영향을 받지 아니 한다.
2) 실효의 효과.--원상회복 및 손해배상.
가) 가지급물의 반환신청.
가지급물의 반환신청은 본안에 대하여 불복을 신청하고,상소심에서 변론종결 전에 부수적으로 신청하는 것이 보통이다.이는 일종의 소송 중의 소제기이며,상대방의 동의는 필요하지 아니하며 상소심에서도 할 수 있다.
피고의 신청에 의하여 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 그 판결에 가집행선고로 인한 지급물의 반환,가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해의 배상을 원고에게 명하여야 한다.
나) 반환할 지급물.
반환할 지급물은 가집행의 결과로 피고가 원고에게 이행한 물건이므로 원고가 피고로부터 지급받은 금전 자체이며, 우연히 원고가 경락인이 된 부동산은 포함되지 아니한다.
그러나 원고가 가집행선고를 이용하여 강제집행을 할 기세를 보인 까닭에 피고가 그 집행을 모면하기 위하여 부득이 변제로서 돈을 지급한 것이 있으면 이것은 지급물에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
원고가 가집행선고부 판결을 채무명의로 하여 피고의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 전부명령을 얻어 전부금을 수령한 후 본안판결의 변경으로 가집행선고가 실효된 경우에 원고가 수령한 전부금은 피고가 이행한 급여와 마찬가지로 보아야 하므로 이는 가집행선고로 인한 지급물에 해당한다.(판례).
다) 무과실손해배상책임.
배상하여야 할 손해는 가집행과 상당 인과관계가 있는 모든 손해를 의미한다.
가집행선고 또는 본안판결의 변경으로 인한 원상회복 및 손해배상책임의 취지는 공평상의 견지에서 채권자에게 부담시키는 제도이므로 이는 일종의 무과실 손해배상책임이다.
4. 소송비용의 재판.
(1) 소송비용의 의의.
소송비용이란 당사자가 특정한 사건의 소송수행을 위하여 소송계속 전이나 계속 중에 지출한 비용으로서 법령에 정한 범위의 비용을 말한다. 다만 소송수행을 위하여 쓰여진 비용의 전부가 법률상의 소송비용이 되는 것은 아니며,권리의 신장 또는 방어에 필요한 비용에 한하여 법률상의 소송비용이 된다.
소송비용은 특정소송사건을 수행하기 위하여 생긴 비용이므로 그 소송의 부수절차의 비용도 포함한다.
그러나 강제집행비용,가압류,가처분의 재판비용은 이에 포함되지 아니한다.
소송비용은 재판비용과 당사자비용으로 나눌 수 있다.
(2) 소송비용의 범위.
가) 재판비용.
당사자가 법원에 납부하는 인지액 및 법원이 재판을 위하여 지출하는 비용을 말한다.
<1> 인지액.
국가기관인 법원의 활동을 요구한데 대한 재판 수수료이며,민사소송비용 법의 규정에 따라 납부하여야 한다. 수입인지를 붙여야 하지만 일정한 경우에는 현금납부가 인정된다.
※ 민사소송등 인지법
제1조. 인지의 첩부(첩부).
민사소송절차,행정소송절차 기타 법원에서의 소송절차 또는 비송사건절차에 있어서의 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 인지를 붙여야 한다.
다만, 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 인지의 첩부에 갈음하여 당해 인지액 상당의 금액을 현금으로 납부하게 할 수 있다.
제2조. 소장.
① 소장(반소장 및 대법원에 제출하는 소장을 제외한다)에는 소송목적의 가액(소가)에 따라 다음 각 호의 금액 상당의 인지를 붙여야 한다.
1. 소가가 1,000만원 미만인 경우에는 소가에 50/10,000을 곱하여 산출한 금액.
2. 소가가 1,000만원 이상 1억원 미만인 경우에는 소가에 45/10,000를 곱하여 산출한 금액에 5,000원을 가산한 금액.
3. 소가가 1억원 이상 10억원 미만인 경우에는 소가에 40/10,000을 곱하여 산출한 금액에 55,000원을 가산한 금액.
4. 소가가 10억원 이상인 경우에는 소가에 35/10,000을 곱하여 산출한 금액에 555.000원을 가산한 금액.
② 제1항의 규정에 의하여 산출된 인지액이 1,000원 미만인 때에는 이를 1,000원으로 하고, 1,000원 이상의 경우에 100원 미만의 단수가 있는 때에는 그 단수는 계산하지 아니한다.
④ 재산권상의 소로서 그 소가를 산출할 수 없는 것과 비재산권을 목적으로 하는 소송의 소가는 1,000만 100원으로 한다.
⑤ 1개의 소로서 비재산권을 목적으로 하는 소송과 그 소송의 원인된 사실로부터 발생하는 재산권상의 소송을 병합한 때에는 다액인 소가에 의하여 인지를 붙인다.
제3조. 항소장과 상고장.
항소장에는 제2조 규정액의 1.5배액의 인지를, 상고장에는 제2조 규정액의 2배액의 인지를 붙여야 한다.
제4조. 반소장.
① 제1심에서의 반소장에는 제2조 규정액의 인지를, 항소심에의 반소장에는 제2조 규정액의 1.5배액의 인지를 붙여야 한다.
② 본소와 그 목적이 동일한 반소장에는 제1항 규정액으로부터 심급에 따라 본소의 소가에 대한 제2조 규정액 또는 제2조 규정액의 1.5배액을 공제한 액의 인지를 붙여야 한다.
제5조. 청구변경신청서.
청구변경신청서에는 심급에 따라 변경 후의 청구에 관한 제2조 규정액 또는 제2조 규정액의 1.5배액으로부터 변경 전의 청구에 관한 인지액을 공제한 액의 인지를 붙여야 한다.
제6조. 당사자참가신청서.
① 민사소송법 제72조 또는 제76조의 규정에 의한 제1심에서의 참가신청서에는 제2조 규정액,항소심에서의 참가신청서에는 제2조 규정액의1.5배액의 인지를 붙여야 한다.
② 민사소송법 제74조의 규정에 의한 참가신청에 대하여 피신청인이 신청인의 승계 주장사실을 다투는 경우에도 제1항과 같다.
제7조. 화해신청서 등.
① 화해신청서에는 제2조 규정액의 1/5의 인지를 붙여야 한다.
② 지급명령신청서에는 제2조 규정액의 반액의 인지를 붙여야 한다.
③ 민사소송법 제358조 또는 제444조의 규정에 의하여 화해 또는 지급명령신청시에 소의 제기가 있는 것으로 보는 때에는 당해 신청인은 소를 제기하는 경우에 붙여야 할 인지액으로부터 당해 신청서에 붙인 인지액을 공제한 액의 인지를 보정하여야 한다.
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 인지액에 관하여는 제2조 제2항의 규정을 준 용한다.
제8조. 재심소장 등.
① 재심의 소장에는 심급에 따라 제2조,제3조 또는 제14조 제1항 규정액의 인지를 붙여야 한다.
② 민사소송법 제206조의 조서에 대한 준재심의 경우에도 제1항과 같다. 다만, 민사소송법 제356조의 조서에 대한 준재심의 소장에는 제7조 제1항 규정액의 인지를 붙여야 한다.
제9조. 기타의 신청서.
① 다음 각 호의 신청의 신청서에는 3만원의 인지를 붙여야 한다.
1. 채권자가 하는 파산의 신청.
2. 화의개시의 신청.
3. 회사정리절차 개시의 신청.
4. 기타 제1호 내지 제3호에 준하는 신청으로서 대법원 규칙이 정하는 신청.
② 다음 각 호의 신청의 신청서에는 5,000원의 인지를 붙여야 한다.
1. 부동산의 강제경매의 신청. 담보권의 실행을 위한 경매의 신청, 기타 법원에 의한 경매의 신청.
2. 강제관리의 신청이나 강제관리의 방법에 의한 가압류집행의 신청.
3. 기타 제1호 내지 제2호에 준하는 신청으로서 대법원 규칙이 정하는 신청.
③ 다음 각 호의 신청의 신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다.
1. 채권의 압류명령의 신청, 기타 법원에 의한 강제집행의 신청.(제2항의 규정에 의한 신청을 제외한다).
2. 민사소송법의 규정에 의한 가압류,가처분의 신청이나 가압류,가처분결정에 대한 이의 또는 취소의 신청.
3. 행정소송법의 규정에 의한 집행정지의 신청.
4. 부동산등기법 제38조 제1항의 규정에 의한 가처분명령의 신청 기타 등기 또는 등록에 관한 법령의 규정에 의한 가등기 또는 가처분명령의 신청.
5. 즉시항고로 불복을 신청할 수 있는 경정 또는 명령이 확정된 경우에 하는 준재심의 신청.
6. 기타 제1호 내지 제5호에 준하는 신청으로서 대법원 규칙이 정하는 신청.
④ 다음 각 호의 신청의 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다.
1. 민사소송법 제446조의 규정에 의한 공시최고의 신청.
2. 비송사건절차법의 규정에 의하여 재판을 구하는 신청.
3. 재산관계의 명시신청이나 채무불이행자 명부등재신청 또는 그 말소신청.
4. 기타 대법원 규칙이 정하는 각종 사건부에 등재할 신청,(제1항 내지 제3항의 규정에 의한 신청을 제외한다).
제10조. 기타의 신청서.
제2조 내지 제9조에 규정되지 아니한 신청서에는 500원의 인지를 붙여야 한다. 다만,답변서,증거신청서 및 법원의 직권발동을 촉구하는 의미의 신청서에는 인지를 붙이지 아니한다.
제11조. 항고장 등.
① 제9조 또는 제10조의 신청에 관한 재판(항고법원의 재판을 포함한다)에 대한 항고장 및 상소장에는 당해 신청에 붙여진 인지액의 배액의 인지를 붙여야 한다.
② 제1항의 항고장 외의 항고장에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다.
제12조. 재판서 등 등본,초본의 청구.
재판서 또는 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구하는 경우에는 대법원 규칙이 정하는 바에 의하여 인지를 붙여야 한다.
제13조. 인지불첩부의 효력.
이 법의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니하거나 인지액 상당의 현금을 납부하지 아니한 신청은 부적법하다. 다만, 법원은 신청인에게 보정을 명할 수 있고,신청인이 그 명령에 의하여 상당한 인지를 붙이거나 인지액 상당의 현금을 납부한 때에는 그러하지 아니하다.
<2> 기타 재판비용.
특정소송을 위하여 국고가 채무자로서 현금으로 지출하게 될 비용으로서 종국적으로는 당사자로부터 상환을 구할 수 있는 비용이다.
실무에서는 당사자에게 예납시키고 있지만,이는 당해 소송행위를 하기 위한 전제조건은 아니다. 예납 명령을 받은 당사자가 예납하지 아니할 때에는 법원은 그 행위를 하지 아니할 수 있다.
* 민사소송법 제 106조(비용의 예납)..
① 비용을 요하는 소송행위에는 법원은 당사자에게 그 비용을 예납하게 할 수 있다.
② 비용을 예납하지 아니하는 때에는 법원은 그 행위를 하지 아니할 수 있다.
예: 송달료,증인,감정인,통역인과 번역인에 대한 일당,여비,숙박료 및 특별요금,법관등의 검증비용,통신과 운반에 관한 비용,공고비 등.
나) 당사자비용.
당사자가 채무자로서 국고 이외의 자에게 지급하는 비용이다.
예; 민사소송법이 규정하는 당사자나 대리인 출석을 위한 여비,일당,숙박비,서류나 도면작성료,번역료,집행관 수수료,변호사보수 등.
이는 후에 소송비용 부담재판에 의하여 부담자가 정해지면 그자로부터 상환을 받는다.
다) 변호사비용.
민사소송법에서는 변호사보수의 소송비용 산입제도를 채택하고 있다.
※ * 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 대법원 규칙.
* 대한 변호사협회의 변호사보수 기준에 관한 규정.
소송비용으로 되는 변호사보수는 변호사에게 지급한 또는 지급할 보수전액이 아니라 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위에 한정하며,수인의 변호사가 동시 또는 이시에 대리하는 경우에도 1인의 변호사가 대리하는 것으로 본다.
그리고 당사자가 보수계약에 따라 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송물 가액에 따라 별도 기준에 의하여 산정한다.
(3) 소송비용부담의 원칙과 예외.
1) 소송비용은 심급마다 패소자가 전부 부담하는 것이 원칙이다.
* 민사소송법 제89조(소송비용부담의 원칙).
소송비용은 패소한 당사자의 부담으로 한다.
* 민사소송법 제90조(예외의 1).
법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리의 신장이나 방어에 필요하지 아니한 행위로 인한 소송비용 또는 상대방의 권리의 신장이나 방어에 필요한 행위로 인한 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다.
* 민사소송법 제91조(예외의 2).
당사자가 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나 기일이나 기간의 해태 기타 당사자의 책임있는 사유로 소송이 지연된 때에는 법원은 지연으로 인한 소송비용의 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
2) 민사소송법 제92조(일부 패소의 경우).
일부 패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 당사자의 일방에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.
3) 민사소송법 제93조(공동소송의 경우).
① 공동소송인은 소송비용을 균등하게 부담한다. 다만,법원은 사정에 따라 공동소송인이 연대하여 소송비용을 부담하거나 다른 방법으로 부담하게 할 수 있다.
② 법원은 제1항의 규정에 불구하고 권리의 신장이나 방어에 필요하지 아니한 행위로 인한 소송비용은 그 행위 당사자의 부담으로 할 수 있다.
** 민사소송법 제94조(참가소송의 경우).
제89조 내지 제93조의 규정은 참가소송비용에 대한 참가인과 상대방간 또는 참가 이외의 소송비용에 대한 참가인과 이의 당사자 간의 부담에 준용한다.
** 민사소송법 제97조(화해한 경우의 비용부담).
당사자가 법원에서 화해한 경우에 화해비용과 소송비용의 부담에 대하여 특별히 정한바 없으면 그 비용은 각자의 부담으로 한다.
** 민사소송법 제98조(제3자의 비용상환).
① 법정대리인,소송대리인,법원사무관 등이나 집행관이 고의 또는 중대한 과실로 인하여 무익한 비용을 지급하게 한 때에는 수소법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 비용의 상환을 명할 수 있다.
② 제1항의 규정은 법정대리인 또는 소송대리인으로서 소송행위를 한 자가 그 대리권 또는 소송행위에 필요한 수권이 있음을 증명하지 못하거나 추인을 얻지 못한 경우에 그 소송행위로 인한 소송비용에 준 용한다.
③ 제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
(4) 소송비용의 재판과 그 비용액 확정절차.
1) 소송비용 불가분의 원칙.
소송절차를 구성하는 각 소송행위는 서로 연쇄적으로 관련되어 있으며,그로 인한 소송비용도 불가분성을 가진다.그러므로 사건을 완결하는 재판에서는 그 전 소송과정을 통하여 생긴 소송비용을 통일적으로 파악하여 어느 당사자에게 부담시킬 것인가에 관하여 직권으로 재판한다.<소송비용 불가분의 원칙>.
그러므로 민사소송법 제 95조 단서의 규정은 이에 대한 예외 규정이라고 할 수 있다.
※ 민사소송법 제95조(각 심급의 소송비용의 재판).
법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만,사정에 따라 사건의 일부나 중간쟁의에 관한 재판에서 그 비용의 재판을 할 수 있다.
※ 민사소송법 제96조(소송의 총비용의 재판).
상급 법원이 본안의 재판을 변경하는 경우 또는 사건의 환송이나 이송을 받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총 비용에 대하여 재판하여야 한다.
2) 소송비용 확정절차.
* 민사소송법 제100조(소송비용 확정결정).
① 법원이 소송비용의 부담을 정한 재판에 그 수액을 정하지 아니한 때에는 제1심 수소법원은 그 재판의 확정 후 당사자의 신청에 의하여 결정으로 정한다.
② 소송비용액의 확정결정신청에는 비용계산서,그 등본과 비용액의 소명에 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
(5) 소송비용의 담보.
* 민사소송법 제107조(담보제공의무).
① 원고가 대한민국에 주소,사무소와 영업소를 두지 아니한 때에는 법원은 피고의 신청에 의하여 소송비용의 담보를 제공할 것을 원고에게 명하여야 한다. 담보가 부족한 때에도 같다.
② 제1항의 규정은 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에 그 수액이 담보에 충분한 때에는 적용하지 아니한다.
* 민사소송법 제108조(응소로 인한 신청권 상실).
담보를 제공할 사유가 있음을 알고 피고가 본안에 관하여 변론을 하거나 준비절차에서 진술한 때에는 담보제공을 신청하지 못한다.
* 민사소송법 제109조(피고 응소거부권).
담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 응소를 거부할 수 있다.
5. 소송상 구조.
소송상 구조라고 하는 것은 무자력자를 위하여 민사소송절차에의 접근과 그 활용에 있어서 실질적 기회균등을 보장하려는 사회보장적 제도이다.
민사소송법은 소송비용을 지출할 자력이 없는 자에 한하여 재판비용의 납입유예,집행관의 보수와 법원에서 선임을 명한 변호사의 보수 및 체당금의 지급유예,소송비용의 담보면제 등의 구제를 규정하고 있다.
(1) 소송구조의 요건.
소송구조는 소송비용을 지출한 무자력 당사자가 패소할 것이 면백한 경우가 아닌 경우에 행한다.
1) 소송비용이라 함은 재판비용과 민사소송비용법상의 비용뿐만 아니라 소송의 제기,준비,수행에 지출한 경비 외에 변호사 선임비용 등 일체의 필요경비를 포함한다.
2) 자력이 부족한 자라 함은 소송비용을 전부 지출하면 가계에 지장을 주는 경우를 의미하므로 반드시 극빈자나 무자력자에 국한하지 아니한다.
3) 패소할 것이 명백한 경우가 아닌 때라 함은 누가 보더라도 패소하리라는 것을 확실히 알 수 있는 경우에만 구조를 거부하는 선에서 탄력성 있게 운영해야 할 것이다.
(2) 소송구조의 결정.
구조는 각 심급마다 당사자의 신청에 의하여 구조요건을 소명하게 한 다음 결정으로 재판한다.
소송구조신청의 내용이 상소장에 붙일 인지첩부를 유예받고자 하는 경우에는 상소법원에 직접 신청하지 아니하고 원심법원을 경유하여도 무방하며,이 경우 원심법원은 이를 상소법원에 송부하여야 하고 그 신청에 대한 구조 여부 및 각하결정은 당해 상소법원만이 할 수 있다.
구조신청 각하결정에 대하여는 즉시 항고할 수 있다.
구조결정후 구조받을 자가 소송비용을 납입할 자력이 있는 것이 판명되거나 자력이 회복된 때에는 구조결정을 취소하고 유예한 비용의 납입을 명할 수 있다.
(3) 소송구조의 효과.
1) 소송구조의 인적 범위는 구조결정을 받은 자에 한하여 효력이 있으며 물적범위는 재판비용(인지대,송달료,감정비용,증인비용,검증비용 등)의 납입유예, 변호사 및 집행관의 보수와 체당금의 지급유예,소송비용의 담보면제에 미친다.
2) 구조결정을 받으면 소장에 인지를 붙이지 아니하여도 되고 송달료와 증거조사 비용을 예납할 필요가 없다.이와같이 지급유예되는 송달료와 증거조사비용 등은 국가가 체당하여 지급한다.
항소인이 항소장을 제출하면서 소정의 인지를 붙이지 아니하고 소송상 구조신청을 한 경우에 이 신청에 대한 결정이 확정되기 전에는 항소장에 인지가 붙어있지 아니함을 이유로 항소장을 각하할 수 없다.
3) 구조결정은 비용면제가 아니라 비용의 지급유예이므로 구조결정을 받은 자가 후일 소송비용 부담재판을 받으면 유예된 비용을 납입하여야 한다. 이 경우 그 자가 무자력이기 때문에 추심이 불가능하면 그 비용은 국고부담이 되지만 상대방이 소송비용부담재판을 받은 경우에는 국가가 상대방으로부터 직접 추심할 수 있다.
변호사나 집행관도 보수를 받지 못하는 경우에는 국고에서 상당한 금액을 지급한다.
◇ 판결의 효력.
1. 판결의 기속력.(불가철회성).
2. 판결의 형식적 확정력.(불가변성).
3. 판결의 실체적 확정력.
4. 판결의 하자.
일. 판결의 기속력.(불가철회성).
1. 판결의 기속력의 의의.
판결은 선고에 의하여 대외적으로 성립하고 구속력이 발생하므로 판결법원은 그 판결이 오판임을 발견하더라도 일단 선고한 판결은 취소 또는 변경하지 못한다.
이와 같은 불가철회성을 판결의 기속력이라고 한다.
판결의 기속력은 원래 판결법원에 대한 구속력을 의미하지만, 동일절차 내에서 다른 법원에 대한 구속력을 의미하는 경우가 있다.
a 민사소송법 제34조(이송재판의 효력).
① 이송결정은 이송을 받은 법원을 기속한다.
② 이송을 받은 법원은 다시 사건을 다른 법원에 이송하지 못한다.
b 민사소송법 제 402조(사실심의 전권).
원판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다.
c 민사소송법 제406조(파기환송, 이송).
① 상고법원은 상고가 이유있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.
② 환송이나 이송을 받은 법원은 다시 변론에 의하여 재판하여야 한다. 이 경우 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는다.
③ 원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다.
2. 판결의 경정.
* 민사소송법 제197조(판결의 경정).
① 판결에 위산,오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정결정을 할 수 있다.
② 경정결정은 판결의 원본과 정본에 부기하여야 한다. 다만 정본에 부기할 수 없는 때에는 결정의 정본을 작성하여 당사자에게 송달하여야 한다.
③ 경정결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 다만,판결에 대하여 적법한 항고가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
이. 판결의 형식적 확정력(불가변성).
위법,부당한 판결에 대하여는 상소를 통하여 상소심만이 취소,변경할 수 있지만,이러한 불복신청이 불가능하게 된 상태를 판결의 확정이라고 한다.
이와 같이 당사자가 임의로 판결을 취소,변경할 수 없는 것을 판결의 형식적 확정력이라고 한다.
(1) 판결의 확정.
판결은 불복신청 방법을 모두 다 사용하여 더 이상 상소가 인정되지 아니하거나 상소할 수 없으면 확정된다.
상소할 수 없는 판결, 즉 상소심판결이나 제권판결은 선고와 동시에 확정된다. 불항소의 합의가 있는 때에도 같다.
상소할 수 있는 판결은 상소기간도과,상소취하,상소각하,상소장각하 등의 사유로 더 이상 다툴 수 없게 된 때에 확정된다. 상소권 포기의 경우에도 그 포기시에 판결이 확정된다.
상소기간 내에 상소를 제기하면 확정차단의 효력이 생기므로 상소기각판결이 확정시에 원심판결이 확정된다.
일부상고의 경우에 상고심에서 불복신청이 없는 부분의 판결이 확정되는 시기는 상고심판결의 선고시이다. 또 불복된 부분 중에 일부는 상고기각되고 나머지는 파기환송된 경우에 상고기각된 부분은 확정된다.
단순병합된 수 개의 청구에 대하여 제1심에서 전부판결이 선고되었으나 일부에 대하여서만 항소 및 상고가 제기된 경우에 나머지 부분은 항소심판결 선고시에 확정된다.
판결의 확정여부는 판결문에 나타나지 아니하므로 강제집행이나 호적,등기신청 등을 하기 위하여서는 당사자가 법원사무관에게 판결확정증명서의 교부를 청구할 수 있다.
(2) 판결의 형식적 확정력의 배제.
판결의 형식적 확정력은 종국판결에서만 발생하는 효력으로서 동일절차에서의 판결의 취소,변경의 가능성을 소멸시키는 것이지만,소송행위의 추완, 재심, 제권판결에 대한 불복의 사유가 발생했을 때에는 취소,변경되어 구 소송이 부활하는 것을 방해하지 아니한다.
삼. 판결의 실체적 확정력.
판결이 형식적으로 확정되면,동일절차에서 취소.변경할 수 없으며 그 판결 내용에 따라서 기판력,집행력,형성력이 발생하게 된다.
이러한 확정판결의 내용은 당사자와 법원 및 동일한 사항에 대하여 사건해결의 기준으로서의 효력과 규준성을 가지게 되는데 이것을 판결의 실체적 확정력이라고 한다.
확정판결의 실체적 확정력 중에서 가장 중요한 것은 기판력이다.이것은 확정판결의 판단 내용에 부여되는 통용력 내지 구속력을 의미하며, 당사자는 동일한 소송물에 관하여 되풀이 하여 다툴 수 없으며 법원도 이전의 확정판결과 모순 저촉되는 판단을 할 수 없는 소송법상의 효력이다.
판결이 일단 확정되면 법적 안전성의 견지에서 기판력이 획일적으로 발생하기 때문에 비록 그 내용에 하자가 있더라도 이는 재심에 의하여서만 다툴 수 있다.
집행력이란 이행판결에서 인정되는 것이며,그 판결 내용인 이행의무를 국가의 강제력에 의해서 실현하는 효력이다.
형성력은 형성판결에 인정되며,판결 내용에 따라 기존의 법률관계에 일정한 변동을 초래하는 효력이다. 형성판결의 형성력은 일반 제3자에게도 효력이 미치는 대세적 효력이 있다.
청구기각의 형성판결에는 형성력이 발생할 수 없고,기판력만이 발생하지만,청구인용의 형성판결에서는 형성력이 발생하는 외에 기판력도 발생한다고 해석함이 형성권의 존부에 관한 분쟁을 막는데 도움이 될 것이다.
1. 판결의 기판력.
판결이 형식적으로 확정되면, 특정한 법적효과의 존부에 관한 판단이 소송당사자와 법원을 구속하므로 그 이후에 동일사항이 소송상 제기되었을 때 당사자와 법원은 이에 반하는 주장과 판단을 할 수 없게 된다.
즉, 기판력이란 확정판결의 실체적 효력의 일종으로서 그 재판에서 밝힌 구체적인 법적효과에 대한 선언의 구속력을 말한다.기판력 제도는 국가재판 기관의 공권적 판단을 통하여 국민생활의 법적안정과 평화를 기하고,국가의 권위를 지키며 당사자의 보호와 소송경제를 도모하는데 그 목적이 있다.
(1) 기판력의 작용.
소송물이 동일한 경우에는 기판력 있는 판결의 부존재가 소송요건이 된다.그러므로 전소판결과 동일한 소송물에 대하여 다시 소를 제기하면 기판력에 저촉된다.
일부 승소판결이 있음에도 불구하고 다시 소를 제기한 경우에는 승소부분에 해당하는 것은 각하, 패소부분에 해당하는 것은 기각하여야 한다.(판례).
후소가 전소와 소송물이 동일하지 아니하더라도 전소판결의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 기판력의 효력을 받는다.(선결관계효).
예) 전소에서 소유권 확인의 확정판결을 받은 원고가 동일한 피고에게 목적물 인도청구를 한 경우에는 목적물의 소유권 귀속에 관한 법률효과판단에는 기판력이 미치고 있으므로 수소법원은 이를 전제로 하여 후소에 대하여 판결하여야 한다.
그러나 전소판결의 기판력과 모순되는 후소판결은 당연히 뮤효가 되는 것은 아니며,상소 또는 재심에 의하여 취소할 수 있다. 이때 후소판결이 취소될 때까지는 전후양소의 기판력은 모두 유효하다.
다만 기판력에 의하여 확립된 실체법상의 법률관계는 당사자간의 합의에 의하여 변동시킬 수 있다.
(2) 기판력 있는 재판
가) 확정된 종국판결.
확정된 종국판결에는 기판력이 있다. 다만, 종국판결에 있어서도 그 내용에 적합한 효력이 생기게 하지 않는 무효판결이나 종국판결의 전제로서의 효력을 가지는 중간판결은 기판력이 없다.
1. 소송판결은,본안판결의 기판력과는 실질적 차이가 있으나, 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 대하여는 기판력이 있다. 따라서 소송능력 또는 당사자적격 등의 흠결을 이유로 소송판결을 받은 후 그 흠결을 보완하지 아니한 채 재소하면 그 판결에 의하여 각하된다.
2. 본안판결은 청구인용판결이나 청구기각판결을 막론하고, 또 이행판결,확인판결,형성판결의 구별없이 기판력이 있다.
3. 가압류,가처분절차에 있어서의 확정판결은 보전권리를 종국적으로 확정하는 것이 아니므로 피보전권리의 존부에 관한 기판력은 없으나 후에 동일한 사실과 요건으로 제기되는 신청에 관하여는 다시 심리판단할 수 없으므로 이 한도에서 한정적으로 기판력이 인정된다.
나) 결정.명령.
결정.명령은 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용을 가지는 경우에 한하여 기판력이 인정된다.
. 예; 소송비용에 관한 결정, 간접강제에 있어서 배상금의 지급결정 등은 기판력이 있으나, 소송지휘의 재판,집행법원의 결정,배상명령,비송사건에 관한 결정에는 기판력이 없다.
다) 확정판결과 동일한 효력이 있는 것.
확정판결과 동일한 효력이 있는 청구의 포기,인낙,또는 화해조서,.확정파산채권에 있어서 채권표의 기재,정리채권자표 또는 정리담보권자표의 기재,민사조정조서,조정에 갈음하는 결정,가사조정조서,중재결정 등은 기판력이 있다.
(3) 기판력의 범위.
가) 기판력의 객관적(물적)범위.
1) 판결주문의 판단.
확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력이 있다.(객관적 범위).
판결서의 기재사항 중에서 주문을 제외한 다른 사항,특히 판결이유 중의 판단에는 기판력이 없으며,오직 판결의 결론부분인 주문에 포함된 사항에만 기판력이 있다.
2) 판결이유 중의 판단.
원칙적으로 기판력이 생기지 않는다.
기판력의 객관적 범위는 주문에 포함된 사항에만 미치므로, 판결이유중에서 판단된 사실인정,선결적 법률관계나 항변에 대한 판단 및 법규의 해석적용에 관하여는 기판력이 미치지 아니한다.
그러나 예외로서 피고가 제출한 상계항변을 판결이유에서 판단하는 때에는 상계로써 대항한 수액의 한도 내에서 기판력이 있다.
* 민사소송법 제202조(기판력의 객관적 범위).
① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력이 있다.
② 상계를 주장한 청구의 성립 또는 불성립의 판단은 상계로 대항한 수액에 한하여는 기판력이 있다.
나) 기판력의 시적 범위.(표준시).
확정판결의 기판력은 사실심의 변론종결시가 그 표준시로 된다.
기판력은 사실심의 변론종결시의 권리관계의 존부판단에만 생기므로 이를 기판력의 표준시 또는 시적 범위라고 한다.
다) 기판력의 주관적(인적)범위.
기판력은 소송수행 결과에 대하여 책임을 지는 당사자에게만 미치는 것이 원칙이다.
판결은 당사자의 분쟁을 해결하기 위한 것이며,또 그 당사자의 변론만을 기초로 한다.그러므로 당사자참가인,권리승계인,채무승계인 등은 당사자이므로 기판력을 받는다.그러나 소송 외의 제3자는 물론,소송에 관여하는 보조참가인,법정대리인,소송대리인 등은 당사자가 아니므로 기판력을 받지 않는다.
2. 판결의 집행력.
1) 집행력의 의의.
집행력이란 판결부문에서 채무자에게 명하여 진 이행의무를 국가의 집행기간을 통하여 강제적으로 실현할 수 있는 효력이다.(협의의 집행력).
협의의 집행력은 이행판결의 확정시에 생기는 것이 원칙이지만 가집행선고가 있는 때에는 확정 전에도 생긴다.
이상의 두 가지는 채무명의의 대표적인 것이지만, 청구인낙, 화해,조정등의 조서,확정된 지급명령,항고로서만 불복신청을 할 수 있는 결정이나 명령,형사배상명령,집행증서에도 집행력이 인정된다.
외국법원의 확정판결이나 중재판결도 승인되어 집행판결을 받으면 집행력이 발생한다.
확인판결과 형성판결은 강제실현의 필요가 없으므로 협의의 집행력이 없으며 이행판결이라 하더라도 이행의무의 성질상 강제집행이 불가능하거나 부적당한 경우에는 집행력이 없다.(예;부부동거판결,가수공연판결 등).
2) 집행력의 범위.
집행력도 원칙적으로 시적,객관적,주관적 범위가 기판력과 일치한다. 그러므로 집행력도 변론종결 후의 승계인에게 확장되는 것이 원칙이다. 그러나 특정물인도청구소송에서 내려진 청구인용의 확인판결의 집행력은 동소송의 변론종결 후 목적물을 선의취득한 자에게 미치지 아니한다.
3. 판결의 형성력.
확정판결이 그 내용에 따라 법률상태를 발생,변경,소멸시키는 효력을 판결의 형성력이라고 한다.
원고가 제기한 형성의 소에 대하여 청구를 기각하는 판결이 확정되면 형성권은 생기지 아니하며,청구를 인용하는 판결이 확정되면 형성권의 존재가 확정됨과 동시에 형성적 효과가 발생한다.
형성력은 판결의 확정시에 발생하지만 그 효력은 소급하는 경우도 있고,장래에만 발생하는 경우도 있다.
형성판결의 형성력은 일반의 제3자에게도 미치며(통설),가사소송이나 상법상의 여러 규정에도 이러한 취지가 명언되어 있다.
5. 판결의 하자.
(1) 판결의 부존재.
판결로서 성립하기 위한 기본적 요건을 흠결하였기 때문에 법률상 판결로서의 존재를 인정할 수 없는 경우이다.
* 법원이 아닌 실무수습자나 법원사무관 또는 집행관이 한 판결.
* 선고하지 아니한 판결초고 등.
다만, 이러한 것들이 송달되어 판결이 있는 듯한 외관으로 집행의 위험이 있는 경우에는 상소에 의한 취소를 인정하여야 할 것이다.
(2) 무효판결.
절차상 또는 내용상 하자의 중대성 때문에 판결의 실체적 확정력(기판력,집행력,형성력)이 발생하지 않는 판결이다.
* 국내재판권에 복종하지 아니하는 자에 대한 판결.
* 소취하 후에 선고된 판결.
* 사자에 대한 판결 등.
무효판결은 절차상 유효하게 존재하는 판결이므로 당해 법원을 구속하는 형식적 확정력이 있다.그러므로 무효판결은 상소에 의하여 그 취소를 구할 수 있다.
(3) 판결의 편취(사위판결).
1) 의의.
당사자가 악의로 상대방과 법원을 기망하거나 상대방과 짜고 확정판결을 얻는 판결의 부당취득을 판결의 편취라고 한다.
* 성명모용을 통한 판결.
* 피고의 주소를 알면서도 주소불명으로 하여 공시송달을 신청함으로써 피고가 모르는 사이에 얻은 승소판결.
* 피고의 주소를 허위로 기재하여 그곳으로 송달시킨 다음 마치 피고가 송달받고도 불출석한 것처럼 법원을 속여 의제자백으로 얻은 승소판결 등.
2) 구제방법.
판결의 편취는 당연무효는 아니며 편취된 판결이라고 하더라도 그 유효함을 전제로 하여 상소를 하거나 상소추완 또는 재심에 의하여 구제받을 수 있다.
성명모용판결은 확정 전이면 상소를 통하여, 그리고 확정 후에는 재심을 통하여 구제받을 수 있다.
공시송달에 의한 판결편취의 경우에는 송달이 유효함을 전제로 하여 재심에 의하여 구제하여야 한다.(판례).그러나 의제자백에 의한 판결편취의 경우에는 허위주소에의 송달은 무효이므로 판결정본이 송달되지 이니 한 상태이므로 상소기간이 진행하지 아니한다 따라서 피고는 아무 때나 항소할 수 있다. 다만, 소송행위의 추완은 문제가 되지 않는다.
그 외에 손해배상청구 등 실체법상의 구제수단에 의하여도 시정할 수 읶다.(판례).
◇ 소의 취하.
* 민사소송법 제 239조.(소의 취하).
① 소는 판결의 확정에 이르기까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
② 소의 취하는 상대방이 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 준비절차에서 진술하거나 변론한 후에는 상대방의 동의를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.
③ 소의 취하는 서면으로 하여야 한다.다만,변론 또는 준비절차에서 구술로써 할 수 있다.
④ 소장을 송달한 후에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.
⑤ 제3항 단서의 경우에 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 변론 또는 준비절차의 조서의 등본을 송달하여야 한다.
⑥ 소 취하의 서면이 송달된 날로부터 2주일 내에 상대방이 이의를 하지 아니한 때에는 취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 상대방이 기일에 출석한 때에는 소 취하 한 날로부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 제5항의 등본의 송달이 있는 날로부터 2주일 내에 상대방이 이의하지 아니한 때에도 같다.
1. 소취하의 의의.
소의 취하는 원고가 법원에 대하여 요구한 심판의 일부 또는 전부를 철회하는 소송상의 의사표시이다. 소의 취하는 판결에 의하지 아니하고 당사자의 행위에 의한 소송종료원인의 하나이며,소송계속을 소급적으로 소멸시킨다.
* 소의 제기는 물론,소의 변경,중간확인의 소,반소,독립 당사자참가,공동소송적 당사자참가,가집행목적물 반환신청,형사절차에 있어서의 배상명령신청 등과 같이 소의 제기와 동일시되는 경우에도 취하할 수 있다.
소의 취하는 원고의 법원에 대한 단독적 소송행위인 점에서 소송 외에서 당사자가 합의하는 소취하계약과 다르고,법정외에서도 할 수 있는 화해와 다르다.
소의 취하는 소의 전부나 일부에 대하여 할 수 있다.
여러 개의 병합된 청구 중 1개를 취하하거나 가분청구 중 일부를 취하할 수 있으며,공동소송의 경우에 공동원고의 1인이, 또는 공동피고 중의 1인에 대하여 소를 취하할 수 있다. 그러나 고유필요적 공동소송에 있어서는 소의 일부취하는 무효가 된다.
※ 소의 취하와 청구의 포기. 소의 취하.
청구의 포기.
피고의 동의에 따라 심판신청을 소급적으로 철회하는 진술이며,소의 취하 후에는 절차진행이 없다.
심판신청 후 자기의 청구가 이유없다는 진술이며 소송물에 대한 처분행위이다.
확정된 소각하판결에 해당한다.
확정된 청구기각판결과 효력이 동일하다.
종국판결선고 후의 소취하가 아닌 한 다시 소를 제기할 수 있다.
분쟁을 실체적으로 해결하는 것이므로 다시 소를 제기할 수 없다.
※ 소의 취하와 상소의 취하.
상소의 취하는 상급심의 소송계속만을 소급하여 소멸시키므로 원 판결을 유지,확정시키지만,소의 취하는 전체의 소송계속을 소급적으로 소멸시키기 때문에 이미 행하여진 판결도 실효하게 된다.
상소의 취하에는 피상소인의 응소 후에도 그의 동의를 요하지 않는 점이 소의 취하와 다르다.
2. 소취하의 요건.
1) 소취하의 대상.
원고는 모든 소송물에 관하여 자유롭게 소를 취하할 수 있다.할 수 있다. 그러므로 직권탐지주의의 적용을 받아 자유롭게 청구의 포기를 할 수 없는 소송물에 대하여도 소의 취하를 할 수 있다.
2) 소취하의 시기.
소의 취하는 소송의 계속 중 판결의 확정 전이면 자유롭게 할 수 있다.확정 전이면 종국판결 후에도 항소심 또는 상고심에서 취하할 수 있으나, 그러한 경우에는 동일한 소를 제기할 수 없는 재소금지의 불이익이 있다.
3) 피고의 동의.
피고가 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 준비절차에서 진술하거나 변론을 한 후에는 피고의 동의를 얻어야 소취하의 효력이 발생한다.
소취하에 대한 피고의 동의도 소송행위이므로 소송능력을 갖추어야 한다.
3. 소취하의 방식과 절차.
** 소취하의 방식.
소의 취하는 법원에 소취하서를 제출하여 하는 것이 원칙이다. 그러나 변론 또는 준비절차에서는 구술로도 할 수 있다.그리고 소장 송달 후에는 상대방에게 송달하여야 한다.
4. 소취하의 효과.
* 민사소송법 제 240조.
① 소는 취하된 부분에 대하여는 처음부터 계속하지 아니한 것으로 본다.
② 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다.
1) 소송계속의 소급적 소멸.
소의 취하부분에 관하여는 처음부터 소가 계속하지 아니한 것으로 본다. 그러므로 소송은 그 이상 진행할 수 없으며,소송계속을 전제로 하여 이미 행한 당사자의 응소관할의 효과,이송신청,기피신청,보조참가,소송고지,공격방어방법의 제출이나 법원의 증거조사 또는 재판 등 모든 소송행위는 실효된다.
다만,법원이 인정한 사실이나 이를 기록한 조서등은 다른 소송에서 증거자료로 이용될 수 있다.
그러나 취하에 앞서 제기된 반소나 중간확인의 소 또는 관련재판적은 본소의 취하에 영향을 받지 아니한다.(판례).
소의 제기에 의한 시효중단의 효과는 소취하에 의하여 소급적으로 소멸되며 기간준수의 효과도 소멸된다.
소의 취하에서 발생한 소송비용의 부담과 수액을 정하는 것은 당사자의 신청에 의하여 법원의 결정으로 정한다.소를 취하한 원고는 패소자에 준하여 처리함이 원칙이다.
2) 재소의 금지
소의 취하는 이미 내려진 판결도 실효시킨다.
판결이 확정되기 전 까지는 상소심에서도 취하할 수 있지만 본안에 관한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 자는 동일한 소를 다시 제기할 수 없다.(재소금지).
** 재소금지의 요건.
가) 당사자의 동일.
재소를 제기할 수 없는 자는 전소의 원고이고,피고는 이러한 제한을 받지 아니한다.
변론종결 후의 원고의 일반승계인 및 특별승계인도 재소금지의 효과를 받는다.(통설,판례).
본안판결선고 후에 선정당사자가 소를 취하하거나, 채권자가 채권자대위 소송에서 소를 취하한 경우에 이와 같은 소송의 계속을 알고 있는 선정자와 채무자는 각각 재소금지의 효과를 받는다.(판례).
나) 소송물의 동일.
. 소송물의 동일성은 청구취지와 청구원인에 의하여 식별된다.
* 증여받았음을 전제로 부동산 소유권의 확인을 구하는 소와 그 지분소유권을 상속받았음을 전제로 그 지분소유권의 확인을 구하는 소는 동일하다고 볼 수 없다.
* 소유권에 기한 명도청구와 약정에 기한 명도청구는 소송물이 다르다.
다) 권리보호이익의 동일.
후소의 권리보호이익이 전소의 그것과 다른 경우.
예; * 전소가 부적법하기 때문에 이를 취하한 후 적법한 소로 만들어 다시 제기하는 경우.
* 소의 취하 후 다시 권리침해를 받는 경우.
* 소취하의 전제조건인 약정사항을 어겼기 때문에 약정이 해제된 경우.등에는 새로운 권리보호의 이익이 있으므로 재소가 가능하다.
중복제소의 경우에 후소에 관한 본안판결이 있은 후 소의 취하를 하면,전소는 재소금지에 저촉되어 더 이상 유지될 수 없으므로 각하되;아야 한다.(판례).
※ 재소금지의 법리와 중복제소금지의 원칙. 재소금지.
중복제소금지의 원칙.
원고에 의한 소취하권의 남용 내지 법원농락을 방지하려는 취지이므로 원고에게만 적용이 있다.
판결의 모순과 중복을 방지하려는 의도이므로 원고와 피고에게 모두 적용된다.
소취하 후에 소송계속이 없는 상태에서 적용이 있다.
본안판결절차에서 계속 중인 소송에 적용된다.
전후양소에 있어서 권리보호의 이익이 다르면 재소할 수 있다.
라) 본안판결에 대한 종국판결선고 후의 취하일 것.
소송판결이 있은 후의 소취하에는 적용이 없으므로 소각하판결이나 소송종료판결 후에 소를 취하한 원고는 재소할 수 있다.
** 효과.
재소금지의 원칙은 소송제도의 재이용을 금하는 공법적 성질을 가지는 국가적 재제이므로 법원의 직권조사사항이다.그러므로 이에 위반한 소는 부적법 각하하여야 한다. 그러나 청구의 임의포기가 허용되지 않는 선거관계소송이나 가사소송의 경우에는 재소금지의 원칙이 인정되지 않는다.
재소금지의 원칙은 그 사안에 대한 원고의 소권을 소멸시키는데 그치므로 실체법상의 권리소멸을 의미하는 것은 아니다.그러므로 그 권리는 일종의 자연채무로 남게 되는 것이다. 따라서 원고는 상계에의 제공,임의변제의 수령이나 담보권의 실행을 할 수 있고, 피고는 채권부존재확인의 소를 제기할 수 있다.
5. 소취하의 의제.
1) 기일에 당사자 쌍방이 불출석하거나 출석하여도 변론하지 아니하여 다음 기일을 지정하였음에도 불구하고 새로 지정한 다음 기일 또는 그 후의 기일에 가시 불 출석하거나 출석하여도 변론하지 아니한 때에는 1월 내에 기일지정신청이 없는 한 소의 취하가 있는 것으로 본다.
2) 피고경정의 경우에는 구 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다.
3) 법원이 화재,사변 기타 재난으로 인하여 소송기록이 멸실한 경우, 6월 내에 소장을 제출하지 아니하면 소의 취하로 본다.
◇ 청구의 포기 및 인낙.
1. 의의.
청구의 포기라 함은 원고가 변론 또는 준비절차에서 스스로 자기의 소송상 청구가 이유없음을 법원에 대하여 자인하는 일방적 진술이며,청구의 인낙이라 함은 피고가 자기에 대한 원고의 청구가 이유있다고 승인하는 법원에 대한 소송상 진술이다.
심판대상인 청구에 관한 한 그 종류를 불문하므로 이행청구,확인청구 또는 형성청구도 포기나 인낙의 대상이 된다.
가분적청구는 일부 포기나 일부 인낙도 가능하지만 조건이나 기한을 붙인 포기나 인낙은 인정할 수 없다.
청구의 포기나 인낙은 법원에 대한 일방적,무조건적인 진술의 형식으로 하는 것이므로 변론에서 하는 것이 원칙이지만 준비절차기일에서도 할 수 있다.
청구의 포기나 인낙은 심판의 대상인 소송물 자체에 관한 진술이다.그러나 자백은 개개의 주장이나 선결적 권리관계 또는 사실을 대상으로 하는 것이므로 이들은 서로 다르다.
예: 소유권에 기한 가옥명도청구소송에서 피고가 계쟁가옥에 대한 원고의 소유권을 인장하는 것은 선결적 권리관계에 대한 자백이지만,원고의 청구대로 가옥의 명도의무를 인정하는 진술은 청구의 인낙이 된다. 청구의 포기와 인낙.
자 백.
소송법상의 청구자체가 대상이다.
개개의 사실이나 선결적 권리관계가 대상이다.
청구의 당부에 대한 심판을 필요로 하지 아니하며,그 진술을 조서에 기재하면 확정판결과 동일한 효력이 발생한다.
자백의 사실을 기초로 청구의 당부를 심판하여야 한다.
청구의 포기는 원고만이 할 수 있고,청구의 인낙은 피고만이 할 수 있다.
자백은 원고와 피고 양 당사자가 할 수 있다.
청구의 포기와 인낙.
화해와 취하.
판결에 의하지 아니하고 소송을 종료시킨다.
판결에 의하지 아니하고 소송을 종료시킨다.
당사자의 일방적 의사를 분쟁해결의 기준으로 삼는다.
소송상 화해는 당사자 쌍방의 양면적 합의를 토대로 이루어진다.
청구의 포기는 원고의 소송물 처분의사를 분쟁해결의 기준으로 삼아 소송을 종료시킨다.
소의 취하도 원고의 소송물 처분의사를 분쟁해결의 기준으로 삼아 소송을 종료시킨다.
청구의 포기는 소송상 청구에 대한 불 이익한 진술이다.
소의 취하는 심판신청의 철회로서 일체의 소송행위를 소급적으로 소멸시킨다.
2. 요건.
1) 특정된 청구.
청구의 포기나 인낙을 하려면 청구가 그 취지 및 원인에 있어서 특정되어야 한다.청구가 특정되지 아니하면 포기나 인낙의 대상이 흠결되어 효력이 생기지 아니한다.
2) 자유로운 처분이 허용되는 청구.
직권탐지주의가 지배하는 가사소송,선거소송에서는 인정될 수 없다.
3) 적법한 청구.
청구는 선량한 풍속 기타 사회질서 또는 강행법규에 위반하는 내용을 가지지 아니하여야 한다.
* 범죄행위를 요구하거나 법률상 인정되지 아니하는 물권을 확인하는 청구등에는 인낙을 허용할 수 없다.
* 권리관계는 허용되지만 그 청구원인 행위가 불법인 경우에는 인낙을 허용할 수 없다.
예: 도박채권에 기한 청구.
4) 소송요건의 구비.
청구의 포기 또는 인낙은 청구기각 또는 인용의 확정판결과 동일하고,이를 기재한 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 본안판결을 할 수 있는 소송요건을 갖추어야 한다.
따라서 소송요건이 흠결되어 있으면 원고의 포기에 구애됨이 없이 소를 부적법 각하하여야 한다.
5) 당사자의 능력.
청구의 포기나 인낙을 함에는 당사자가 당사자능력과 소송능력을 가져야 하고,대리인은 특별수권이 필요하다.
3. 절차.
청구의 포기나 인낙은 변론이나 준비절차에서 직접적이고 무조건으로 구술하여 조서에 기재하여야 하므로 서면에 의한 포기 등은 허용되지 아니한다.
청구의 포기는 소송이 계속되어 있는 한 사실심은 물론 법률심에서도 할 수 있다.
4. 효과.
청구의 포기나 인낙은 반드시 조서에 기재하여야 하고,이에 의하여 소송은 종료되며,확정판결과 동일한 효력이 생긴다. 그 조서는 내용에 따라 기판력,집행력 또는 형성력을 발생시킨다. 따라서 당사자나 법원은 그 이상 더 절차를 진행할 수 없으며,법원이 포기나 인낙이 있었음을 간과하고 판결을 선고한 경우에는 상소심이 원판결을 취소하고 소송종료선언을 하여야 한다.
상소심에서 청구를 포기 또는 인낙한 경우에는 그 한도 내에서 제1심 판결은 효력을 잃는다.
포기조서는 청구기각의 효력이 있고,인낙조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다. 그러므로 조서가 작성되기 전에는 상대방의 동의를 얻거나 착오를 이유로 철회할 수 있지만,조서가 작성된 후에는 청구의 인낙.포기조서에 대하여 당사자가 무효 또는 취소를 주장하여 다투고자 하는 경우에는 조서에 기판력이 인정되므로 재심사유가 있는 때에 한하여 재심의 소에 준해서 구제를 받을 수 있을 것이다.
따라서 기일지정신청을 하여 절차속행의 방법에 의한 무효를 주장할 수 없고,청구의 포기나 인낙에 대한 무효확인의 소를 제기할 수 없다.
청구의 인낙.포기는 소송행위로서 관념의 통지이므로 이를 해제하거나 이행불능을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.
◇ 재판상 화해.
*민사소송법 제135조(화해의 권고).
① 법원은 소송의 정도 여하에 불구하고 화해를 권고하거나 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있다.
② 제1항의 경우에, 법원,수명법관 또는 수탁판사는 당사자 본인이나 그 법정대리인의 출석을 명할 수 있다.
* 민사소송법 제206조(화해,포기 인낙조서의 효력).
화해,청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다.
법원에 있어서의 화해로서 소송법상의 효력을 미치는 것에는 소송계속 후 수소법원 앞에서 하는 소송상 화해,소송계속 전에 지법 단독판사 앞에서 하는 소송전 화해가 있으며,이들을 통 털어 재판상 화해라고 한다.
(1) 소송상 화해.
1. 의의.
소송상 화해는 당사자 쌍방이 소송계속 중 기일에서 청구에 대한 주장에 관하여 서로 양보한 결과를 법원에 대하여 진술함으로써 소송을 종료시키기로 하는 합의이다.
소송 전 화해는 소송계속을 전제로 하지 아니하므로 소송종결의 효과를 발생하지 아니한다.
소송상 화해의 전제가 되는 진술내용은 화해의 본질상 당사자 쌍방의 호양이 필요하므로 단순히 소송종료의 합의만 하는 경우에는 소취하의 합의라고 보아야 할 것이다.
2. 요건.
1) 소송상 화해의 당사자는 계속사건의 당사자 쌍방이 주체가 되어야 하는 것이 원칙이지만,제3자도 소송 전 화해와 동일한 관계에서 이에 참가할 수 있다.
필요적 공동소송의 경우에는 그 전원이 화해당사자로 되어야 효력이 있다.당사자는 당사자능력과 소송능력이 있어야 하고,대리인에 대하여 특별수권이 필요한 경우에는 그 수권을 증명하여야 한다.
2) 소송상 화해는 당사자의 호양으로 새로운 권리관계를 창설하는 것이므로 화해의 대상이 되는 권리관계는 실체법상 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 것이어야 한다.
직권탐지주의가 적용되는 행정소송,선거소송 또는 가사소송과 회사관계의 형성소송 등에는 원칙적으로 화해가 성립될 수 없다.다만, 이혼사건,파양사건 등은 임의처분이 가능한 권리관계이므로 화해가 가능하다.
3) 화해조항은 현행법 질서가 인정하는 것이어야 하며,강행법규나 사회질서에 반하는 것은 화해의 대상이 될 수 없다. 다만, 그러한 경우에도 화해가 당연히 무효가 되는 것은 아니며,준재심절차에 의하여 구제될 수 있다.
4) 소송상 화해는 변론 또는 준비절차 기일에 양 당사자가 출석하여 구술로 화해의 내용에 관하여 진술하여야 한다.
화해는 심리의 어느 단계 또는 어느 기일에서도 할 수 있으므로 수명법관이나 수탁판사가 실시하는 증거조사 기일이나 상고심에서도 할 수 있다.
화해는 각종 결정절차 개시 후 그 기일에서도 할 수 있으나 보전절차에서는 소송상 화해를 할 수 없다.(판례).
기일 외에서 하는 화해는 소송상 화해가 아니다.
5) 소송요건을 구비하지 아니한 경우에 화해는 제소전 화해로서 허용되므로 소송요건의 구비는 화해의 요건이 아니다.
3. 효력.
소송상 화해가 성립되어 화해조서가 작성되면 소송은 당연히 종료하고,그 조서는 확정판결과 동일한 효력을 가진다.따라서 그 내용에 따라 기판력이나 집행력 또는 형성력이 발생한다.
상소심에서 소송상 화해가 성립되면 하급심의 판결은 효력을 잃는다.
당사자는 본안 이외에 소송비용부담에 관하여도 화해할 수 있다.
(2) 제소전 화해절차.
1. 의의.
민사분쟁이 소송사건으로 되지 않도록 미리 신청함으로써 지방법원 단독판사에 의하여 성립되는 화해절차이다.
제소전 화해의 법적성질,요건,방식 및 효과는 모두 소송상 화해와 같으며,소송상 화해가 성립한 경우에는 기판력 있는 화해조서가 작성되고, 불성립되는 경우에는 제소신청에 의하여 소송으로 이행된다.
계약내용을 명확히 하고 집행력을 부여하는 방법으로는 공정증서가 있으나 이는 일정한 금전 기타 대체물 또는 유기증권의 급여를 목적으로 하는 청구권에 관하여서만 채무명의로서의 효력을 발생한다.
기타 부동산에 관한 경우에는 공정증서가 계약내용을 공증할 뿐 집행력은 없으므로 제소전 화해절차에 의할 수밖에 없다.
2. 화해신청.
제소전 화해의 신청은 민사상 쟁의에 관하여 당사자가 처분가능한 범위 내에서 할 수 있다. 처분가능한 범위 내의 것인 한 그것이 직접 권리의 존부에 관한 분쟁이거나 권리의 범위 및 이행기에 관한 분쟁이라도 화해의 대상이 된다.
그러나 공법상 또는 신분관계에 관한 분쟁은 화해신청의 대상이 될 수 없다.
현재 구체적으로 쟁의가 없더라도 화해를 신청할 당시에 예측할 수 있는 장래의 분쟁발생 가능성만 있으면 화해를 신청할 수 있다.
제소전 화해를 하려고 하는 자는 청구의 취지,원인과 쟁의실정을 명시하여 상대방의 보통 재판적 소재지의 지방법원에 그 신청을 할 수 있다. 화해신청은 청구가액에 불구하고 언제나 지방법원 단독판사의 직분관할에 속한다.
3. 절차 및 효과.
적법한 신청이 있으면 법원은 화해기일을 정하여 신청인과 상대방을 소환한다.
화해신청과 절차는 그 성질에 반하지 않는 한 소에 관한 규정을 준 용한다.이 경우에는 법 제238조가 준 용되므로 화해신청의 경우에도 법원에 신청서를 접수시킨 때에 시효중단의 효력이 발생한다. 다만, 화해가 불성립으로 끝나게 되어 당사자의 제소신청에 의하여 소송으로 이행될 때에는 시효중단의 효력은 지속되지만, 제소신청을 아니하여 사건이 종결되면 그 후 1월 내에 소송을 제기하지 아니하는 한 시효중단의 효력이 상실된다.
제소전 화해가 성립되어 조서가 작성되면 확정판결과 동일한 효력을 가지게 됨은 소송상 화해와 같다.
화해가 성립되지 아니한 경우에는 제소신청을 할 수 있으며,적법한 제소신청이 있으면 화해신청을 한때에 소가 제기된 것으로 본다.
제소신청은 화해불성립 조서등본이 송달된 날로부터 2주일 내에 하여야 하며, 이 기간은 불변기간이다.
화해가 성립된 경우에 특별한 합의가 없으면 화해비용은 당사자 각자의 부담으로 하고, 화해갸 성립되지 아니한 경우에는 신청인의 부담으로 한다. 다만,제소신청이 있는 때에는 이를 소송비용의 일부로 한다.
◇ 증 거 법.
1. 증거에 의한 사실인정.
민사분쟁의 공권적 해결과정은, 변론에서 인정된 사실에 법규를 해석,적용하여 최종적 결론을 내리는 작업이다.
법규의 해석,적용은 법원의 임무이지만,민사소송의 당사자의 입장에서는 법규의 적용 대상이 되는 사실관계가 어떻게 인정되느냐에 따라서 승패가 좌우되는 것이므로 재판과정에서 사실을 객관적으로 확정하는데 필요한 증거자료는 대단히 중요한 것이다.
변론주의하에서는 입증책임을 지는 당사자가 증거자료를 제출하여야 하며,직권탐지주의의 소송에 있어서는 법원의 탐지를 통하여 사실이 확정된다.
사실인정은 증거에 의하지만,법원에 제출된 증거의 가치판단에 대한 기준은 사실심 법관의 자유심증에 의한다.
민사소송법이 규정하고 있는 증거방법은 증인신문, 감정, 서증, 검증 그리고 당사자신문의 5가지이다.그러나 당사자본인신문은 보충적인 증거방법에 속한다.
2. 증거의 의의와 종류.
증거는 사실인정의 기초자료로써 그 사용목적에 따라 증명과 소명으로 나누고, 그 대상에 따라 본증과 반증, 그리고 직접증거와 간접증거로 나눈다.
(1) 증명과 소명.
법관의 심증정도를 기준으로 한 구분이다.
증명은 다툼있는 사실의 존부에 관하여 진실에 대한 고도의 개연성이 있으므로 법관으로 하여금 확신을 가지게 하는 입증행위이다.
소명은 법관에게 일응 그럴 것이라는 추측을 할 수 있을 정도의 심증을 줄 수 있는 저도의 개연성을 가진 증명도를 말한다.
소명에 의하여 재판하는 것은 법원의 심증정도를 경감하여 사건을 신속하게 처리하는데 목적이 있으므로 소명방법에는 제한이 없으나 즉시 조사할 수 있는 증거에 한하여야 한다.그러나 법관이 적당하다고 인정하는 때에는 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장사실이 진실함을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다.
(2) 본증과 반증.
본증은 당사자가 자기의 입증책임을 입증하기 위하여 제출하는 증거이며,반증은 상대방이 지는 입증책임 사실의 입증을 저지하기 위하여 제출하는 증거이다.
본증은 법원이 요증사실의 존재가 확실하다는 확신을 가져야만 목적을 달성할 수 있음에 반하여 반증은 그 요증사실의 부존재가 확실하다고 할 정도의 확신을 갖게 할 필요는 없으며 법원에게 요증사실의 존재가 불확실하다는 심증만 주면 된다.
(3) 직접증거와 간접증거.
직접증거는 다툼이 있는 주요사실, 즉 법률효과의 발생에 직접 필요한 요건사실의 존부를 직접적으로 증명하는 증거를 말하며, 간접증거는 경험상 다툼이 있는 주요사실의 존부를 추인하게 하는 사실 또는 어느 증거방법의 증거력의 존부 또는 증거방법의 평가에 기초가 되는 사실의 존부에 관한 증거를 말한다.
◇ 자유심증주의.
(1) 자유심증주의의 의의.
사실은 증거에 의하여 인정된다. 그리고 그 증거의 가치를 판단하는 방법에는 법정증거주의와 자유심증주의가 있다.
자유심증주의란 법관이 재판의 기초가 되는 사실을 인정함에 있어서 심리에 나타난 모든 자료, 즉 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 대한 평가를 함에 있어서 오로지 법관의 자유로운 판단에 맡기는 주의를 말한다.
우리나라는 민사소송법과 형사소송법에 자유심증주의를 채택하고 있다.
(2) 자유심증주의의 내용.
사실인정의 자료가 되는 증거원인은 증거조사의 결과와 변론의 전 취지이며,이 두 가지를 참작하여 사실인정을 하는 방법은 법관의 자유심증에 의한다.
자유심증에 의한 사실주장의 진부판단과 증거의 취사는 당사자가 적법하게 제출한 것이거나 또는 법관이 적법하게 조사한 자료에 의하여야 하며,법관의 판단은 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험법칙에 따라야 한다.
1. 증거조사의 결과.
증거조사의 결과란 법원이 방식을 준수하여 실시한 증거조사에 의하여 얻은 증거자료로서 각종 서증,증언,감정,검증 또는 당사자신문 등을 말하며,이와 같은 증거조사에서 얻어진 모든 증거자료는 사실인정의 자료가 된다.
2. 변론의 전취지.
증거원인으로서의 변론의 전 취지란 증거조사의 결과를 제외한 소송자료의 전부를 말한다. 당사자의 주장내용,진술태도,사실주장이나 증거신청의 시기,당사자의 태도,인상 기타 변론에 나타난 일체의 적극적.소극적 사항을 포함하며,이는 법관의 심증형성에 참작될 자료가 된다.
3. 증거자료의 취사와 평가의 자유.
1) 증거의 취사와 평가의 방법.
증거자료의 취사 선택과 그 증거가치의 평가는 법관의 자유로운 판단에 의한다.다만,법관은 증거를 종합판단함에 있어서 어느 증거에 의하여 어떠한 사실을 인정하였는 지를 그 경로와 전후연결을 간결하게나마 명시하여야 한다.
그러므로 모순이 있는 증언이라도 신용할 수 있는 부분만 잘라서 다른 신용할 수 있는 증거와 연결하여 사실인정을 할 때에는 어느 부분을 신용하고 어느 부분을 버렸는 지를 분명하게 판결문에서 밝혀야 한다.
2) 증거공통의 원칙.
가) 의의.
증거력의 자유평가는 증거가 일단 제출되면 이를 그 제출자에게 유리하게 평가할 수 있으며 또한 불리하게 평가핳 수도 있기 때문에 상대방의 원용의 의사표시가 없더라도 상대방에게 유리한 사실의 인정에 사용할 수 있다. 이것을 증거공통의 원칙이라고 한다.
나) 공동소송의 경우.
공동소송의 경우에 공동소송 인을 위한 변론과 증거조사가 같은 기일에 실시되는 것은 심리의 중복을 피하여 법원의 판단에 모순 저촉을 방지하는데 있으며,공동소송 인이 상대방에 대하여 다투고 있는 공통적인 사실에 대한 법원의 판단은 같을 수밖에 없으므로 공동소송인 중의 1인이 제출한 증거는 원용이 없더라도 다른 공동소송인과의 관계에서도 사실인정의 자료로 삼을 수 있다.(통설)
다) 예외.
공동소송인의 1인이 자백한 경우,자백한 공동소송 인에 대하여는 증거조사의 결과로 얻은 심증에도 불구하고 자백대로 사실인정을 해야 하며 1인의 자백은 다른 공동소송 인에게도 변론의 전취지로 평가될 수 있다.
4. 사실상의 추정.
1) 사실인정과정에서의 당사자와 법원의 역할.
적정한 재판은 사실인정을 정확하게 하여야만 가능하다.
재판의 기능은 당사자가 주장한 사실과 제출한 증거를 법관이 자유심증으로 평가하여 과거의 다툼있는 사실을 진실에 합치되게 확정한 다음 해당 법조를 적용하여 권리의 존부를 밝혀내는 것이다.
당사자는 다툼있는 주요사실을 인정받기 위하여 그 주변의 정황사실, 즉 간접사실을 여러 개 주장하고, 이를 뒷받침하기 위하여 간접증거들을 제출함으로써 법관으로 하여금 자유심증으로 그 주요사실의 존재를 추인하도록 이끌어 내려고 한다.
이에 대하여 상대방은 법관이 그러한 여러 개의 간접사실의 존재로부터 주요사실의 존재를 추인하지 못하도록 반증을 제출하여 법관의 심증형성을 방해하거나 별개의 사실을 주장하고 이를 뒷받침하는 본증을 제출함으로서 사실인정을 자기에게 유리하게 이끌어 내고자 한다.
이와 같은 당사자들의 소송절차에서 사실인정을 위한 법관의 자유심증은 법관의 자의적 판단을 허용하는 것이 아니라 사회정의와 형평이라는 상한과 논리와 경험법칙이라는 하한을 일탈하지 않는 판단이어야 한다.
소송절차에서 당사자는 변론주의의 원칙에 따라 다툼있는 사실에 대한 주장책임과 입증책임을 다 하여야 하고,법원은 제출된 재판자료를 자유심증에 따라 평가하여 경험법칙에 맞게 사실에 관한 재판상 추정을 하여야 한다.
2) 사실상의 추정.
가) 사실상의 추정의 의의.
사실상의 추정은 당사자의 일방이 입증책임을 지는 요건사실을 입증하지 아니하고 그러한 사실의 전제가 되는 간접사실을 증명하였을 때 법원이 그 증명된 간접사실에 경험법칙을 적용하여 주요사실을 추정하는 경우이다.
증거제출책임은 입증책임을 부담하는 당사자가 완수해야 하는 것이 원칙이지만,입증책임을 부담하는 당사자가 사실상의 추정의 기초가 되는 간접사실등을 증명한 경우에, 상대방은 반증을 제출하지 아니하면 사실상의 추정에 의하여 불리한 사실인정을 받게 된다.즉,입증의 필요 또는 증거제출책임이 상대방에게 이전하게 된다.
나) 사실상의 추정의 본질.
사실상의 추정은 사물의 개연성에 기한 사실판단이며, 법관이 증거에 의하여 사실을 인정하는 일반의 추리작용과 동일한 것이므로 사실상 추정의 본질은 추리라고 할 수 있다.
재판에 있어서 증명을 요하는 사실은 경험적인 사실이므로 사실이정을 위한 추리를 함에 있어서는 경험법칙이 대전제가 된다.
사실상의 추정은 경험법칙을 토대로 하는 법관의 자유심증의 범위 내의 문제이므로 법률규정의 내용을 이루고 있는 법률상의 추정과 다르다.
사실상의 추정은 어디까지나 사물의 개연성에 기한 사실판단의 법칙이며,형평의 요구 내지 합목적적 요청은 고려되지 아니한다. 다만,사회정의와 형평의 이념은 법관이 경험법칙에 의하여 사실인정을 하는 과정에서 간접적인 근거가 될 수 있다.
법률상의 추정은 단지 사물의 개연성에 기하는 것뿐만 아니라 입증책임의 분배법칙과 마찬가지로 당사자의 소송수행상의 지위의 균형을 꾀하려는 공평의 요구,사안의 신속한 해결이라는 합목적적 요청 및 당해 법규의 적용에 관하여 어느 당사자를 보다 더 우대하는 것이 정의감정에 적합한가를 고려한 법률규정이다.
다) 사실상의 추정과 입증작용.
사실상의 추정은 우선 간접사실이 증명되고,증명된 간접사실로부터 경험법칙에 의하여 요증사실을 추리하여 인정한다고 하는 단계적 구조를 가지고 있다.
그러므로 상대방은 간접사실의 증면단계에서 간접사실의 존재에 관하여 법관에게 의심을 생기게 하는 반증을 제출함으로써 사실상의 추정을 위한 근거의 형성을 방해하거나 또는 경험법칙에 의한 추리의 단계에서 추정의 기초로서 이미 증명되고 있는 간접사실은 그대로 두고 이와 별개의 간접사실을 증명함으로써 이미 증명되고 있는 간접사실에 의한 요증사실의 추정을 방해할 수도 있다.(간접반증).
(3) 자유심증주의의 예외.
특별한 경우에 증거방법을 제한하거나 증거력을 법정했기 때문에 자유심증주의의 예외로서 다루어야 할 경우가 있다.
1. 대리권의 증명방법에는 서면이 요구된다.(제54조 1,제81조 1)
변론의 방식에 관한 준수여부는 변론조서만에 의하여 증명할 수 있다.(제147조)
소명을 위한 증거방법은 즉시 조사할 수 있는 것에 한한다.(제271조 1)
2. 문서성립에 관한 추정규정과 같이 증거가치의 자유평가를 제한하는 경우(제327조,제329조)
3. 당사자와 법정대리인의 증거능력을 부정함으로써 증거능력을 제한하는 경우(제339조,제344조)
4. 당사자가 문서제출명령에 불응하거나,문서에 대한 상대방의 사용을 방해하거나,출석,선서 진술의 의무를 이행하지 아니하는 등 당사자가 고의로 상대방의 입증을 방해하는 행위를 하는 때에는 법관의 심증과는 관계없이 그에게 불리하게 사실인정을 할 수 있다.
◇ 증명의 대상.
1. 사실.
원고가 권리주장을 하거나, 피고가 항변을 함으로써 다툼이 있는 사실에 대하여 입증책임이 있는 당사자는 사실의 존부를 증거로써 증명하여야 한다. 그러므로 증명의 대상이 되는 사실은 주로 적용법규의 구성요건에 해당하는 사실,즉 주요사실이며 이를 직접증거에 의하여 인정하는 것이 가장 좋을 것이다.
그러나 주요사실을 직접적으로 증명하기 어려운 경우에는 여러 가지 간접사실의 존부를 인정하고 이로부터 주요사실을 간접적으로 이끌어 내는 것이므로 그러한 경우에는 경험법칙상 주요사실의 존부를 추인할 수 있게 하는 간접사실도 증병의 대상이 된다.
주요사실의 확정을 위한 증명수단으로는 간접사실 이외에 보조사실도 포함되므로 이에 대한 증명도 경우에 따라서는 필요하게 된다.
변론주의하에서는 주요사실은 당사자가 주장하는 것에 한정되고 항상 증거조사를 하여야 할 필요가 있지만 보조사실이나 간접사실은 당사자의 진술이 없더라도 판결의 기초로 채용할 수 있으며 오직 주요사실의 인정에 관련이 있을 때에만 증거조사의 대상이 된다.
그리고 사실인 이상 과거,현재 또는 장래의 사실,외계의 사실,인간심리의 내면적사실(고의,과실,선의,악의)등을 불문하고 증명의 대상이 된다.그러나 이같은 사실등은 재판에 관련되고 다툼이 있어서 증명의 필요가 있는 경우에만 증명의 대상이 된다.
2. 법규.
증거에 의하여 확정된 사실에 적용될 재판의 대전제인 규범은 법규이다.
법규의 존부를 탐지하고 해석하는 것은 원래 법원의 직권에 속하는 것이므로 당사자가 주장하고 입증할 필요가 없으나 외국법규,관습법 또는 오래전의 법규는 존재사실을 필요로 하는 당사자가 입증하여야 할 경우가 있다.
3. 경험법칙.
인간생활에 있어서 상식적인 법칙, 또는 경험을 통하여 얻은 사실판단의 법칙도 사실인정에 불가결한 것으로서 경우에 따라서는 소송상 증명의 대상이 된다.
경험법칙은 사실이나 증거에 대한 가치판단과 간접사실에 의한 주요사실의 추인에 기준을 제공한다.
공지의 경험법칙에 관하여는 증거에 의하지 아니하고 사실인정을 할 수 있으나 전문적이 경험법칙은 감정 또는 검증 등의 증거방법으로 증명할 필요가 있다.
경험법칙은 법규에 준하는 성격이 있으므로 그 존부에 대하여 한 자백은 법원을 구속할 수 없으며,다만, 법원이 경험법칙의 존부를 판단하는데 자료가 될 수 있을 뿐이다. 경험법칙은 사실판단의 자료에 불과하므로 그 존부확정은 사실심 법관의 전속에 속한다.
◇ 증명을 요하지 않는 사실.
1. 현저한 사실.
현저한 사실은 소송절차에서 조사를 할 필요도 없이 법원이 명확하게 지득하고 있기 때문에 의심을 가질 필요가 없을 정도로 인식되어 있는 사실이다. 그러나 법원이 사적으로 확신을 가지고 있는 것만으로는 부족하고,그 법원의 인식이 공정하고 확실하다는 보장이 있는 경우라야 한다.
현저한 사실에는 공지사실과 법원에 현저한 사실이 있다.
1) 공지사실.
공지사실이란 일반인에게도 널리 알려진 사실로서 법원도 이를 아는 사실이다.
예: 역사상 유명한 사건. 자연현상,생리현상,전쟁 등.
공지사실이라도 주요사실인 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없는 한 이를 판결의 기초로 삼을 수 없다.
공지의 개념과 공지여부는 시간과 장소에 따라 달라질 수 있으므로 공지사실의 여부는 구체적 사건에 따라 결정하여야 한다.
2) 법원에 현저한 사실.
일반인에게는 널리 알려지지 않았으나 법원이 직무상 정확하게 공적으로 인식하고 있는 사실이다.
법원에 현저한 사실이라고 함은 법원이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다.(판례
예: 직종별 임금 실태 조사 보고서등,
법원이 합의부일 때에는 그 법원을 구성하는 법관의 과반수에게 현저한 사실이면 된다.
그 사실의 존재에 대하여 분명하게 기억하고 있어야 하므로 기록을 다시 조사한 연후라야 알 수 있는 사실이나 법관이 사적으로 전문한 사실은 제외된다.
법원에 현저한 사실에 있어서도 그것이 주요사실인 경우에는 당사자의 주장이 없으면 공지사실의 경우와 마찬가지로 법원은 이를 참작할 수 없다.
2. 다툼이 없는 사실.
** 자백과 의제자백.
다툼이 없는 사실은 당사자가 재판상 자백한 사실과 자백한 것으로 간주되는 사실 즉 의제자백사실을 말한다.
1) 재판상 자백의 의의와 성질.
법원에서 한 자백이라 함은 당사자가 소송의 변론 또는 준비절차에서 한 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말한다.
자백에는 재판상 자백과 재판외 자백이 있으며,재판 외 자백은 재판 외에서 상대방이나 제3자에게 하는 자백으로서 설사 상대방이 이를 소송에서 원용하더라도 자백으로서의 구속력이 없고, 다만 법원이 사실인정을 하는 증거원인에 불과하다.
2) 자백의 요건.
가) 소송능력 있는 당사자의 현실적 진술.
자백은 소송능력 있는 당사자가 당해 소송의 변론이나 준비절차에서 현실적으로 진술하여야 한다.
법정외에서 실시한 증거조사 기일에 법원 또는 수명법관이나 수탁판사의 면전에서 진술한 경우에는 그 진술이 증거조사기일의 조서에 기재되고 그 조서가 변론기일에서 원용되었을 때 재판상 자백이 성립한다.
자백은 당사자가 법원에 대하여 하는 진술이므로 상대방이 불 출석한 경우에도 할 수 있다.
민사소송절차에서는 사실주장을 하는 변론과 증거조사와는 별개의 것이므로 증거조사방법인 당사자 본인 신문 중에 진술한 사실은 자백이 될 수 없다.
나) 불리한 사실진술.
자기에게 불리한 사실을 진술하여야 한다.
예: 대여금청구소송에서 원고가 대여사실을 주장한데 대하여 피고가 이를 인정하면 자백이 된다. 그리고 피고가 돈을 받은 사실이 없다고 주장한데 대하여 원고가 이를 인정한 경우에도 원고의 자백이 된다.
다) 선행자백.
재판상 자백은 상대방의 주장과 일치하는 경우이어야 한다.
당사자 중 일방이 먼저 자진하여 한 불리한 진술을 선행자백이라고 하며,선행자백은 상대방이 이를 원용함으로써 당해 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치되면 자백이 된다.
상대방이 선행자백을 원용하기 전이면 자백의 구속력이 발생하지 아니하므로 불리한 자인사실을 자유로이 정정 또는 철회할 수 있다.
라) 일부자백.
상대방이 주장한 사실의 일부만을 시인하는 경우에도 시인부분은 자백이 된다. 그러나 조건부 자백은 인정되지 아니한다.
3) 자백의 대상.
가) 재판상 자백의 대상은 구체적 사실뿐이다.
청구,권리의 존부나 법률효과, 사실에 대한 법률적 평가,법규의 존부 및 내용,경험법칙 또는 법령의 해석적용에 관한 의견등은 자백의 대상이 되지 아니한다. 이는 다만,법원의 전권사항이다.
1. 사실이 아니라 원고의 청구 자체를 인정하는 것은 청구의 인낙이라고 하고,원고가 피고의 청구기각의 주장을 그대로 인정하는 것은 청구의 포기이다.
2. 자기에게 불리한 권리관계나 법률효과의 존부를 인정하는 진술을 권리자백이라고 한다.권리자백이 있으면 상대방은 그 권리주장을 뒷받침하여야 할 부담을 덜게 되지만 그로 인하여 법원의 법률판단까지 당사자의 자백에 구속을 받는 것은 아니므로 권리자백을 부정하는 사실이 현출되면 법원은 자백에 반대되는 판단을 할 수도 있다.
3. 사실에 대한 법률적 평가를 그르친 경우.
당사자가 법률상 유언이 아닌 것을 유언이라고 시인하는 경우와 채권계약을 담보권설정계약의 취지로 진술한 경우에는 법원은 이에 구속되지 아니하고 정당한 법률적 평가를 하여야 한다.
나) 자백의 대상인 사실은 주요사실에 한정한다.그러므로 주요사실의 존부를 인정하는 자료인 간접사실이나 증거의 가치판단에 관한 보조사실은 자백의 대상이 될 수 없다.(통설). 다만, 판례는 문서의 진정성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이라도 법원과 당사자를 구속한다고 하여 예외적 취급을 한다.
사실에 관한 자백이라도 현실적으로 불가능한 사실의 자백 또는 공지사실이나 법원에 현저한 사실에 반하는 자백은 재판의 객관성을 해치므로 그 효력을 부정하여야 한다.
자백은 당사자에게 처분권이 있는 사항에 관하여 성립한다.
4) 자백의 효력.
재판상 자백한 사실에 대하여는 증명을 할 필요가 없으며,법원과 당사자는 이에 구속된다. 이는 사적자치의 원칙이 증거법에 투영된 결과이며,당사자간에 다툼이 없는 사실은 진실한 것으로 볼 수 있는 개연성이 있기 때문이다.
자백의 효력은 상급심에도 미친다.
당사자는 자백에 반하는 주장을 하거나 자백을 임의로 철회할 수 없으며, 법원은 이에 구속되고 사실인정권이 배제되므로 증거조사 결과 반대사실에 대한 심증이 있더라도 당사자의 자백에 따라 사실인정을 하여야 한다.그러므로 법원이 자백과 다를 사실인정을 하는 것은 위법이 된다. 그로나 현저한 사실에 반하거나 불능의 사실의 자백은 법원을 구속하지 아니한다.
자백은 당사자의 처분이 허용되는 사항에 한하여 인정되므로 직권탐지주의에 의하는 가사소송절차에서는 자백의 효력이 인정되지 아니하며,법원의 직권조사사항은 소송당사자의 자백에 구속되지 아니한다.
행정소송절차에서는 자백의 효력이 인정된다.
5) 자백의 취소.
가) 자백의 취소의 의의.
상대방이 자기의 주장을 철회하지 아니하고 있는 동안 자백한 당사자가 자백의 진술을 철회하는 소송행위를 자백의 취소라고 한다.
나) 자백취소의 요건.
* 민사소송법 제261조(불요증사실).
법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 요하지 아니한다.다만,진실에 반한 자백은 그 착오로 인한 것임을 증명한 때에는 이를 취소할 수 있다.
자백을 취소하려면 자백이 진실에 반한다는 것과 착오에 의하여 자백하였음을 증명하여야 한다.
다) 자백의 취소방법.
자백의 취소는 명시된 의사표시가 아니더라도 묵시적으로 할 수 있다.
예: 종전에 자백한 사실과 상반되는 사실을 새로 주장함으로써 할 수 있으며,당사자의 일방이 자백을 취소하였을 때에 상대방이 이에 이의를 하지 아니하고 동의한 경우에는 자백의 취소요건과 증명이 없어도 그 자백의 취소는 유효하다.
자백의 취소는 소송상 방어방법의 일종이므로 상대방의 동의가 없는 한 그에 대한 증거조사가 필요하며,시기에 늦은 것이라고 인정하면 법 제138조에 의하여 각하할 수 있으며,준비절차에서 한 자백을 변론기일에서 취소하려면 법 제259조의 적용을 받을 수도 있다.
* 민사소송법 제138조(실기한 공격.방어방법의 각하)/
① 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦어서 제출한 공격 또는 방어방법은 이로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정한 때에는 법원은 직권 또는 상대방의 신청에 의하여 결정으로 각하할 수 있다.
② 공격 또는 방어의 취지가 명료하지 아니한 경우에 당사자가 필요한 석명을 하지 아니하거나 석명할 기일에 출석하지 아니한 때에도 제1항과 같다.
* 민사소송법 제259조(준비절차종결의 효과).
① 조서에 기재되지 아니한 사항은 변론에서 주장하지 못한다.다만, 그 사항이 법원의 직권으로 조사할 것인 때,현저히 소송을 지연하게 하지 아니하는 때 또는 중대한 과실없이 준비절차에서 제출하지 못하였음을 소명한 때에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서의 규정은 제251조의 규정의 준용에 영향을 미치지 아니한다.
③ 소장 또는 준비절차 전에 제출한 준비서면에 기재한 사항은 조서에 기재되지 아니하여도 변론에서 주장할 수 있다.
6) 의제자백.
가) 의의.
당사자가 변론에서 상대방의 주장사실을 시인하였을 때, 이것이 상대방에게 유리한 사실이라면 재판상 자백으로 되어 법원은 이에 구속되며,상대방도 이를 증명할 필요가 없다.그러나 당사자가 이를 부인하면,상대방은 그 주장사실을 입증하여야 한다.
그러나 당사자가 변론에서 상대방의 주장을 명백하게 다투지 아니하거나 변론의 전취지에 의해서도 다툰 것으로 볼 수 없을 때, 또는 당사자의 일방이 공시송달에 의하지 아니한 정식 소환을 받고도 기일에 출석하지 아니한 경우에는 자백한 것으로 간주하여 법관의 심증에 의한 사실의 확정을 필요로 하지 아니한다. 이것을 의제자백 또는 추정자백이라고 한다.
의제자백은 변론주의에 근거를 둔 제도이므로 가사소송이나 행정소송과 같이 직권탐지주의가 적용되는 사건이나 법원의 직권조사사항 또는 법률상의 주장에는 인정되지 아니한다.
* 민사소송법 제139조(의제자백)
① 당사자가 변론에서 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다.다만,변론의 전 취지에 의하여 그 사실을 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 상대방이 주장한 사실에 대하여 부지라고 진술한 것은 그 사실을 다툰 것으로 추정한다.
③ 제1항의 규정은 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우에 준 용한다. 다만,변론기일에 출석하지 아니한 당사자가 공시송달에 의한 소환을 받은 때에는 그러하지 아니하다.
나) 의제자백의 효과.
명백히 다투지 아니하였다고 인정되는 때에는 자백과 동일한 효과가 있으므로 법원은 이에 구속되어 자백한 사실을 재판의 기초로 삼아야 한다.
그러나 의제자백은 재판상 자백과는 달리 당사자에 대한 구속력이 없으므로 당사자는 어느 때나 사실심에서 의제자백 사실을 다툼으로써 이를 뒤집을 수 있다.
제1심에서 의제자백이 성립되어도 항소심의 변론종결시까지 다투거나 파기환송되어 온 환송심에서 다시 상대방의 주장을 다툼으로써 의제자백의 효력을 배제할 수 있다.
◇ 입증책임(증명책임).
1. 입증책임의 의의.
1) 변론주의와 입증책임.
입증책임이란 변론종결시에 이르러서도 판결의 기초가 되는 사실의 존부가 불명한 경우에 그 사실이 부존재하는 것으로 판단받게 될 일방 당사자의 위험부담을 말한다.
법관은 석명권을 행사하여 당사자에게 입증을 촉구하거나 보충적으로 직권에 의한 당사자 본인신문을 할 수도 있지만,변론주의하에서는 법원이 사실발견의 책임을 지닌 것은 아니며 어디까지나 당사자가 소송자료 및 증거자료를 제출하여야 하는 것이므로 이를 게을리 한 당사자에게 패소판결을 내리게 되는 것은 당연하다.
그러나 요증사실의 존부가 당사자의 입증에 의하여 최종적으로 인정되지 아니하는 진위불명의 경우라 하더라도, 법원은 이를 방치하거나 재판을 거부할 수는 없다.
2) 변론주의와 주장책임.
변론주의하의 소송절차에서는 재판에 필요한 사실은 당사자의 주장을 통하여 도입되지 않으면 안되는 것이므로 법원은 변론에 나타나지 아니한 사실에 관하여는 판단할 수 없다.
이와같이 주요사실을 변론에서 주장하지 아니하면 어느 당사자의 불이익으로 판단될 것인가 하는 당사자의 불이익 또는 위험부담을 주장책임이라고 한다. 주장책임의 실익은 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 또는 변론하지 아니한 경우에 나타난다.
주장책임은 변론주의의 결과에 바탕을 두고 있으므로 변론에서 어느 당사자의 진술에서도 나타나지 아니한 요건사실은 그것이 공지사실이라고 허더라도 재판의 기초로 삼을 수 없다.
그러나 직권탐지주의 또는 직권조사의 경우에는 법원은 당사자의 주장의 유무와는 관계없이 법원이 심증을 얻은 사실을 당연히 재판의 기초로 할 수 있으므로 그 한도 내에서 주장책임이 생길 여지는 없다.
2. 입증책임 분배의 원칙.
입증책임의 분배는 소송에 있어서 어느 당사자가 어떤 법률효과를 주장하는가에 따라서 결정되는 것이므로 그 법률효과를 주장하는 자가 원고이냐 또는 피고이냐 하는 당사자의 지위와는 관계가 없다.
원고는 보통 소송상 공격자의 입장에 서는 것이 일반적이지만, 경우에 따라서는 원고가 방어자의 입장에 서는 경우도 있다.
통상의 확인의 소나 이행의 소에 있어서는 원고가 권리의 존재를 주장하기 때문에 그 권리의 발생에 필요한 사실의 입증책임은 원고에게 있으나, 소극적 확인의 소에 있어서는 원고는 권리의 부존재를 주장함에 지나지 않고 피고가 권리의 존재를 주장하는 것이므로 그 권리의 발생에 필요한 사실은 피고가 입증책임을 진다.
3. 입증책임의 전환.
1) 소송심리의 각 진행단계에 있어서 입증책임을 부담하는 당사자의 입증이 성공한 경우에 상대방으로서는 그 증명을 동요시킬 필요가 생긴다. 이에 따라 증거제출책임이 상대방에게 이전된다는 의미로 입증책임이 전환된다고 하는 경우가 있다.
그러나 이 경우의 전환은 구체적 사실에 있어서 법관의 심증형성의 변동의 문제일 뿐, 객관적인 견지에서 입증책임의 전환이라고 할 수는 없다.
입증책임은 법적으로 불변이며,결코 전환하지 아니한다.
법률상의 추정의 경우에 있어서도 법률의 규정에 의하여 입증책임의 경감 또는 분담을 꾀하는 것일 뿐 입증책임의 전환을 의미하는 것은 아니다.
2) 일정한 요건사실에 대하여 입증책임은 법률상 정하여 져 있는 것이 원칙이다.그러나 이와 같은 일반원칙에 대하여 예외를 인정함으로써 반대사실에 대한 입증책임을 상대방에게 부담시키는 것이 합목적적이라고 하여 특별규정을 정하고 있는 경우가 있다.
예: 일반적 불법행위(민법 제750조)에 대하여 특수 불법행위의 경우에는 입증책임이 전환된다.
4. 법률상 추정.
추정이라고 하는 것은 어느 사실로부터 다른 사실을 추인하는 것이며 이에는 법률상 추정과 사실상의 추정이 있다.
사실상의 추정이란 경험칙을 기초로 하여 간접사실로부터 주요사실을 추인하는 행위이며, 법률상의 추정은 경험칙을 토대로 이미 법규화한 각 추정규정에 의한 추정을 의미한다.
예: "갑(전제사실)의 경우에는 을(추정사실)인 것으로 추정한다."라고 하는 법조문이 있는 경우의 추정이 즉 법률상의 추정이다.
개념상 사실의 추정(재판상 추정)은 법관의 자유심증의 문제이며,입증책임과는 직접 관계가 없으나 법률상의 추정규정이 있는 경우에는 그만큼 당사자가 입증부담을 덜 수 있으므로 입증책임과는 직접적인 관계가 있다.
법률상 추정에는 좁은 의미의 법률상 사실추정과 법률상 권리추정이 있으며 법률상 추정이 아니면서 법조문에서 추정이라고 쓰이는 유사적 추정이 있다.
(1) 좁은 의미의 법률상 사실추정.
어떤 법률효과의 구성요건으로서 필요한 사실의 존재를 구성요건과는 관계없는 사실로부터 추론하는 것이다.즉,법조문의 요건과는 별개의 갑 사실로부터 법조문의 요건사실인 을 사실을 추정하도록 법률상 규정되어 있는 경우이다.
※ * 민법 제198조(점유계속의 추정)
전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.
* 민법 제639조(묵시의 갱신).
① 임대차 기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용 수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때에는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다.
② 전항의 경우에 전 임대차에 대하여 제3자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다.
* 민법 제662조(묵시의 갱신).
① 고용기간이 만료한 후 노무자가 계속하여 그 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때에는 전 고용과 동일한 조건으로 다시 고용한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제660조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다.
② 전항의 경우에는 전 고용에 대하여 제3자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다.
* 민법 제844조(부의 친생자의 추정).
① 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.
② 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다.
* 상법 제23조4 (주체를 오인시킬 상호의 사용금지).
① 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다.
② 제1항의 규정에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 폐지를 구할 수 있다.
③ 제2항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
④ 동일한 특별시,광역시,시,군에서 동종 영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다.
판례; * 소유권 이전등기가 되어 있는 농지는 등기 당시에 이미 농지개혁법 소정의 농지소재지 증명이 구비되어 있었던 것으로 추정되고,나아가 농지소재지 증명을 구비한 자는 농지를 자경 또는 자영할 의사가 있었다고 추정된다.
* 검인계약서는 특별한 사정이 없는 한 당사자 간의 매매계약 내용대로 작성되었다고 추정할 수 있다.
** 전제사실의 입증의 효과.
법률상의 사실추정이 있는 경우에 당사자는 입증책임의 일반원칙에 의하여 입증책임을 부담하는 요건사실(추정사실)을 직접 증명할 수도 있고,또는 이보다 증명이 쉬운 추정의 기초사실(전제사실)을 증명할 수도 있다.
추정의 기초사실의 증명이 있는 경우에는 그 기초사실에 법률을 적용함으로써 요건사실이 추정되는 것이므로 추정사실에 대한 직접 증명이 있는 경우와 동일한 효과가 발생한다.
** 법률상 추정을 다투는 경우.
법률상 추정을 다투면서 추정규정의 적용을 면하려고 하는 상대방은 추정의 기초사실을 다투던가 추정된 요건사실을 다툼으로써 추정의 효과를 배제할 수 있다.
추정의 기초사실을 다투는 경우에는 상대방은 반증을 들어 추정의 기초사실을 동요시킬 수 있다. 그러나 추정의 기초사실이 증명된 경우에는 사실상 추정의 경우와는 달리 자유심증의 범위에 있어서의 심증형성의 문제가 아니므로 반증으로는 부족하고 본증으로써 추정을 번복시켜야 한다.
판례: 법률상의 사싷추정이 있는 경우에는 그에 대한 반대사실은 그 주장자가 입증책임을 부담한다.(입증책임의 전환).
(2) 법률상의 권리의 추정.
법률상의 권리의 추정이란 "갑 사실이 있는 때에는 을 권리가 있는 것으로 추정한다"고하는 경우이다.
법률효과의 요건사실이 아니고 현재의 권리상태를 직접 추정하는 것이므로 그 본질에 있어서 법률상의 사실추정과 같다.
법률상의 권리의 추정을 받으려고 하는 자는 전제사실만을 주장 입증하면 되고 당해 권리의 발생원인에 관한 주장 및 입증은 할 필요가 없다.
(3) 유사적 추정.
법률조문에 추정이라는 용어를 사용하고 있으나 엄격한 의미에서의 법률상 추정이라고 할 수 없는 경우이다.
5. 간접반증이론.
1) 의의.
간접반증이론이란 피해자측에서 본증으로서 몇 개의 간접사실을 증명함으로써, 법원은 이들 3개의 사실 중 2개를 경험칙에 의하여 추인하고, 가해자측에서는 피해자가 성취한 간접사실의 증명을 동요시키기 위하여 반증을 제출하던지 본증으로써 별개의 간접사실을 증명하는 것이다.
법원은 가해자의 이같은 반증 내지 간접반증이 성공하지 않는 한 법원이 추인한 2개의 사실로부터 경험칙에 의하여 인과관계를 인정할 수 있다.
예: 공장폐수에 의한 질병발생을 입증하는 경우에 인과관계의 존재를 다음과 같이 분석하여 증명한다.
1. 피해발생의 원인물질.
2. 원인물질의 피해자에 대한 도달경로.
3. 기업에 있어서 원인물질의 생성 및 배출.
피해자측에서는 피해사실을 위의 3가지 사실유형으로 분석하고,이들 3가지 사실 중 2개의 사실을 증명한 경우에는 가해자측에서 별개의 간접사실을 증명하여 이들의 인과관계를 존재불명으로 만들지 않는 한 법원은 인과관계의 존재를 인정할 수밖에 없다.
◇ 증거조사절차.
증거조사는 당사자의 신청에 의하여 하는 것이 원칙이며,다만 증거조사를 신청한 당사자의 활동이 소송법적 견지에서 만족스럽지 못할 때에는 법원이 석명권을 발동하여 입증을 촉구할 수 있다.
또한 법원이 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나 기타 필요한 경우에는 보충적으로 직권에 의한 증거조사를 할 수 있다.
가사소송이나 행정소송에 있어서는 직권에 의한 증거조사를 할 수 있으며 당사자가 주장하지 아니한 사실에 관하여도 판단할 수 있다.
소액사건에 있어서도 판사가 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있으나 이러한 증거조사의 결과에 대하여는 당사자의 의견을 들어야 한다.
민사소송법은 사실주장과 입증의 단계적 구별을 하지 않는다. 당사자가 증거신청을 함에 있어서는 사실주장과 결합하여 제출하는 증거결합주의를 채택하고 있다.
1. 당사자의 신청에 의한 증거조사.
(1) 증거신청.
1) 증거신청의 의의.
증거신청이란 당사자가 일정한 사실을 증명하기 위하여 증거방법을 적시하여 그 조사를 법원에 청구하는 소송행위이다.
일반적으로,* 증명할 사실 (입증사항으로서 증명의 주제가 된다).
* 특정한 증거방법 및 입증취지(증명할 사실과 증명방법과의 관계)를 적시하여 신청하고,비용을 납부하여야 한다.
2) 증거신청의 시기와 방법.
증거신청은 공격방어방법의 일종이므로 사실심변론종결시 까지 할 수 있다.
증거신청은 변론기일이나 준비절차기일에 하는 것이 원칙이지만 기일전 증거신청도 가능하다.
증거신청은 취효적 소송행위이므로 증거조사의 개시전이면 언제든지 임의로 철회할 수 있다.
예: 문서제출명령의 신청이 있고 그에 따른 제출명령이 있었다 하여도 그 문서가 아직 법원에 제출되기 전에는 그 신청을 임의로 철회할 수 있다.
그러나 일단 증거조사가 실시된 후에는 이미 법관의 심증형성에 영향을 주었고 또한 증거공통의 원칙에 의하여 상대방도 그 증거조사 결과를 자기에게 유리하게 이용할 수 있는 상태에 있는 것이므로 일반적으로 철회가 허용되지 아니한다.그러나. 철회된 증거를 채택하는 것은 위법이다.
3) 증거항변.
증거신청이 있으면 상대방은 그 증거방법의 적법여부나 신뢰성에 대하여 의견을 진술할 기회를 가져야 한다. 이러한 상대방의 진술 중 증거방법의 허용성과 신뢰성에 관한 이의를 증거항변이라고 한다.
(2) 증거결정과 그 한계.
1) 증거신청의 채부.
당사자가 증거신청을 한 경우에는 법원은 이를 받아들여 조사하는 것이 타당하다. 그러므로 증거신청이 있으면 법원은 결정의 형식으로 그 채부를 결정하여야 한다.(증거결정).
증거조사를 받아들여 증거를 조사함에는 일일이 증거조사를 할 필요는 없으며, 적법한 증거신청이 있었다 하더라도 법원은 당연히 그 전부를 조사하여야 하는 것은 아니고 필요하다고 인정하는 한도에서 조사할 수 있으며, 당사자의 증거신청을 허용하였다가 후에 취소하여도 위법이 되지 아니한다,
증거신청이 부적법 또는 불필요한 때에는 법원은 결정으로 각하하여야 하며,이 결정에는 독립한 불복신청을 할 수 없다.
2) 증거조사를 하지 않는 경우.
법원이 당사자가 신청한 증거를 조사할 필요가 없는 경우.
* 증거조사의 신청이 시기에 늦거나 또는 증명할 사실을 적시하지 아니하거나 분명하지 아니한 때.
* 증인을 지정하지 아니한 때.
* 문서제출명령신청에서 필요한 사항을 밝히지 아니한 때.
등과 같이 방식에 어긋나거나 탐색적 증거신청인 경우 또는 적법한 증거신청이라도 불필요하거나 반복적이거나 관계없는 것이면 이를 조사하지 아니하여도 무방하다.
* 증인의 와병,소재불명,장기여행 또는 소환받고 불출석한 증인에 대하여 발부한 구인장의 집행불능 기타 문서나 검증의 목적물의 분실 등 장애사유가 분명하지 아니하여 증거조사할 수 있는 시기를 예정할 수 없는 때,즉 부정기간의 장애가 있는 때에는 법원은 증거를 조사하지 아니하고 소송을 종결할 수 있다.
처음부터 장애가 예견된 증거신청은 각하할 수 있으며,일단 신청이 받아들여진 후 장애가 발견된 경우에는 그 결정을 취소할 수 있다.
3) 유일한 증거의 경우.
가) 유일한 증거조사의 필요성.
유일한 증거,즉 당사자가 신청한 주요사실에 대한 유일한 증거방법은 반드시 조사하여야 한다.다만, 보조사실이나 간접사실에 대한 증거는 그러하지 아니하다.
나) 증거의 유일성.
유일한 증거는 쟁점을 단위로 하여 증거의 개수를 따져서 유일한 것인지의 여부를 결정하여야 한다. 주요사실에 관하여 당사자가 증거신청을 한 경우에 그 점에 관하여 다른 증거신청이 없기 때문에 신청된 증거를 조사하지 아니하면 아무런 입증이 없는 것으로 되어 버리는 경우의 증거를 말한다.
판례: 유일한 증거방법이란 당사자가 주장.입증할 책임이 있는 사실에 관한 유일한 증거를 가리키는 것이므로 본증에 한하고,단지 상대방의 주장을 부인하는 당사자가 신청한 증거방법은 유일한 증거가 아니다. 또한 본증이 결정적으로 유익하여 이에 의하여 입증사항이 완전히 증명되었을 때에는 그 심증은 번복할 수 없음에 이르렀던 것이므로 이에 대하여 상대방이 제출한 반증은 그것이 유일한 것이더라도 조사핳 필요가 없다.
유일한가의 여부는 각 심급을 통틀어서 말하며 유일한 증거를 반드시 조사하라는 원칙은 각종의 증거방법에 모두 적용하여야 할 것이다.
다) 조사할 필요가 없는 경우.
유일한 증거방법이라도 조사하지 아니할 수 있는 경우.
* 1. 당사자가 증인신청서의 제출을 해태하는 등 소송수행에 무성의한 때.
2, 증거방법이 쟁점의 판단에 별로 필요없을 때.
3. 증인신문을 위한 새로운 기일을 지정하더라도 증인신문을 기대핳 수 없을 때.
4. 당사자로부터 비용의 예납이 없을 때.
5. 증거조사에 부정기간의 장애가 있을 때.
6. 당사자가 원하지 아니할 때.
7. 보조사실에 관한 증거가 유일한 반증일 때 등.
2. 직권증거조사.
(1) 직권증거조사의 보충성.
변론주의하에서는 당사자가 증거자료의 수집과 제출에 관하여 책임을 다하지 못할 때에는 그에 상응하는 불이익한 사실인정을 받게 된다. 그러나 민사소송절차는 실체적 진실발견을 목표로 하는 것이므로 법원은 당사자가 신청한 증거를 조사하여도 심증을 얻을 수 없거나 기타 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
※ 민사소송법 제265조(직권증거조사).
법원은 당사자의 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나 기타 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
※ 법원의 직권증거조사가 명문으로 허용된 경우.
1. 관할에 관한 사항.(제29조).
2. 감정의 촉탁.(제314조).
3. 공문서진부의 조회.(제327조2)
4. 당사자 본인신문.(제339조).
5. 검증시의 감정 (제337조).
6. 소송계속 중 증거보전으로서의 증거조사(제350조)등.
(2) 직권증거조사의 방법과 정도.
법원의 과도한 직권발동은 당사자의 소송수행 의욕을 감소시킬 수 있다.그러므로 법원은 적극적으로 증거를 탐지하여서는 안된다. 심증을 얻을 수 없다고 하여 반드시 직권증거조사를 하여야 할 의무는 없다. 다만 입증책임을 부담한 당사자가 입증을 할 능력이 없는 경우에 변론주의의 폐단에 희생되지 아니하도록 하기 위하여 보충적으로 직권조사를 할 수 있는 것이다.
어느 경우에 어느 정도의 직권증거조사를 하여야 하는가는 개개의 사건에 따라서 법원이 얻은 심증의 정도에 비추어 구체적으로 결정하여야 할 것이다.
판례:
* 손해배상의무가 있음을 인정하면서 손해액에 관한 입증이 없다는 이유만으로 청구를 기각하는 것은 부당하므로 법원은 직권으로 손해액을 심리판단하여야 한다.
* 가옥수리사실을 인정한 이상 소요비용 액은 당사자의 입증이 불충분하면 직권으로라도 구명하여야 한다.
* 동업체는 탈퇴하여 반환받을 금전청구권이 있음을 인정한 이상 구체적 금액은 직권으로 조사할 사항이라고 본다.
직권으로 증거조사를 할 경우에 증거조사비용은 증거조사에 의하여 이익을 받는 당사자가 부담하여야 한다.그러나 그 자가 분명하지 아니할 때에는 원고의 부담으로 한다.
(3). 다른 절차의 경우.
가사소송법 제12조,제17조는 직권탐지에 관하여 규정.
행정소송법 제26조,소액사건심판법 제10조는 직권증거조사에 관하여 필요하면 언제든지 이를 할 수 있음을 규정.
3. 증거조사의 실시.
(1) 증거조사의 일시 및 장소.
증거조사는 수소법원의 법정내에서 당사자의 변론기일과 동일한 기일에 실시한다.다만,법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 변론기일 전에도 증거조사를 실시할 수 있다.
즉, 법원이 필요하다고 인정한 때에는
1) 법원 외에서 증거조사를 할 수 있으며,(현장검증 및 임상신문등).
2) 수명법관이나 수탁판사에게 명하거나 다른 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있다.
3) 외국에서 증거조사를 실시할 때에는 외무부 장관을 경유하여 그 나라에 주재하는 대한민국의 대사,공사,영사 또는 그 나라의 관할 공무소에 촉탁한다.
당사자는 법정 외에서 수명법관이나 수탁판사가 실시한 증거조사의 결과 또는 외국에서의 증거조사의 결과를 수소법원의 변론에서 진술함을 요한다.
(2) 당사자의 참여.
* 참여권.
증거조사의 기일 및 장소는 당사자에게 통지하여 출석의 기회를 주어야 한다.(당사자 공개의 원칙).
기일에 당사자를 소환하지 아니하고 증거조사를 하면 이는 당사자의 증거조사의 참여기회를 박탈하는 것이 되므로 그 증거조사는 효력이 없다.그러나 증거조사 기일에 소환된 당사자가 출석하지 아니하더라도 증거조사를 시행할 수 있다.
그리고 소액사건의 경우에 법원이 직권으로 증거조사를 한 결과에 대해서는 당사자의 의견을 들어야 한다.
증거조사절차의 결과에 대하여는 변론의 기회를 주어야 한다. 변론기일에 실시된 경우에는 변론조서에 기재하여야 하며,그렇지 아니한 때에는 증거조사 기일의 조서에 기재하여야 한다.
◇ 증거보전절차.
1. 의의.
민사소송법 제346조(증거보전의 요건).
법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 의하여 증거조사를 할 수 있다.
예: * 증인이나 당사자 본인이 사망에 임박한 경우.
* 교통사고나 화재의 현장과 같이 곧 변경될 우려가 잇는 경우.
* 보존기간이 경과되고 훼멸할 염려가 있는 상업장부나 공문서의 경우에는 증거보전이 필요하게 된다.
증거보전제도는 증거의 멸실 또는 사용곤란의 우려가 있는 경우에 대비하여 그 현상이나 내용을 확보하고자 하는 제도이다.
2. 절차.
1) 신청법원.
증거보전의 관할법원은 소제기 후에는 그 증거를 사용할 심급의 법원이고,소제기전 또는 긴박한 경우에는 소제기후에 신문을 받을 자나 문서소지자의 거소 또는 검증 목적물의 소재지 등과 같이 증거방법과 관계있는 장소를 관할하는 지방법원 단독판사이다.
증거보전의 대상이 되는 증거방법에는 제한이 없으며,청구와 관련성이 있는가의 여부는 그 요건이 아니다.
2) 신청방법과 실시.
증거보전은 소송계속의 전후를 불문하고 신청에 의하여 증거조사 실시 전에 시행한다.다만, 소송계속 후에는 직권으로도 증거보전을 결정할 수 있다.
증거보전 신청에는,상대방의 표시,증명할 사실,증거 및 증거보전사유를 기재하고,보전사유는 소명하여야 한다.
증거조사에는 신청인과 상대방을 참여시키는 것이 원칙이나 급속을 요하는 경우에는 당사자를 소환함이 없이 증거조사를 할 수 있다.
상대방을 지정할 수 없는 경우에는 법원은 상대방을 위한 특별대리인을 선임하여 참여시킬 수 있다.
증거보전결정에 대하여는 불복할 수 없고,증거보전신청 기각결정에 대하여는 항고할 수 있다.
3) 증거보전기록.
증거보전에 관한 기록은 서증이 아니고 본소송에서 실시한 증거조사의 결과와 동일한 효력이 있다.
* 민사소송법 제353조(증거보전의 기록).
증거보전에 관한 기록은 본안소송의 기록이 있는 법원에 송부하여야 한다.
* 민사소송법 제354조(증거보전비용).
증거보전에 관한 비용은 소송비용의 일부로 한다.
* 민사소송법 제354조의2(변론에서의 재신문).
증거보전절차에서 신문한 증인에 대하여 당사자가 변론에서 다시 신문을 신청한 때에는 법원은 그 증인을 신문하여야 한다.
◇ 증인신문.
1. 증인의 의의.
증인이란 소송절차에서 법원에게 자기의 과거경험사실에 대하여 보고적 진술을 할 사람으로서 소송당사자나 법정대리인이 아닌 제3자를 말한다.
증인은 법원의 명령이 있기 전에 우연히 경험한 과거의 사실을 보고 하는 것이므로,법원의 명령에 의하여 지정된 사항을 관찰하여 특별한 학식과 지정된 사항을 관찰하여 학식과 경험에 의한 판단을 보고 하는 감정과 다르다.
증인의 진술을 증언이라고 하고,증인으로부터 증거자료를 얻는 증거조사를 증인신문이라고 한다.
증인의 진술을 법원이 그대로 채택할 것인가 아니면 어느 부분을 신용하고 어느 부분을 배척할 것인가에 대하여는 법관의 자유심증에 의하여 판단한다.그러나 법관은 자유심증에 의한 증거의 취사가 형평의 이념을 저 버리는 것이 되어서는 아니 된다.
2. 증인능력.
법은 증인의 지능이나 연령등을 이유로 증인능력을 제한하지 아니하므로 누구나 증인이 될 수 있는 것이 원칙이다.그러나 증인은 소송당사자나 법정대리인은 될 수가 없고,제3자 이라야 한다.
그러므로 선정자, 보조참가인, 소송고지를 받은 자, 당사자 참가소송의 소송탈퇴자, 채권자대위권에 의하여 채권자가 제기한 소송에 있어서의 채무자, 파산관재인을 당사자로 하는 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산자, 소송대리인,당해 사건에 관하여 법관, 양수채권추심을 위한 소송에 있어서의 채권양수인 등은 증인이 될 수 있다.
법정대리인,또는 비법인사단.재단의 대표자나 관리인은 본인에 준하여 신문한다.그러나 법원이 착오로 인하여 법정대리인을 증인으로 신문한 절차상의 위법은 책문권의 포기 또는 상실로 인하여 유효하게 될 수 있다.
공동소송인 중의 1인을 다른 공동소송인에 대한 관계에서 신문하는 경우에는 그 신문 받을 내용이 당사자의 청구와 관련이 없는 경우에는 증인으로서 심문하고,각 청구간에 관련이 있는 경우에는 당사자 본인으로 신문함이 타당하다.
3. 증인의무.
증인의무는 국가기관인 법원에 대한 공법상 의무이며 증인신청을 한 당사자에 대한 의무가 아니다.
국내에 거주하는 외국인 중 치외법권을 가지는 외교사절 등은 법원이 강제로 증인으로 신문할 수 없다.
대통령,국회의장,대법원장,헌법재판소장,국무위원,국회의원,일반공무원이나 과거에 그 직에 있던 사람을 증인으로서 직무상 비밀사항을 신문하려면 각각 그 본인이나 감독청의 승인을 받아야 한다.
증인은 출석의무,선서의무 및 진술의무가 있으며,증인의무를 이행한 경우에는 여비,일당 및 숙박료를 받을 수 있다.
(1) 출석의무.
소환받은 증인은 지정된 일시와 장소에 출석하여 선서하고,신문에 대하여 증언할 의무가 있다.
증인이 기일에 출석할 수 없을 때에는 지체없이 그 사유를 명시하여 신고하여야 하며,증인이 정당한 사유없이 출석하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 불출석으로 인한 소송비용의 부담을 명하고 50만원 이하의 과태료에 처하며,형사소송법의 규정에 의하여 구인할 수 있다.
그러나 증인이 정당한 사유로 인하여 출석하지 못하거나 출석에 과다한 비용과 시간이 소요되는 경우에는 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 증인을 신문하도록 할 수 있다.
(2) 선서의무.
증인은 신문 전에 선서를 하는 것이 원칙이다.그러나 특별한 사유가 있는 때에는 신문 후에 선서를 하게 할 수 있다. 다만 16세 미만 자나 선서의 취지를 이해하지 못하는 자와 같이 법률상 선서의무가 없는 경우와 또는 증인이 현저한 이해관계가 있는 경우에는 선서를 거부할 수 있다.
법원이 선서를 시키지 아니하고 증인신문을 할 때에는 그 사유를 조서에 기재하여야 한다.
※ * 민사소송법 제 290조(선서의 의무)
재판장은 증인에게 신문 전에 선서를 하게 하여야 한다. 다만,특별한 사유가 있는 때에는 신문 후에 이를 하게 할 수 있다.
* 민사소송법 제291조(위증벌의 경고).
재판장은 선서전 선서의 취지를 명시하고 또 위증의 벌을 경고하여야 한다.
* 민사소송법 제292조(선서의 방식).
① 선서는 선서서에 의하여야 한다.
② 선서서에는 「양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하고 만일 거짓말이 있으면 위증의 벌을 받기로 맹세합니다.」라고 기재하여야 한다.
③ 재판장은 증인으로 하여금 선서서를 낭독하고 서명날인하게 한다.증인이 선서서를 낭독하지 못하거나 서명하지 못한 경우에는 참여한 법원사무관등으로 하여금 이를 대행하게 한다.
④ 증인은 기립하여 엄숙히 선서하여야 한다.
* 민사소송법 제293조(선서무능력).
다음에 게기한 자를 증인으로 신문함에는 선서시키지 못한다.
1. 16세 미만인 자.
2. 선서의 취지를 이해하지 못하는 자.
* 민사소송법 제294조(선서를 면제한 경우).
제285조의 규정에 해당한 증인으로 증언을 거부하지 아니한 자를 신문함에는 선서시키지 아니할 수 있다.
※ 제285조(증언거부권).
증인이, 증인이나 다음에 게기한 자가 공소제기 또는 유죄판결을 받을 여려있는 사항,또는 그들의 치욕될 사항에 관한 것인 때에는 증인은 증언을 거부할 수 있다.
1. 증인의 친족,호주,가족이나 또는 이러한 관계가 있었던 자.
2. 증인의 후견인 또는 증인의 후견을 받는 자.
* 민사소송법 제 295조(선서거부권).
증인이 자기 또는 제285조에 게기한 자에게 현저한 이해관계가 있는 사항에 관하여 신문을 받는 때에는 선서를 거부할 수 있다.
* 민사소송법 제296조(조서에의 기재).
선서시키지 아니하고 증인을 신문한 때에는 그 사유를 조서에 기재하여야 한다.
(3) 진술의무.
증인은 신문에 대하여 진술할 의무가 있다. 정당한 사유없이 증언을 거부하면 그 제재는 불출석시와 같다.
증인의 증언거부는 그 이유를 소명하여야 하며,수소법원은 그 당부에 대하여 당사자를 신문하여 재판하고,이러한 재판에 대하여 당사자 또는 증인은 즉시항고할 수 있다.
※ 증인이 적법하게 증언을 거부할 수 있는 경우.
① 증언이 개인의 비밀사항으로서 증인 본인이나 그 친족,호주,가족이나 이러한 관계에 있었던 자, 또는 증인의 후견인이나 피 후견인에게 공소제기 또는 유죄판결을 받을 염려가 있거나 치욕이 될 사항인 경우.
② 신문사항이 직무상 비밀사항 또는 기술이나 직업의 비밀에 관한 경우.
◇ 증인신문절차.
1. 신청과 소환.
증인신문을 하려면 당사자가 증인될 자를 지정하여 신청하여야 하며,법원이 증인신청을 채택하기로 결정하면 재정증인이 아닌 한 법 제281조의 소정사항을 기재한 소환장을 24시간 전에 증인이 될 자에게 송달하여 증거조사 기일에 소환한다.
* 민사소송법 제 281조(소환장의 기재사항).
증인의 소환장에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
1. 당사자의 표시.
2. 신문사항의 요지.
3. 출석하지 아니하는 경우의 법률상 제재.
그 외 불출석시의 신고의무.
불신고의 경우에는 정당한 사유가 없는 불출석으로 인정되어 법률상 제재를 받을 가능성을 기재한다.
출석한 증인이 인정신문을 통하여 동일인 임이 확인되면 법 제292조에 의하여 선서를 시키고 신문한다.
2. 구술진술과 격리신문.
* 민사소송법 제303조(구술의 원칙).
증인은 서류에 의하여 진술하지 못한다.다만,재판장의 허가있는 때에는 그러하지 아니하다.
서류에 의하여 진술하는 경우는 복잡한 숫자나 내용을 서류를 보면서 진술하는 것을 의미한다.
* 민사소송법 제300조(격리신문의 예외).
① 증인은 각별로 신문하여야 한다.
② 신문하지 아니한 증인이 재정할 때에는 퇴정을 명하여야 한다.다만, 필요하다고 임정한 때에는 증인을 재정하게 할 수 있다.
* 민사소송법 제301조(대질신문).
재판장은 필요하다고 인정한 때에는 증인 상호의 대질을 명할 수 있다.
* 민사소송법 제302조(증인의 행위의무).
재판장은 필요하다고 인정한 때에는 증인에게 문자의 수기 기타 필요한 행위를 하게 할 수 있다.
3. 증인신문의 방식과 순서.
* 민사소송법 제298조(증인신문의 방식).
① 증인은 신청한 당사자가 먼저 이를 신문하고 다음에 다른 당사자가 신문한다.
② 재판장은 제1항의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다.
③ 재판장은 필요하다고 인정하면 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 어느 때나 신문할 수 있다.
④ 당사자의 신문이 중복된 때나 쟁점과 관계없는 때나 기타 필요한 사정이 있는 때에는 법원은 당사자의 신문을 제한할 수 있다.
⑤ 합의부원은 재판장에게 고하고 신문할 수 있다.
증인신청을 한 당사자가 기일에 출석하지 아니한 때에는 재판장이 그 당사자에 갈음하여 주신문을 할 수 있다.
주신문의 경우에 있어서는 증명할 사항을 뒷받침하는 유리한 증언을 받아내려고 할 것이므로 반대신문은 그 진실성과 신빙성을 탄핵하는데 주 목적이 있을 뿐 자기의 적극적 주장에 대한 입증을 위하여 반대신문을 하는 것은 허용되지 아니한다.
주신문을 통하여 얻어진 증거자료는 반대신문을 통하여 일단 검증을 거침으로써 그 진실성과 정확성이 높아지는 것이다. 그러므로 반대신문을 거치지 아니한 채 얻어진 주신문 결과는 증거자료로 삼을 수 없다.
동일 증인에 대한 신문은 1회에 한정되는 것은 아니다.
* 진술이 불명확하거나 신문이 법규에 위배되거나 변론갱신이 있는 경우.
* 법원이 증언을 망실하였거나.
* 증인이 보충정정을 신청한 경우. 등에는 동일소송의 동일사항에 대하여 재차 신문할 수 있다.(재신문).
따라서 주신문과 반대신문 후에 나타난 사항 및 이에 관련된 사항에 대하여 재주신문을 할 수 있다.그러나 그 이후의 신문은 재판장의 허가를 얻어야 할 수 있다.
소액사건에 있어서는 증인은 판사가 신문하도록 하고, 당사자는 판사에게 고하고 신문할 수 있도록 함으로써 법원의 주도적 신문권을 인정하고 있다.
** 공정증서에 의한 증언.
* 민사소송법 제 281조의2.
법원은 사물의 형상이나 입증사항의 내용등을 고려하여 서면에 의한 진술로 충분하다고 인정하는 때에는 증인으로 하여금 출석,증언에 갈음하여 신문사항에 대한 답변을 기재한 공정증서 정본을 제출하게 할 수 있다. 다만, 상대방의 이의가 있을 때에는 그러하지 아니하다.
이 경우에 증인소환장에는 공정증서 정본을 제출할 수 있다는 취지, 제출기한 및 출석을 요하지 아니한다는 취지를 부기한다.
이때 제출되는 공정증서는 서증이 아니라 증언으로서의 효력을 갖는다. 그러나 상대방의 이의가 있는 때에는 서면증언을 할 수 없다.
◇ 감 정.
감정이란 법관의 지식과 경험을 보충시켜 주기 위하여 특별한 학식과 경험을 가진 제3자로부터 그 전문지식에 의하여 법규,관습,경험법칙의 존부와 이들을 적용하여 얻은 자기의 판단과 의견을 보고 하게 하는 증거조사이다.
감정사항은 법규나 관습 또는 경험법칙의 존부,해석에 관한 것과 사실판단에 대한 전문가로서의 의견을 구하는 것의 2가지가 잇다.
법률의 판단은 법원의 권한이지만,외국법 등은 법률의 감정이 필요한 경우가 있으며, 사실판단은 신체,정신,혈액형의 감정이 있으며,공사비의 감정,컴퓨터 프로그램이나 반도체 칩의 동일성 감정 및 필적감정 등이 있다.
** 감정의 절차.
* 민사소송법 제 308조(감정인의 지정).
감정인은 수소법원,수명법관 또는 수탁판사가 이를 지정한다.
감정의 절차는 당사자가 증인신문의 규정에 준하여 감정신청을 하면 수소법원,수명법관 또는 수탁판사가 감정인을 지정한다.
◇ 서증.
문서의 기재내용을 증거조사로 삼는 증거방법이다.
(1) 문서의 종류.
1. 공문서와 사문서.
공문서는 공무원이 법정형식에 따라 그 직무상의 권한에 기하여 작성한 문서이며,그 외의 문서는 사문서이다.
공문서는 공무원이 작성하여야 하고,그 직무상 작성되어야 하는 것이므로 공무원이 일반 사인의 자격에서 작성한 문서는 공문서가 아니다.
공문서 중 공증의 권한이 있는 자가 작성한 문서를 공정증서라고 한다.
공문서는 진정성립이 추정되지만,사문서는 제출자가 진정하게 성립한 것임을 증명하여야 한다.
공법인이 직무상 발급한 문서는 공문서에 준하여 취급한다.
사문서에 공무원이 직무상 일정사항을 부기하였을 때는, 이는 그 전체가 공문소로 변하는 것은 아니며,공문서와 사문서가 병존하는 것으로 본다.
예: 내용증명 우편은 증명부분은 공문서이지만,기타 편지부분은 사문서이다.
등기제증인이 찍힌 부동산 매도증서중 등기 필 부분은 공문서이지만,매도계약 부분은 사문서이며,
확정일자 있는 사문서도 확정일자의 한도에서 공문서이다.
이 경우 공문서 부분의 성립으로 사문서 부분의 진정성립이 당연히 추정되는 것은 아니다.
2. 처분문서와 보고문서.
처분문서는 증명하고자 하는 공.사법상의 의사표시,기타 법률행위(처분)가 그 문서 자체에 의하여 행하여 진 경우의 문서로서 판결문,어음 등 유가증권,납세고지서 등 행정처분서,해약통지서,합의서,각서,차용증서,유언장 등을 말한다.
보고문서는 작성자가 경험한 사실,판단,감상등을 기재한 문서이다. 각종장부,영수증,호적부, 등기부,일기장,진단서,편지,조서등이다.
이것은 문서의 내용에 의한 구별로서 증거가치와 관계가 있다.
처분문서는 그 진정성립(형식적 증거력)이 인정된 이상 문서에 표출된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 실질적 증거력이 있다. 따라서 처분문서는 문서의 성립이 인정되면 그 문서에 기재된 법률행위가 행하여 졌다는 것이 증명되지만,보고문서는 문서의 성립이 인정되더라도 문서에 기재된 사실이 진실인가 아닌가는 별도의 문제이다.
그러므로 증서진부확인소송의 대상은 처분문서뿐이다.
3. 동일내용을 가진 문서의 상호관계.
원본은 일정한 사상을 표현하기 위하여 최초로 확정적으로 작성한 문서이다.
정본은 원본에 갈음하여 원본과 동일효력을 갖게 하기 위하여 공증권한있는 공무원이 작성한 등본이다.
등본은 원본의 존재와 내용을 증명하기 위하여 원본 내용을 완전 전사한 것으로서 권한 있는 공무원이 '등본이다'라는 인증문을 부기한 것이며, 초본은 원본 중 일부분을 당해 부분과 원본과의 관계를 밝히고 발췌하는 것이다.
(2) 문서의 증거력.
서증이란 우선 문서의 진정성립의 여부가 결정되어야 한다. 성립의 진정이 인정된 후라야 그 문서내용에 어느 정도의 신빙성 내지 비중을 줄 것인가가 문제된다.이를 문서의 증거력이라고 한다.
1. 문서의 형식적 증거력.(성립의 진정).
문서가 작성명의인의 의사에 기하여 작성된 경우에 그 문서는 진정성립이 인정되고,진정하게 성립된 문서는 형식적 증거력을 갖는다.즉 그 문서는 위조된 문서가 아니고 명의인에 의하여 작성된 문서이다.
1) 공문서의 경우.
문서가 작성방식과 취지(기재내용)에 의하여 공문서로 안정될 때에는 진정성립의 것으로 추정되므로 상대방은 반증을 들 필요가 있다.왜냐하면 이 추정은 사실상 추정이므로 반증으로 깨뜨릴 수 있기 때문이다.
그러나 그 공문서의 작성에 의심이 있으면 법원은 직권으로 당해 공무소에 그 문서의 진부를 조회할 수 있다.
공문서의 진정성립이 추정된다고 해서 그 기재내용까지 진실한 것으로 추정되는 것은 아니며 그 내용의 진부는 법원이 다른 증거자료와 종합하여 자유심증에 의하여 판단하여야 할 문제이다.
2) 사문서의 경우.
사문서는 거증자가 그 성립의 진정을 입증하여야 한다.
다만,사문서에 작성자 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 경우에는 그 문서가 작성명의인에 의하여 작성되었으며,그의 사상을 표현한 진정한 문서로서 추정을 받는다. 따라서 반증에 의하여 이 추정을 깨뜨리지 못하는 한 이를 진정한 문서로서 증거판단을 하여야 한다.
3) 제출된 문서의 인부.
실무상 서증이 제출되면,재판장은 상대방에게 그 문서의 성립의 인부를 요구한다.
자기 또는 대리인의 서명날인이 있는 문서에 대하여는 반드시 인정 또는 부인하여야 하며,부지라고 하는 경우에는 그 취지를 석명하여 판단할 문제이다.
인부는 변론에서 구술로 하여야 하나 준비절차에서도 할 수 있다.
당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과실로 인하여 진실에 반하여 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 50만원의 과태료에 처한다.이 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.다만,문서의 진정을 다툰 당사자 또는 대리인이 소송계속 중 그 진정함을 인정하는 때에는 법원은 이 과태료부과 결정을 취소할 수 있다.
4) 문서성립의 입증.
문서가 서증으로 제출된 경우에 상대방이 부지 또는 부인하면 거증자가 성립을 입증하여야 한다. 문서의 작성자가 아닌 제3자의 증언에 의하여 그 문서의 성립을 인정하여도 무방하다.
2. 문서의 실질적 증거력.(내용의 진정).
1) 의의.
문서의 실질적 증거력이란 문서 내용이 요증사실의 증명에 이바지하는 효과로서 다툼있는 사실을 입증할 수 있는 능력을 말한다.물론,이때의 문서란 진정성립을 전제로 하며,각 문서에 따라 구체적 개별적으로 법원의 자유심증에 의하여 판단된다.
2) 공문서의 경우.
당사자가 제출한 서증이 공문서라는 이유로 법원이 반드시 그 공문서의 기재내용대로 사실을 인정하여야 하는 것은 아니다.공문서의 내용이 다른 증거에 비추어 사실과 다른 점이 있다고 인정될 때에는 자유심증에 의하여 공문서의 기재내용을 배척할 수도 있다.
확정된 판결서가 타 사건에 있어서 서증으로 제출된 경우에 법원은 그 확정판결의 기판력에 의하여 구속되지 않는 한 자유로 그 증거가치를 취사선택할 수 있다. 미확정의 판결서라도 법원이 사실인정의 자료로 할 수 있다.
판례: ① 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 수 있으므로 민사소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다.
② 민사재판에 있어서 특히 전후 2개의 민사소송이 당사자가 같고,분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만,소송물이 다르기 때문에 기판력에 저촉되지 않는다는 이유로 새로운 청구를 할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전후 2개의 민사재판에 있어서 서로 상반되는 사실을 인정할 수 없다.
대부분의 경우에 있어서 특별한 반증이 있는 경우가 아니면 공문서의 기재사항은 진실한 사실이라고 추정하는 것이 상당하다.
그러나 공정증서라고 하더라도 법원은 증거에 의하여 그 내용의 진정을 부정할 수 있으며,공증인의 확정일부는 단지 증거작성의 일부에 관하여서만 완전한 증거력을 가질 뿐 이에 의하여 증거성립의 진정을 인정할 수 없다.
3) 사문서의 경우.
사문서의 경우에도 문서내용의 진부는 법원의 자유심증에 의하여 판단된다.
처분문서는 성립의 진정이 인정되면 반증이 없는 한 그 문서의 작성자가 그 법률행위를 한 사실을 증명하여야 하며, 합리적 이유없이 처분문서의 의사표시와 내용에 관한 증거력을 배척하는 것은 처분문서에 관한 법률오해와 채증법칙의 위배로 인한 상고이유가 된다.다만, 그 행위의 해석,그 행위에 부여된 법률효과 등은 당시의 주위사정등을 종합하여 판단하여야 한다.
판례는 당사자가 자기에게 불리한 사실을 시인하는 취지로 날인까지 한 서신의 내용은 특별한 사정이 없는 한 쉽사리 그 신빙성을 배척할 수 없다고 한다.
보고문서의 실질적 증거력은 작성자의 직업,신분,작성의 목적,시기,기재방식 등 여러 가지 사정을 종합하여 결정된다고 하여야 할 것이다. 그러나 업무의 통상과정에서 작성된 기록,즉 상업장부나 거래장 등 그리고,등기부등 공문서의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 기재내용이 진실하다고 추정되는 실질적 증거력이 인정되는 경우가 많을 것이다.
(3) 서증의 증거조사절차.
서증의 신청에는 직접제출,문서제출명령의 신청,문서송부촉탁.법원 외에서의 서증조사의 4가지 방법이 있다.
1. 문서의 직접제출.
거증책임 있는 당사자나 보조참가인이 서증을 신청함에 있어서 자신이 소지한 문서는 변론기일이나 준비절차기일에 그가 직접 법원에 제출하여야 한다.
* 민사소송법 제315조(서증신청의 방식).
서증의 신청은 문서를 제출하거나 문서소지자에게 그 제출을 명할 것을 신청하여야 한다.
* 민사소송법 제 316조(문서제출의무).
다음 경우에는 문서소지자는 제출을 거부하지 못한다.
1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 소지한 때.
2. 신청자가 문서소지자에 대하여 그 인도나 열람을 구할 수 있는 때.
3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 신청자와 문서의 소지자 간의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때.
* 민사소송법 제 317조(문서제출 신청의 방식).
문서제출의 신청에는 다음 사항을 명시하여야 한다.
1. 문서의 표시.
2. 문서의 취지.
3. 문서의 소지자.
4. 증명할 사항.
5. 문서제출 의무의 원인.
2. 문서제출명령.
1) 문서제출의무.
문서의 소지자는 법원의 제출명령에 대하여 문서제출의무라는 공법상의 의무를 진다. 당사자가 이에 불응하면 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있으며 제3자가 불응하면 50만원 이하의 과태료에 처한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
2) 문서를 제출하여야 할 경우.(제316조).
당사자 또는 보조참가인이 입증하기 위하여 또는 주장을 분명하게 하기 위하여 소송에서 인용한 문서를 소지하고 있는 때.(인용문서).
신청자가 문서소지자에 대하여 그 인도나 열람을 청구할 수 있는 때.(인도,열람 청구문서).
문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나(이익문서),신청자와 문서소지자 간의 법률관계에 관하여 작성된 것(법률관계문서)인 때.
3) 문서제출명령의 신청절차(제317조).
문서제출명령의 신청도 증거신청의 일종이므로 구술로 하거나 기일 전에도 할 수 있으며,문서의 표시,문서의 취지,문서의 소지자,증명할 사실 및 문서제출의무의 원인 등의 사항을 명시하여 신청하여야 한다.
당해 문서의 소재와 소지에 대한 입증책임은 신청인에게 있다.
법원이 문서제출의 신청을 이유있다고 인정한 때에는 결정으로 문서소지자에 대하여 그 제출을 명한다.
제3자에게 문서제출을 명하는 경우에는 법원은 그를 신문할 수 있다.
문서제출명령 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.
서증에 대한 증거조사는 당사자의 신청에 의함이 원칙이나 상업장부(회사장부,재산목록,대차대조표,손익계산서,영업보고서 등)에 대하여는 법원이 직권으로 그 전부 또는 일부의 제출을 명할 수 있으므로 상인에게는 상업장부의 제출의무가 있다.
4) 문서제출명령 불응시의 효과.
문서제출명령을 받은 당사자는 기간 내에 문서를 법원에 제출하여야 한다.원칙적으로 기간을 어기더라도 사건의 변론종결 전까지는 문서를 제출하여야 한다. 그때까지도 문서를 제출하지 아니하면 직권탐지주의가 적용되는 소송절차가 아닌 한 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.
문서제출명령을 어긴 제3자는 50만원 미만의 과태료의 재제를 받는다.
3. 문서송부촉탁.
문서제출의무없는 문서소지자에게 임의로 문서를 법원에 제출하도롯 요구할 때에 사용되는 방법이므로 촉탁불응에 대한 제재는 없다.
4. 문서소재 장소에서의 서증 신청.
◇ 검증.
1. 검증의 의의.
법관이 직접 자기의 오관의 작용에 의하여 사물의 성상,또는 물체의 현상을 검열하여 얻은 인식을 증거자료로 하는 증거방법이다.
검증물이 문서일 때에는 그 기재내용보다는 필적,인영,지질등을 조사하는 것이다.
* 민사소송법 제 336조(검증의 신청).
검증의 신청은 검증의 목적을 표시하여야 한다.
* 민사소송법 제337조.
수명법관 또는 수탁판사는 검증함에 있어 필요하다고 인정하는 때에는 감정을 명하거나 증인을 신문할 수 있다.
* 민사소송법 제 338조(검증목적물의 제출절차).
① 제315조,제318조,제319조, 제320조,제321조,제323조,제325조의 규정은 검증 목적물의 제출 또는 송부에 준 용한다.
② 제3자가 정당한 사유없이 제1항의 규정에 의한 제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 50만원 이하의 과태료에 처한다.
③ 제2항의 규정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
◇ 당사자 신문.
1. 당사자신문의 의의.
당사자 신문이란 당사자나 그 법정대리인으로 하여금 증인과 동일한 증거방법으로 그 경험사실을 진술하게 하여 이를 증거자료로 하는 증거조사를 말한다.
당사자신문은 당사자나 그 법정대리인을 신문하여 과거의 사실을 진술하게 하여 그것을 증거자료로 하기 위한 증거조사 방법이다.
당사자 신문은 어디까지나 증거자료이며 소송자료가 아니므로 당사자 신문에서 상대방의 주장사실과 일치되는 진술을 하여도 이는 자백으로 되지 아니하며,소송당사자로서의 주장사실과 모순되는 진술을 하여도 전에 한 소송상의 주장을 경정한 것으로 되지 아니한다.
2. 당사자신문 결과의 보충성과 그 예외.
1) 원칙.
* 민사소송법 제339조(당사자신문의 보충성).
법원은 증거조사에 의하여 심증을 얻지 못하는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당사자 본인을 신문할 수 있다.이 경우에는 당사자에게 선서를 하게 할 수 있다.
당사자 신문은 어디까지나 보충적인 것이므로 다른 증거방법을 조사하여 이미 심증을 얻은 경우에는 당사자신문을 할 수 없다.
판례는 당사자신문이 비록 유일한 증거방법인 경우에도 그것만으로는 사실인정의 자료로 삼을 수 없으며,다른 증거와 종합하여서만 사실인정의 자료로 할 수 있으며,본인신문의 결과만으로는 주요사실을 인정하거나 처분문서의 기재내용을 부인하는 반증이 될 수 없다고 한다.
2) 예외.
직권탐지주의를 채택하고 있는 가사소송에서는 당사자신문이 제1차적 증거방법이고(가사소송법 제17조).소액사건의 경우에도 당사자 본인 신문을 제1차적 증거방법으로 하고 있다.(소액 제10조④)
그러므로 당사자신문의 보충성은 변론주의하에서만 인정되는 원칙이다.
3. 절차.(345조).
당사자신문에 관하여는 대체적으로 증인신문의 규정이 준용된다.
본인신문을 위하여 소환된 당사자는 출석,선서 및 진술의무가 있으며,이에 불응할 때에는 법원은 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정하거나 다른 증거에 의하여 당사자의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.
선서를 하고도 허위진술을 한 당사자는 50만원 이하의 과태료의 제재를 받는다. 이 과태료의 부과결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
상소심절차.
1. 상소의 의의와 목적.
상소는 당사자 기타 소송관계인이 상급법원에 대하여 하급법원이 자기에게 불이익하게 내린 미확정재판의 취소나 변경을 구하는 불복신청방법이다.
민사소송법상 상소에는,
① 제1심 판결에 대한 불복신청인 항소.
② 제2심 판결에 대한 불복신청인 상고,
③ 결정,명령에 대한 상소로서의 항고,
④ 항고법원의 결정에 대한 불복신청으로서 재항고가 있다.
당사자 등에 의하여 상소가 제기되면,사건은 하급심에서 상급심으로 옮겨가고,재판의 확정은 차단된다.
상소는 소송종료 후 새로운 절차에 의하여 구제를 하는 것이 아니며,재판확정 전에 다시 한번 재심리를 해 줄 것을 요구하는 불복신청이다.그러므로 확정판결에 대한 불복신청인 재심,준재심 또는 특별항고나 별개의 절차에서 심판을 구하는 제권판결에 대한 불복 그리고 중재판정취소의 소와 구별된다.
상소는 상급법원에 대한 불복신청인 점에서 동일 심급 내의 재판에 대한 불복인 각종의 이의, 지급명령에 대한 이의, 보전처분에 대한 이의와 구별된다.
2. 상소의 일반적 요건.
상소는,
① 상소가 허용된 재판에 불복이 있어야 한다.(상소의 대상적격).
② 상소의 당사자 적격이 있어야 한다.(상소의 당사자 적격).
③ 일정한 기간(상소기간)내에 법정방식(상소제기방식)에 따라 제기하여야 한다.
④ 상소의 이익이 있어야 한다.(상소인이 원재판에 의하여 입은 불이익).
⑤ 상소장애사유가 없어야 한다.(불상소합의,상소권의 포기 등).
상소가 상소요건을 갖추지 못하여 부적법하면 각하되고,상소가 적법하더라도 본안심리결과 이유가 없으면 기각된다.
상소의 이익유무나 상소권의 포기등 상소장애사유는 변론기일을 기준으로 판단되며,상소요건은 소송요건으로서 직권조사사항이다.
(1) 상소의 대상적격.
1) 상소적격.
상소할 수 있는 재판은 종국적 재판이므로 일부판결이나 추가판결이더라도 상소의 대상이 된다.
항소심에서의 환송판결,이송판결은 종국판결이므로 독립하여 상소할 수 있다.
2) 상소부적격.
① 중간적 재판은 중국판결과 함께 상소심에서 심판을 받으므로 독립하여 상소의 대상이 되지 아니한다.
② 소송비용재판이나 가집행선고도 본안재판과 같이 하지 않는 한 독립하여 상소의 대상이 되지 아니한다.
③ 상소할 수 없는 재판이나 상소 이외의 불복방법이 있는 재판은 상소의 대상이 되지 아니한다.
상소 이외에 판결의 경정 또는 이의에 의하여 다투어야 할 경우는 상소할 수 없다.
④ 선고가 없는 재판은 그 재판의 송달이 있더라도 상소의 대상이 되지 아니한다.
⑤ 판결주문에 원고 청구의 일부에 대하여만 판단이 있는 경우에는 나머지 청구부분은 판단이 없는 것이므로 탈루부분에 대한 추가판결을 하여야 하고 이 부분의 청구에 대하여 제기된 상소는 부적법하다.
(2) 상소의 당사자 적격.
상소가 가능한 종국재판에 대하여 불복신청을 한 사람을 상소인 이라고 하고,그 상대방을 피상소인이라고 한다.
* 불이익한 재판을 받은 하급심의 당사자나 당사자참가인,보조참가인.
* 변론종결 후 중단된 소송절차에서 적법하게 수계한 자.
* 가사소송의 당사자로 된 제3자나 검사는 적법하게 상소를 할 수 있다.
(3) 상소제기방식과 기간.
상소는 상소장에 법정기재사항을 기재하여 상소기간 내에 원법원에 제출하여야 한다.그러나 상고의 경우에는 소정기간 내에 상고이유서를 반드시 제출하여야 한다.
** 상소기간.
1 항소와 상고: 판결정본의 송달을 받은 날로부터 2주일 내.
2 즉시항고: 재판의 고지가 있는 날로부터 1주일 내.
3 통상항고: 재판의 취지를 구할 이익이 있는 한 언제나 제기할 수 있다.
(4) 상소의 이익.
1) 의의.
하급심재판에 대해서 상소를 제기함으로써 그 불복의 당부에 관하여 상소심의 재판을 구할 수 있는 필요를 상소인의 이익으로 본다.이는 소의 이익,즉 권리보호의 이익에 대응하는 개념으로써 쓸데없는 상소권의 행사를 억제하는 기준으로 작용한다.
2) 상소이익의 유무에 관한 판단.
청구를 일부인용하고 일부를 기각한 판결에 대해서는 원.피고가 모두 자기의 패소부분에 불복하여 상소를 제기할 수 있다.
원고의 예비적 청구를 인용한 판결은 그 주위적 청구를 배척한 판결이므로 원고는 그 주위적 청구의 기각에 대하여,그리고 피고는 예비적 청구의 인용에 대하여 상소할 수 있다. 그러나 선택적 청구의 경우에 그 하나만을 인용한 판결에 대해서는 피고만이 상소할 수 있다.
(5) 상소장애사유.
1) 불상소의 합의.
일정한 법률관계에 기인한 소송을 미리 제1심에 한정하기로 하는 당사자 간의 합의이다.
이러한 합의는 제1심 판결선고 전에 성립되는 것이 보통이며,이는 재판 외의 소송행위이므로 반드시 서면으로 하여야 한다. 다만,직권탐지주의가 적용되는 사건은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 것이므로 심급제도를 생략하는 합의는 인정될 수 없다.
불상소의 합의가 있으면,처음부터 상소권이 발생하지 아니하며,따라서 판결의 선고와 동시에 제1심 법원의 판결은 확정된다. 다만,비약상고의 합의,즉 상고의 권리를 유보하고,항소만을 하지 않기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다.
불상소 합의에도 불구하고 상소한 경우에는 상대방의 이의가 없더라도 부적법 각하되어야 한다.
합의는 취소 또는 해제할 수 있으나 판결선고 후에는 할 수 없다.
2) 상소권의 포기.
상소권의 포기는 상소권자가 상소를 하지 않겠다는 의사를 법원에 대하여 표시하는 단독소송행위이다.
상소권의 포기는 상대방의 동의를 요하지 아니하며,당사자는 판결선고 전에 소송 외에서 상소권 포기계약을 체결할 수 있다.
상소권의 포기는 상소제기 전이든, 후이든 상관없으나 상소권의 행사는 판결이 내려져야만 비로소 발생하는 것이므로 판결이 선고된 후라야 이를 포기할 수 있다.(통설) 그러나 판례는 판결선고 전에도 이를 포기할 수 있다고 한다.
** 상소권을 포기할 수 없는 경우.
1. 보조참가인은 상소를 포기할 수 없으며,필요적 공동소송인의 1인의 상소포기는 효력이 없다.
2. 판결의 효력이 제3자에게 미치는 경우에는 제3자의 당사자 참가의 기회를 빼앗는 결과가 되는 것이므로 상소권을 포기할 수 없다.
3. 당사자의 대리인이 상소권을 포기하려면, 특별수권이 필요하다.
** 상소권 포기의 절차.
상소권의 포기는 상소제기 전에는 원심법원에, 상소제기 후에는 상소법원에 서면으로 하여야 하는데, 이 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.
** 상소권 포기의 효과.
상소권을 포기하면,그와 동시에 판결은 확정된다.
상소권을 포기한 당사자가 상소하면 이는 직권으로 부적법 각하된다.
상소제기 후의 포기는 상소취하의 효력이 있다.
3) 상소권의 상실.
상소는 판결이 송달된 날로부터 2주일 내에 제기하여야 한다.(불변기간).그러므로 이 기간 내에 상소를 제기하지 아니하면 상소권은 상실된다.
3. 상소의 효력.
(1) 이심의 효력.
상소가 제기되면,이심의 효력이 있으므로 사건은 상소법원으로 옮겨져서 계속하게 된다.
적법한 상소에 대하여 상소심은 불복신청의 범위 내에서 사건을 심리하고,원심재판의 당부를 판단하여 상소기각,파기자판 또는 취소환송하여야 한다.
1) 이심의 효력의 객관적 범위.
재판의 일부에 대하여 상소를 한 경우에도 불복신청의 범위와는 관계없이 그 재판 전부에 대하여 판결확정차단의 효력과 이심의 효력이 발생한다.(상소불가분의 원칙).
통상공동소송의 경우에는 실질적으로 판결이 여러 개가 존재하는 것이므로 공동소송인 중 1인의 상소는 다른 사람에게 영향이 없으나 필요공동소송이나 독립당사자 참가소송에서 1인이 상소한 경우에는 패소한 다른 당사자에게도 상소의 효력이 미친다.
원심판결이 여러 개의 청구에 대하여 1개의 판결로써 재판한 경우,그 중 일부청구에 대한 불복신청이 있는 때에는 다른 청구에 대하여도 함께 이심의 효력이 생기므로 피상소인은 다른 청구에 대하여도 부대항고를 할 수 있다.
예: 가옥명도 및 손해배상청구 중 패소한 손해배상 청구부분에 대하여 상소한 경우에는 승소부분은 불복의 대상이 되지 아니하므로 상소심의 심판범위는 될 수 없으나 승소부분도 패소부분과 깉이 상소심에 이심되고 그 확정이 차단된다.
예비적 청구의 병합시 원심에서 주위적 청구를 인용하고 예비적 청구는 판단이 없을 때 위 인용판결에 대하여 상소가 제기되면 주위적 청구와 부종적 일체를 이루는 예비적 청구도 같이 이심되어 주위적 청구가 배척되면 예비적 청구가 그 심판대상이 된다.
선택적 병합의 경우에 하나의 청구를 인용한 판결이 상소되면 다른 청구도 모두 이심된다.
본소와 반소가 하나의 판결로 판단된 경우,어느 한쪽의 판단에 대하여 상소가 제기되면 다른 청구도 이심된다.
2) 이심의 효력의 주관적 범위.
상소심에 있어서의 소송계속은 원심재판을 받은 당사자(그 포괄승계인)로서 그 재판에 불복한 당사자와 상대방 사이에만 발생한다.
따라서 사망한 자를 피고로 표시하여 제소하였다가 제1심에서 그 상속인들을 당사자로 표시정정하는 과정에서 누락되어 제1심 재판을 받지 아니한 상속인에 대하여는 항소심에 소송계속이 없으므로 이를 당사자 표시정정의 방법으로 다시 당사사로 추가할 수 없다.
(2) 확정차단의 효력.
상소는 재판의 확정을 차단하는 효력이 있으므로 원칙적으로 재판에 기한 기판력,형성력,집행력의 발생을 방지하는 효력이 있다.
통상항고의 경우에는 원결정의 확정을 차단하는 효력은 있지만 집행력의 발생을 막는 효력은 없으므로 별도의 집행정지의 조치를 요한다.
※ 민사소송법 제448조(원심재판의 집행정지).
항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그밖에 필요한 처분을 명할 수 있다.
즉시항고의 경우에는 원판결의 확정을 막는 효력은 있으나 그 결정,명령은 고지로서 효력이 생기고,즉시항고가 있는 때에는 그 집행력의 발생이 차단됨에 지나지 아니한다.그러나 판결에 가집행선고가 있으면,재판의 확정과 관계없이 집행력이 생기고 상소에 의하여 정지되지 아니한다.다만, 상소법원은 당사자의 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 제공하지 아니하고 강제집행의 일시정지를 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행의 실시를 명하거나 실시한 강제처분의 취소를 명할 수 있다.
(3) 상소심의 소송물.
상소심의 소송물은 제1심의 소송물과 동일하다.그러므로 상소심 법원에서는 현재 시점을 기준으로 원판결의 당부를 판단하여야 한다.원판결 선고 후 사정변경이 생겼을 경우에 제1심 당시에는 위법이 없었다 하더라도 현재의 기준으로 잘못이 있다면 원판결을 취소할 수 있다.
항 소 심 절 차.
1. 항소는 항소법원에 대하여 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 그 취소나 변경을 구하기 위하여 제기하는 불복신청이다.
항소에 의하여 지방법원 단독판사 또는 합의부의 제1심 판결은 제2심 법원으로 이송되어 심리가 계속된다.
불복이유에 대하여는 사실문제뿐만 아니라 법률문제도 가능하며,잘못된 재판으로부터 당사자의 권리를 보호하는데 그 목적이 있다.
항소심은 원판결의 당부를 사실의 면에서 심사하는 사실심이며,제1심의 심리절차와 소송자료를 바탕으로 하여 이에 당사자가 제출하는 새로운 자료를 추가하여 제1심판결의 당부를 판단하는 속심적 구조를 가진다.
2. 항소제기의 방식과 효력.
(1) 항소장의 제출.
항소의 제기는 항소장에 법정사실을 기재하고,제1심 소장에 붙였던 인지액의 배액을 붙여 판결이 송달된 날로부터 2주일 내에 원심법원인 제1심 법원에 제출하여야 한다.(원심법원 제출주의).
항소는 재판서가 송달된 날부터 2주일 내에 하여야 한다.(불변기간).다만,판결이 확정되면,판결서 송달 전에도 할 수 있다.
항소기간의 준수여부는 항소장이 원심법원에 송달된 때를 기준으로 한다.(판례).
(2) 항소장의 기재사항.
1. 당사자와 법정대리인.
2. 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지.
준비서면에 관한 규정은 항소장에도 준용되기 때문에 항소장에 불복범위와 이유를 기재하면 준비서면을 겸하게 된다.
항소장의 부본은 피항소인에게 송달하여야 한다.
(3) 재판장의 항소장 심사권.
1) 원심 재판장의 심사.
항소장이 원심법원에 제출되면 재판장은 항소장의 필요적 기재사항의 기재여부와 소정인지를 붙였는 가의 여부를 심사하여 그 흠이 있는 경우에는 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.
항소인이 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때와 항소 기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다. 이 항소장 각하 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
항소장이 각하되지 아니한 때에는 원심법원의 법원사무관 등은 항소장이 제출된 날로부터 2주일 내에 항소기록에 항소장을 붙여 항소법원으로 보내야 한다. 원심재판장이 흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날로부터 1주일 내에 항소기록을 보내야 한다.
2) 항소심 재판장의 심사.
항소장이 항소기록과 함께 항소심으로 송부되면,항소심 재판장은 또 다시 항소장을 심사한다.
흠이 보정되지 아니한 항소장을 원심재판장이 간과한 경우와, 항소장의 부본을 피항소인에게 송달할 수 없는 경우에는 항소심 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 상당한 기간이란 항소인이 상대방의 주소를 알아내어 보정하거나 상대방의 주소를 알 수 없기 때문에 공시송달을 신청하는데 필요한 적절하고도 합당한 기간을 말한다.
그러나 항소인이 그 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때,또는 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심 재판장은 명령으로 항소심을 각하하여야 한다.
이 각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
(4) 항소제기의 효력.
항소가 제기되면,제1심 판결의 확정을 차단하는 효력과 사건의 계속을 제1심에서 항소심으로 옮기는 이심의 효력이 발생하므로 양 효력의 범위는 일치한다.
이 효력의 범위는 항소불가분의 원칙에 의하여 제1심 판결 전부에 미치므로 항소인은 항소심변론 종결시까지 불복신청의 범위를 확장할 수 있다.
형사유죄판결에 대한 상소의 제기가 있는 때에는 이와 동시에 선고된 배상명령도 확정이 차단되고 형사사건과 함께 상소심에 이심된다.
(5) 부대항소.
* 민사소송법 제403조(부대항소).
피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다.
부대항소란, 항소권이 소멸된 피항소인이 항소인의 항소에 의하여 개시된 소송절차에 부대하여 원판결에 대한 불복을 신청하여 항소심의 심판범위를 자기에게 유리하게 확장하는 피항소인의 신청이다.
제1심에서 일부패소한 양 당사자가 독립하여 각각 항소를 제기하면 2개의 항소절차가 개시되므로 부대항소의 문제는 발생하지 아니한다. 그러나 어느 당사자가 항소권의 소멸이나 포기등으로 독립하여 항소를 제기할 수 없는 경우에는, 상대방이 제기한 항소에 편승해서 원판결 중 자기에게 불이익한 부분의 변경을 구하는 신청을 할 수 있다.
다만, 부대항소는 주된 항소에 종속된 것이므로 주된 항소가 취하 또는 각하되면 부대항소도 그 효력을 잃는다.
부대항소는 항소에 관한 규정을 적용한다.그러므로 항소장에 준하는 인지를 붙여 부대항소장을 제출하여야 한다.
** 부대항소의 효력.
1) 부대항소와 불이익변경 금지의 원칙.
적법한 부대항소를 하면 항소심판의 범위가 확장된다. 원래 항소심의 심판 범위는 불복신청의 범위에 국한되므로 항소인만 불복신청을 한 경우에는 항소인에게 원심판결보다 불이익한 변경을 할 수 없다.이를 불이익변경금지의 원칙이라고 한다.
그러나 부대항소를 하면 항소법원의 심판범위가 그만큼 확장되기 때문에 항소인에게 원심판결 이상의 불이익한 판결이 가능해 진다.그런데 부대항고는 항소가 취하 또는 각하되면 그 효력을 잃게 되므로 항소인은 독자적으로 항소를 취하함으로써 언제든지 원판결 이상의 불리한 결과를 피할 수 있다.
2) 독립부대항소.
부대항소가 제기된 후에 주된 항소가 취하 또는 각하되더라도 부대항소가 독립한 항소로서 요건을 구비하고 있는 때에는 독립한 항소로 보아 부대항소는 효력을 잃지 아니한다.이것을 독립부대항소라고 한다.
항소기간 내에 제기한 부대항소는 독립항소로 본다.
◇ 항소심에 있어서의 심판.
1 항소심의 심판.
1) 변론의 범위.
항소심이 제기되면 변론은 당사자가 제1심판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 한다.
항소법원의 심리는 항소의 적법여부와 불복의 당부이다.
불복신청의 이유 및 한도가 항소장의 필요적 기재사항이 아니라고 하여 명시되지 아니한 경우에는 석명하여 그 범위를 명확하게 하여야 한다.
항소심에서도 중간확인의 소, 반소, 청구변경 및 일부취하가 가능하므로 그 범위는 변론 종결시까지 변경할 수 있으며 부대항소에 의하여 확장될 수도 있다.
2) 변론의 경신.
항소심에서의 변론은 실질적으로 제1심 변론의 속행이므로 당사자는 불복신청의 심판에 필요한 한도 내에서 제1심의 변론결과를 진술하여야 한다.(변론의 갱신).
변론의 결과란 당사자의 주장,공격방어방법,증거조사의 결과등 모든 소송자료를 포함한다.
제1심 변론결과의 진술은 보고적 의미를 가지는 것이므로 당사자 쌍방이 분담하여 하든지 당사자의 일방이 출석하여 모두 하든지,재판장의 소송지휘에 의하여 자유로 장할 수 있다.
항소심에서는 제1심의 소송자료를 전제로 하여 다시 변론을 열고 새로운 자료를 추가하여 변론종결시를 기준으로 원판결의 당부를 판단한다.그러므로 당사자는 제1심 변론결과의 진술에 이어 변론종결시까지 종전의 주장을 보충,정정하거나 새로운 공격방어방법을 제출할 수 있다.(당사자의 갱신권).
제1심에서 한 변론,증거조사 기타 소송행위는 항소심에서도 그 효력이 있으며 제1심의 준비절차는 항소심에 대하여도 유효하다.
3) 관할위반 주장의 금지.
당사자는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장하지 못한다.다만,전속관할에 대하여는 그러하지 아니하다.
2. 항소심에서의 심판범위의 변경.
1) 소의 변경.
청구의 기초에 변경이 없고,소송을 현저하게 지연시키지 않는 이상 당사자는 항소심에서도 소의 교환변경이 허용된다.
2) 반소.
원고의 소의 변경에 대응하여 제1심의 피고도 항소심에서 반소를 제기할 수 있다.
반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다.
상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다. 다만, 상대방의 심급의 이익이 침해될 우려가 없는 경우에는 상대방의 동의가 필요없으므로 중간확인의 반소,가집행으로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구, 또는 반소청구의 기초에 변경이 없으며 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우등에는 반소피고의 동의없이 반소청구를 할 수 있다.
또한 반소가 항소심에 계속되고 있는 때에는 상대방의 동의없이 그 반소가 인용되지 아니할 것을 조건으로 예비적 반소를 추가할 수 있다.
3) 피고의 경정.
항소심에서는 피고의 경정이 허용될 수 없다.
4) 청구의 일부취소 또는 확장.
항소심에서도 원고는 청구를 부분적으로 감축 또는 취하할 수 있다.이 경우에 감축 또는 취하된 부분은 소급하여 소송계속이 없었던 것으로 되므로 그 한도 내에서 제1심 판결은 실효되고 항소심의 심판범위는 축소된다.
제1심에서 전부승소한 원고도 피고가 항소하였을 경우에 부대항소에 의하지 아니하고 청구취지확장으로 새로운 청구를 할 수 있다.그러나 새로 확장된 청구는 피고가 한 항소의 취하 또는 각하에 의하여 그 효력을 상실한다.
3. 항소심의 종국판결.
항소나 부대항소에 의한 불복에 대하여는 종국판결로 완결하여야 한다.
종국판결에는 일부판결과 전부판결이 있으며,항소를 불적법 각하하는 소송판결과 제1심판결의 당부에 관하여 판단하는 본안판결이 있다.
본안판결에는 항소기각판결이 있으며, 항소를 인용하여 원판결을 취소하는 경우에는 자판을 하는 것이 원칙이지만 환송하거나 또는 관할법원에 이송하는 경우가 있다.
1) 항소각하판결.
부적법한 항소는 흠을 보정할 수 없으면 변론없이 판결로 각하할 수 있다.다만,권한없는 자가 제기한 항소는 추인될 여지가 있으므로 이에 대하여 보정명령 없이 바로 항소를 각하하는 것은 위법이 된다.
2) 항소기각판결.
항소법원은 변론을 거쳐 심리하고 당사자가 제출한 새로운 공격방어방법을 참작하여 판단한 결과 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소 또는 부대항소를 기각하여야 한다.
제1심판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 경우에는 항소를 기각하여야 한다.
3) 항소인용판결.
ㄱ. 불이익변경금지의 원칙.
항소가 제기되면 제1심 판결에서 심판된 청구 전부가 항소심에 이심되지만,항소법원의 심판은 당사자처분권주의의 원칙상 당사자가 항소 또는 부대항소로서 불복한 범위에 한한다.그러므로 이 범위를 넘어서는 원판결이 부당하다고 하더라도 불복이 없으면 이를 취소 또는 변경할 수 없다.(불이익변경 금지의 원칙)
그리고 당사자의 변경신청 범위를 넘어서 그에게 유리한 재판도 할 수 없다.
** 예외.
① 불이익변경금지의 원칙은 처분권주의와 동일한 기초에 있는 것이므로 변론주의에 의한 제한을 받지 아니하는 분야에는 적용될 수 없다.그러므로 직권탐지주의에 따르는 절차나 직권조사사항에 관하여는 원판결을 전부 취소할 수 있다.
② 소송비용재판이나 가집행선고에 관하여는 당사자의 신청이 없더라도 재판할 수 있다.
③ 경계확정소송과 같은 형식적 형성소송 또는 공유물분할소송의 경우에도 불이익변경 금지의 원칙이 적용되지 아니한다.
④ 상대방으로부터 부대항소가 있는 경우에도 그 적용이 없다.
⑤ 독립당사자 참가소송에서 패소하였으나 상소하지 아니한 당사자의 패소부분은 판결의 합일확정의 필요상 불이익금지의 원칙이 적용되지 아니한다. 따라서 예비적 상계항변이 항소심에서 비로소 이유있다고 판단될 때에는 제1심 판결 중 원고승소 부분까지 취소하여 그의 청구를 모두 기각할 수 있다.
ㄴ. 원판결취소.
항소법원은 제1심 판결이 정당하지 아니하다고 인정한 때와 제1심 판결의 절차가 법률에 위배될 때에는 제1심 판결을 취소하여야 한다.
제1심 판결의 당부는 항소심변론 종결시를 기준으로 하여 판단할 것이므로 항소심에서 새로 제출된 자료에 의하여 부당한 경우에도 취소한다. 제1심 판결의 일부만이 부당한 때에는 그 부분만을 취소한다.
제1심 판결이 취소되면 제1심에 있어서의 소에 대한 법원의 응답이 없어지므로 항소법원은 다음과 같은 조치를 취해야 한다.
(1) 자판.
항소법원이 제1심 판결에 갈음하여 스스로 재판하는 것이다.
제도적으로 상고심 판결은 상고이유가 있으면 파기환송하는 것이 원칙이고,파기자판은 예외로 한다.그러나 항소심에 있어서는 항소가 이유 있을 때에는 취소자판하는 것이 원칙이고 취소환송은 예외로 한다.
(2) 환송.
1) 필요적 환송과 그 예외.
항소법원이 원법원으로 하여금 변론과 재판을 하도록 사건을 제1심 법원에 되 돌려보내는 조치이다.
소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다.다만,제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
2) 환송의 효과.
제1심 법원은, 항소심 판결이 취소의 이유로 한 법률상 및 사실사의 판단에 기속(기속)되므로 이와 다른 판단이나 조치를 취할 수 없다.
3) 이송.
관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때에는 한소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송하여야 한다. 그러나 전속관할위반 이외의 관할위반은 항소심에서 주장할 수 없다.
전속관할위반을 이유로 원판결을 취소한 때에는 종전의 제1심 법원에서 한 소송절차는 모두 취소된 것으로 보며,이송받은 법원은 절차를 새로 개시하여야 한다.
4) 가집행선고.
항소법원은 제1심 판결 중에 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고를 할 수 있다.가집행선고의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
◇ 항소의 취하.
1. 의의.
항소의 취하는 항소인이 일단 제기한 항소의 신청을 철회하는 소송행위이다.
항소의 취하에 의하여 항소제기가 없었던 것으로 되어 제1심의 종국판결이 유효하게 존재하게 된다.따라서 항소의 취하는 항소심절차를 종료시키는 소송절차상의 행위이다.다만,항소를 취하하였더라도 항소기간 만료전이면 다시 항소를 제기할 수 있다.
항소의 취하는 항소법원에 대한 의사표시이므로 재판 외에서 피항소인에 대하여 취하의 의사표시를 하였더라도 이는 당연히 항소취하의 효력이 있는 것은 아니며,피 항소인이 소송상 이를 주장하면 항소의 이익이 없는 것으로 되어 항소는 각하된다.
2. 요건
1) 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.
상고심의 파기환송판결로 인하여 사건이 다시 항소심에 계속한 때에도 그 항소심의 종국판결이 있기 전에는 언제나 항소를 취하할 수 있다.
2) 항소의 취하는 항소인이 항소심 법원에 대하여 항소에 의한 심판 요구를 철회하는 단독 소송행위이므로 피 항소인이 항소기각의 신청을 하였거나 부대항소를 한 후에도 그의 동의를 요하지 아니한다.
항소취하의 의사표시는 법원에 도달함으로써 취하의 효과가 발생하는 것이므로 그 의사표시에는 조건을 붙일 수 없고, 그 의사표시가 재심사유에 해당하는 타인의 행위로 인하여 이루어진 것이 아닌 이상 설사 그것이 사기,강박,착오등의 하자를 내포한 것이라 하더라도 이를 이유로 취하나 무효를 주장할 수 없다.
3) 항소의 취하는 일부취하를 할 수 없다.(항소불가분의 원칙).
다만, 항소심에서 일부판결이 있은 후 그 잔존부분에 관한 항소는 이를 전부 취하할 수 있다.
통상공동소송에 있어서 공동소송인의 1인의 또는 1인에 대한 항소의 취하는 할 수 있다.
4) 항소취하를 할 수 있는 자는 항소인에 한한다.
필요적 공동소송의 경우에 항소의 취하는 그 전원이 또는 그 전원에 대하여 하지 아니하면 효력이 없다.
보조참가인이 항소를 제기한 후에는 피참가인에 의한 항소취하가 없는 한 보조참가인 스스로 항소를 제기하여도 효력이 없다.
독립당사자 참가에 있어서 패소당사자가 모두 항소하였다가 그 중의 1인이 취하한 경우에는 그 취하의 효력이 없으나 패소당사자 중 1인 만이 항소하였다가 취하한 경우에는 항소는 소급하여 소멸한다.
3. 취하의 방식.
항소의 취하는 서면으로 하여야 하나 변론 또는 준비절차에서 구술로도 할 수 있다.
소장 송달 후 취하한 경우에는 취하서를 상대방에게 송달하여야 한다.구술로 취하하는 경우에 상대방이 결석한 때에는 변론 또는 준비절차의 조서등본을 송달하여야 한다.
취하의 효력발생시는 취하서를 법원에 접수한 때이다.
4. 취하의 효과.
항소가 취하된 경우에는 처음부터 항소가 제기되지 아니한 것으로 된다. 항소의 효과는 소급하여 소멸하고 항소심절차는 종료하며 원판결은 확정된다.
부대항소가 있은 후에 항소를 취하하면 그 부대항소도 실효되지만, 그 부대항소가 항소의 요건을 갖춘 때에는 독립한 항소로 간주되어 그 효력이 지속된다.
예: 항소기간 내에 한 부대항소는 독립한 항소로 본다.
5. 취하의 의제.
당사자 쌍방이 항소심의 변론기일에 2회에 걸쳐 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 경우 1월 내에 기일지정신청이 없거나 기일지정신청에 의하여 정한 기일에 불출석한 때에는 항소취하가 있는 것으로 본다.
민사사건이 상소심에 계속 중 재해에 의하여 사건기록이 멸실되었을 경우에 상소인이 6월 내에 소장 또는 상소장의 부본 및 사건계속의 소명방법을 제출하지 아니하였을 때에는 상소가 취하된 것으로 본다.
◇ 상고심 절차.
1. 상고의 의의와 대상.
상고는 원칙적으로 항소심의 종국판결에 대하여 대법원에 상소하는 것으로서 원심판결이 적법하게 확정한 사실을 전제로 법률적 관점에서 원심판결의 당부에 관한 판단을 구하는 불복신청이다.
상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 본원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다.다만,당사자 간에 사실관계에 관하여는 다툼이 없으나 법률판단 만 받아내기로 한 비약상고(비약상고)의 합의가 있는 경우에는 제1심 판결에 대하여 상고할 수 있다.
고등법원을 제1심으로 하는 특허법원의 판결 및 중앙해난심판원의 판결에 대한 소에 대하여도 상고할 수 있다.
2. 상고제도의 목적.
** 법령해석의 전국적 통일과 당사자의 권리구제.
우리나라의 상고심은, 법령의 해석과 적용의 전국적 통일 및 적정재판을 통한 당사자의 권리구제라는 2가지의 목적을 동시에 달성하고자 한다.
대법원이 원판결을 부당하다고 인정할 때에는 이를 파기함은 물론,필요한 경우에는 스스로 종국적 판결(자판)을 하여 구체적 사건에 대한 올바른 판단을 할 수 있다.
법률의 위헌 여부에 대한 심판은 헌법재판소에 속하지만, 그 외의 사건은 모두 대법원에서 최종적으로 심판하게 하고 있는 점에서 당사자 보호와 함께 재판권의 통일적 행사를 통한 법령해석의 통일에 중점을 두고 있다.
3. 상고이유.
상고심은 원판결의 당부를 법률적인 면에서만 심사하는 사후심이라고 할 수 있다.
상고심은 원심의 사실인정을 기초로 하여 원판결이 법령에 위반된 여부만을 심사하는 것이므로 원판결에 대한 불복뿐만 아니라 법령위반을 상고이유로 주장하여야 한다. 법령위반을 상고이유로 주장하려면 이를 위하여 따로 상고이유서를 제출하여야 한다.
(1) 일반적 상고이유.
상고는 판결에 영향을 미친 헌법,법률,명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다.판결의 결론에 도달함에 있어서 관계법령의 해석 및 구체적 사실인정에 있어서의 법령적용에 잘못이 있고 그것이 판결에 영향을 미친 경우에는 일반적으로 법령위반이 있기 때문에 상고의 이유가 된다.
1) 헌법위반.
원판결이 헌법에 위반되었다는 것은 결국 법률,명령,규칙이나 처분이 헌법에 위반하여 무효임에도 불구하고 이를 전제로 심판한 경우가 대부분이다.
법률위헌심사권은 헌법재판소의 관할이므로, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원이 그 위반됨을 인정할 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
※ 헌법 제107조(위헌제청,명령등의 심사권,행정심판).
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
② 법령,규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
2) 법령위반.
판결이 법령에 위반된다는 것은, 우선 법령적용의 잘못과 법령해석의 잘못을 포함한다.
구체적인 사실이나 의사표시의 존부,증거가치의 평가,법원이나 행정관청의 재량사항 등은 사실문제로서 상고의 이유가 되지 아니하지만, 인정된 사실에 대한 법률평가,사실추정,의사표시의 해석 등은 법률해석의 문제이므로 상고이유가 된다.
법령위반의 형태는 원판결의 청구의 당부에 관한 법률판단이 부당한 경우(판단상의 과오)와 그 전제가 되는 소송절차에 있어서 위법한 처리가 있는 경우(절차상의 과오)를 포함한다.
판단상의 과오,즉 법원의 판단과정에서 실체법의 해석,적용을 잘못한 경우에는 당연히 상고이유가 되지만,법원도 당사자가 주장하는 상고이유에 구속되지 아니하고 법률판단의 잘못을 직권으로 조사하여야 한다.(상고이유불구속의 원칙).
절차상의 과오,즉 소송법규위반의 경우란,변론주의의 위반, 석명의무의 위반, 심리미진 등을 말한다.
상고법원이 이러한 법령위반의 여부를 심사할 수 있는 범위는 직권조사사항이 아닌 한 상고인이 불복신청을 한 한도에서 조사할 수 있다.
판결에 법령위반이 있는 경우라고 하더라도 그것이 판결에 영향을 미치지 아니한 경우에는 상고이유가 되지 아니한다.즉 원심에서 법령위반이 없었다면 원심판결의 결론이 달라질 가능성이 있었을 때에 상고이유가 된다.
소액사건의 경우에는 판례위반 그 자체가 상고이유가 된다.상고심은 상고심 판결시를 기준으로 객관적인 법령위배가 있는 지를 판단하는 것이므로 항소심 판결이 현재 효력이 있는 신법에 위배되고 있으면 법령위반으로서 상고이유가 된다.
다만, 이 경우에 신법이 소급효가 없을 때에는 구법에 의한다.
3) 법률문제와 사실문제.
상고심은 법률문제이므로 사실문제는 상고이유가 될 수 없다.
(2) 절대적 상고이유.
① 판결에 다음 각 호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때.
2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때.
3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때.
4. 법정대리권,소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 그러나 이러한 경우에는 상고심의 판결이 내릴 때까지 추인이 있거나 권한이 있는 대리인이 본안에 대한 변론을 하면 유효하게 되어 상고이유로 되지 아니한다.
5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때.
6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때.
(3) 상고심절차에 관한 특별법상의 심리불속행제도 (상고심리불속행제도).
일정한 상고사건의 경우에, 심리도중 당사자가 주장하는 상고이유의 내용 중에 중대한 법령위반사항이 포함되어 있지 아니하다고 판단되는 때에는 그 주장내용의 구체적 당부에 관한 심리를 더 이상 계속하지 아니하고 판결로 상고를 기각할 수 있는 제도이다.
1) 적용범위.
가. 대물적 적용범위.
이 특례법의 적용범위는 민사소송,가사소송,행정소송,특허소송의 상고,재항고,특별항고사건 및 가압유,가처분사건으로 한정된다.
민사소송법 규정이 이 특례법의 규정에 저촉되는 경우에는 특례법의 규정이 우선하여 적용된다.
나. 시간적 적용범위.
심리불속행을 이유로 한 상고기각판결은 원심 법원으로부터 상고기록을 송달받은 날로부터 4월 이내에만 가능하며,4월이 지난 경우에는 더 이상 심리불속행을 이유로 한 상소기각판결을 할 수 없다.
다. 주관적 적용범위.
심리불속행의 사유로 인한 상고기각판결은 반드시 대법관 3인 이상으로 구성된 재판부에서 심판하는 경우에만 가능하며 대법관 1인 이라도 반대의견이 있는 경우에는 반드시 심리를 속행하여야 한다.
2) 심리불속행사유.
상고 이유에 관한 주장이 다음의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다.
1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때.
2. 원심판결이 법령,규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때.
3. 원심판결이 법률,명령,규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때.
4. 법률,명령,규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 때.
5. 제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때.
6. 절대적 상고이유에 관한 사유가 있는 때.
상고이유에 관한 주장이 위에 열거한 각호의 주장을 포함하고 있는 경우에도 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때.
원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때에는 심리불속행을 이유로 한 상고기각판결을 한다.
가압류,가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 위의 1~3호의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 심리불속행을 이유로 상고기각판결을 한다.
3) 절차.
심리불속행으로 인한 상고기각판결과 상고이유서 불제출로 인한 상고기각 판결의 경우에는 이유를 기재하지 아니한다. 그리고 이러한 기각판결은 선고를 요하지 아니하며,상고인에게 송달됨으로서 효력이 발생한다.
송달은 판결원본을 교부받은 법원사무관이 즉시 영수일자를 부기 날인 한 후 당사자에게 송달하는 방법에 의한다.
(4) 소액사건의 상고 및 재항고이유.
소액사건에 관한 상고 및 재항고 이유는 소액사건심판 법 제3조에 의하여 2가지로 제한되어 있다.
1. 소액사건에 대한 지방법원 본원합의부의 제2심 판결이나 결정,명령에 관하여 법률,명령,규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령,규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때.
2. 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때.
◇ 상고의 제기.
상고와 상고심의 소송절차는 특별한 규정이 없으면 상소심에 관한 규정이 준 용된다. 따라서 상고제기의 방식,부대상고 및 상고의 취하와 포기에 관하여도 항소에 준하여 생각할 수 있다.
1. 상고장의 제출.
상고장에는 필요적 기재사항을 적고,불복신청의 범위를 명확히 한 후 소장에 붙인 인지액의 3배를 붙여 판결이 송달된 날로부터 2주일의 상고기간 내에 원심법원에 제출하여야 한다.
이 밖에 필요한 경비를 예납하여야 한다.
당사자가 합의한 때에는 제1심 판결에 대하여 바로 상고할 수 있다.
2. 재판장의 상고장 심사권.
상고장이 원심법원에 제출되면 재판장은 필요적 기재사항의 기재유무와 법률의 규정에 의한 소정인지를 상고장에 붙였는지의 여부를 심사하고,또는 상고장의 송달이 불능한지를 확인하여 그 형식상 불비가 있는 때에는 상고인에게 보정을 명하고 이에 불응하면 명령으로 상고장을 각하한다.
상고기간경과 후의 상고에 대해서도 상고장 각하명령을 한다.
원심재판장의 상고장 각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
원심재판장이 위의 흠을 간과한 경우에는 상고장을 송부받은 상고심 재판장이 명령으로 상고장을 각하한다.
3. 소송기록의 송부와 접수통지.
상고장이 원심법원에 제출되면 흠이 없는 한 그 법원사무관 등은 그 날부터 2주일 내에 상고기록에 상고장을 첨부하여 상고법원에 송부하여야 한다.
상고법원의 사무관 등은 원심법원의 사무관 등으로부터 소송기록의 송부를 받은 때에는 지체없이 당사자 쌍방에게 접수통지를 하여야 한다.그리고 상고장이 적법하다고 판단되면 그 부본을 피상고인에게 송달하여야 한다.
4. 상고이유서의 제출.
상고장에 상고이유를 기재하지 아니한 때에는 소송기록 수리통지를 받은 날로부터 20일 내에 상고이유서를 제출하여야 한다.
상고이유서는 피상고인의 수에 6통의 부본을 더하여 제출하여야 하며,이를 제출받은 법원은 지체없이 상대방에게 송달함으로써 방어준비의 기회를 주어야 한다.
상고인이 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론없이 판결로 상고를 기각하여야 한다.다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
상고이유서에는 원판결의 법령위배부분과 구체적 위배사유,법령의 조항이나 내용,절차위반사실, 절대적 상고이유의 경우에는 해당조항과 이를 구성하는 사실,판례위반의 경우에는 구체적 위반사례등을 명시하여 상고인이 기명날인하여야 한다.
피상고인은 상고에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경하기 위하여 부대상고를 할 수 있다. 부대상고에 있어서도 소송기록 수리통지를 받은 날로부터 20일 내에 부대상고장과 그 이유서를 제출하여야 한다.
◇ 상고법원의 심리.
1. 상고사건의 심리.
(1) 상고이유서와 답변서의 송달.
상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달하여야 한다.
상대방은 그 송달을 받은 날로부터 10일 내에 답변서를 제출할 수 있다.상고법원은 이 답변서가 제출되면 그 등본이나 부본도 상고인에게 송달하여야 한다.
(2) 상고심의 심리방법과 범위.
1) 상고심의 심리절차.
상고심은 상고장,상고이유서,답변서,그 밖의 소송기록에 의하여 변론없이 판결할 수 있다.
상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정의 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다.
2) 상고법원의 심리범위.
상고법원은 상고이유로서 주장된 사항에 대하여 그 불복신청의 한도 내에서 원판결의 당부를 조사하고,그 결과 판결을 변경할 경우에는 그 한도 내에서 하여야 한다.다만 직권으로 조사하여야 할 사항에 대하여는 이러한 제약을 받지 아니하고 조사할 수 있다.
3) 상고심 당사자의 소송행위.
원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속하므로, 상고심에서는 새로운 공격방어방법을 제출할 수 없고, 또한 증거조사를 할 필요가 없다. 법원도 새로이 소송자료를 수집하여 사실인정을 할 수 없다.
상고심에서는 반소,중간확인의 소,당사자참가신청 또는 소의 변경도 할 수 없다. 다만,가집행선고의 실효로 인한 원상회복신청은 할 수 있다.
비약상고의 경우에 상고법원은 원심판결의 사실확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로 하여 그 판결을 파기하지 못한다.이 경우에는 당사자가 사실인정에 관한 2심제도를 포기하고 제1심 법원의 판결에 따르기로 합의한 것이기 때문이다.
2. 상고사건에 대한 판결.
상고심은 기록송부를 받은 날로부터 5월 이내에 불복신청의 범위 내에서 종국판결을 하여야 하며,부대상고가 없는 한 상고인에게 원판결 이상으로 불리한 재판을 할 수 없다.
상고심 판결은 선고와 동시에 확정된다.
상고심도 소의 취하,청구의 포기,인낙,화해등의 사유로 종료될 수 있다.
(1) 상고각하판결.
상고가 상고요건을 갖추지 못하여 부적법한 경우에는 변론없이 상고각하판결을 한다.
예: 상고권이 없거나 상고방식에 위배한 상고 등.
(2) 상고기각판결.
상고가 이유없다고 인정될 때와 상고인이 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고기각의 판결을 하여야 한다.
(3) 상고인용판결.
1) 파기환송 또는 이송.
상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.
사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다.이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단에 기속된다.
원심판결에 관여한 판사는 환송이나 이송받은 재판에 관여하지 못한다.
2) 파기자판.
다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다.
1. 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때.
2. 사건이 법원의 권한에 속하지 아니한다 하여 판결을 파기한 때.
3) 일부파기의 적부.
1개의 판결의 일부에 대하여만 상고이유가 있을 때에는 그 부분만 파기환송하여야 한다. 그 외에 상고기각부분,파기자판부분, 및 불복신청이 없는 부분은 선고로써 확정된다.
그러나 합일확정의 필요가 있는 필요적 공동소송이나 독립당사자 참가소송의 경우에는 판결의 일부에만 위법이 있어서 그 부분을 파기한 때라도 나머지 부분도 함께 파기환송하여야 한다.
4) 환송 및 이송판결의 기속력.
환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.즉 하급심은 상고법원의 판단을 재판의 기초로 삼아야 한다.
1. 기속력의 범위.
① 기속력의 주관적 범위는 당해 사건에 관하여 환송을 받은 하급심은 물론 그후 그 하급심 판결이 다시 상고된 경우에는 상고법원도 앞서 스스로 파기이유로 한 것에 구속되며,그 심판에서 다른 견해를 취할 수 없다.(자기기속의 원칙).
② 기속력의 객관적 범위는 당해 사건에 관하여 원심판결의 판단을 부당하다고 하여 파기이유로 한 점에 대하여만 생긴다. 즉,파기이유와 논리필연적인 관계가 있는 법률상의 판단에는 기속력이 생기나 그러하지 아니한 판단은 파기 이유에 덧붙여 설시되어 있어도 기속력이 없다.
2. 기속력의 소멸.
상고심의 파기이유가 된 판단의 기속력이 소멸되는 경우가 있다.
① 환송 후의 항소심에서의 심리에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속력 있는 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 경우.
② 환송 후 법령의 변경이 있는 경우.
③ 환송 후에 상고심의 판례변경이 있는 경우이다.
5) 가집행선고.
상고법원은 원심판결 중 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고를 할 수 있다.
◇ 항고절차.
항고는 판결 이외의 재판인 결정과 명령에 대한 독립한 불복신청방법으로서의 상소이다.
1. 항고의 종류.
(1) 통상항고와 즉시항고.
성질에 의한 구별이다.
통상항고는 불복신청 기간이 정하여 져있지 않고 원재판의 취소를 구할 이익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있는 항고인데 대하여 즉시항고는 재판이 고시된 날로부터 1주일 이내에 제기할 수 있는 항고이며, 이 기간은 불변기간이다.
즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 있으며 법에 명문의 규정이 있는 경우에만 허용되는 예외적인 것이다. 그러므로 조문에 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 있으면 즉시항고이고,그 이외의 것은 모두 통상항고이다.
(2) 최초의 항고와 재항고.
항고는 심급에 따라서 제1심에서 내려진 결정,명령에 대한 항고를 최초의 항고하고 하고 항고심의 결정에 대한 불복과 고등법원 또는 항소법원의 결정,명령에 대한 불복을 재항고라고 한다.
최초의 항고에는 항소에 관한 규정이 준용되며,재항고에는 민사소송법상 상고의 규정과 상고심 절차에 관한 특례법의 규정이 준용된다.
(3) 특별항고와 일반항고.
불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나 재판의 전제가 된 명령,규칙,처분이 헌법 또는 법률의 위반되었다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.
특별항고를 제기할 수 있는 기간은 1주일로 하며,이 기간은 불변기간이다.
특별항고는 재판확정 후의 불복이므로 재심과 비슷한 비상불복수단이며 상소와는 다르다.
다른 방법으로는 불복을 할 수 없을 뿐만 아니라 이의신청 기타 여하한 방법으로도 통상의 불복신청방법이 없는 결정,명령에 대하여만 특별항고가 가능하다.
특별항고에는 상고심 절차에 관한 특례법이 적용되며,특별항고의 이유가 중요한 법령위반에 해당하지 아니하는 경우에는 심리를 속행하지 아니할 수 있다.
특별항고 이외의 항고는 일반항고이다.
2. 항고의 대상.
(1) 항고를 허용하는 경우.
1. 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령.
소송절차에 관한 신청이란,사실심리의 본안내용과는 직접적인 관계가 없는 사항으로써 소송절차에 관한 법원의 재판,기타 행위를 요구하는 신청을 말한다.
이에는 관할,기일지정신청, 소송인수,수계신청,담보취소신청,공시송달신청,증거보전신청,가압류 및 가처분신청 등을 기각한 결정이나 명령등이 있다.
다만,소송에 관한 신청을 기각하는 재판이라도 변론재개신청,변론의 분리 또는 병합의 신청과 같이 당사자에게 신청권이 없고 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 신청에 대하여는 당사자는 항고할 수 없다.
또한 소송절차에 관한 신청을 기각한 재판만이 항고의 대상이며,인용한,결정,명령에 대하여는 항고할 수 없다.다만,법률이 이러한 재판에 의하여 불이익을 받는 상대방이나 이해관계인을 보호하는 취지에서 항고를 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
소송절차의 개시나 진행과 관계없는 판결경정신청 기각결정에 대하여는 항고할 수 없으나,부적법 각하한 결정에 대하여는 항고할 수 있다.
필요적 변론을 거친 재판,즉 증거신청의 각하결정,실기한 공격방어방법의 각하결정은 종국판결과 함께 불복할 수 있으므로 항고의 대상이 될 수 없다.
2. 방식위배의 결정과 명령.
결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고로써 취소를 구할 수 있다.
3. 항고가 허용된 결정과 명령.
이 경우에는 거의가 즉시항고이며,강제집행절차에 관한 결정,명령에도 특별한 규정이 있는 경우에는 즉시항고를 할 수 있다.
(2) 항고할 수 없는 결정과 명령.
1. 법률이 특히 불복신청을 금지하고 있는 경우.
2. 항고 이외의 불복신청방법이 인정되는 경우.
3. 대법원의 판례.
4. 수명법관이나 수탁판사의 재판 또는 합의체의 일원으로서 재판장이 내린 명령등에는 수소법원에 이의신청을 할 수 있을 뿐이고, 이의에 대하여 수소법원이 내린 재판만이 항고의 대상이 된다.
재판장의 명령에 대하여 항고할 수 있는 것은 항소 또는 상소장의 각하명령과 같이 재판장이 독립의 재판기관으로서 한 경우에만 할 수 있으며,재판장이 합의체의 일원으로서 한 경우에는 수소법원에 대하여 이의를 할 수 있을 뿐이다.
3. 항고제기의 방식과 효력.
(1) 항고제기의 방식.
항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.
항고권자는 원재판에 의하여 불이익을 받은 자로서 소송당사자,보조참가인,기타 제3자이며 이들이 항고기간 내에 방식을 준수하여 원심법원에 불복신청을 하여야 한다.
즉, 항고는 항소장에 준하여 작성된 항고장에 소정의 인지를 붙이고 보증제공이 요구되는 항고의 경우에는 이를 증명하는 서류를 첨부하여 원심법원에 제출하여야 한다.
(2) 항고제기의 효력.
1) 재판의 경정.
항고가 제기되면 원심법원에 대한 기속력이 배제되어 원심법원은 스스로 항고의 당부를 심사할 수 있으며, 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 그 재판을 경정하여야 한다.
2) 집행정지.
즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
통상항고에 있어서는 당연히 집행정지의 효력이 있는 것은 아니며,항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심법원의 집행을 정지하거나 그밖에 필요한 처분을 명할 수 있다.
4. 재항고.
(1) 의의.
항고법원,고등법원 또는 항고법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법,법률,명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.
(2) 대상.
항고법원이 항고를 부적법 각하하거나 이유없다고 하여 기각판결을 한 경우와 항고법원의 결정,명령은 대법원에 재항고할 수 있다.
항고를 이유있다고 하여 인용하고,원판결을 취소한 때에는 상대방이나 불이익을 받은 이해관계인은 그 내용이 항고에 적합한 경우에 한하여 재항고를 할 수 있다.그러나 법이 그 재판에 대하여 항고를 허용하고 있지 아니한 때에는 재항고를 할 수 없다.
예: 기피신청각하,또는 기각결정에 대하여 항고법원이 원결정을 취소하고 기피가 이유있다고 하는 결정을 한 때에는 불복신청을 할 수 없으므로 재항고는 허용되지 아니한다.
(3) 절차.
재항고와 이에 관한 소송절차에는 민사소송법의 상고의 규정이 준용된다.
5. 특별항고.
불복신청을 할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 헌법 또는 법률위반을 이유로 대법원에 제기하는 항고이다.
◇ 재심절차.
재심이란 확정된 종국판결에 대하여 기판력에 따른 효력을 유지할 수 없는 중대한 하자가 있는 경우에 판결법원에 대하여 그 판결을 취소하고 소송을 판결전의 상태로 회복시켜 다시 재판할 것을 청구하는 비상불복 신청방법이다.
확정판결의 하자가 너무도 중대한 경우에 기판력에 따르는 법적안전성보다 당사자의 권리구제라는 구체적 정의를 도모하고자 하는 제도이다.
재심은 확정된 종국판결의 효과(기판력)를 제거함을 청구의 내용으로 한다.그러므로 재심은 ,미확정판결에 대한 불복방법인 상소와 다르고,확정판결의 취소를 구하는 소송법상의 형성의 소이며,원소송사건에 대한 불복의 소이다.
재심의 소는 판결확정 후의 동일심급에 의한 심사를 구하는 것이므로 확정차단 및 이심의 효력이 없으며 판결전의 절차와 자료의 하자를 그 이유로 한다.
(1) 재심의 소의 요건.
1. 재심의 소는 확정된 종국판결,파산채권에 관한 채권표의 기재에 대하여 제기할 수 있다.그러므로 확정된 종국판결과 동일한 효력이 인정되는 청구의 인낙,포기,화해조서,민사조정조서,가사조정조서,제소전 화해조서,배상심의회의 배상결정 또는 즉시항고로 불복을 신청할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 재심사유가 있는 때에는 재심의 소를 제기할 수 읶다.(준재심).
2. 확정된 종국판결인 이상 전부판결이거나 일부판결이거나 또는 본안판결이거나 소송판결이거 나를 불문하고 재심의 소를 제기할 수 있지만 중간적 판결에 대하여는 독립하여 재심의 소를 제기할 수 없다.
적법한 송달이 없는 판결은 확정된 것이 아니므로 재심의 대상이 되지 아니하며,사망자를 상대로 한 판결은 당연무효이므로 재심의 대상이 아니다.
미 확정판결은 재심의 대상이 되지 아니하므로 후에 확정되어도 적법한 재심의 소로되지 아니한다.
* 판례: 확정된 종국판결이란,당해 사건에 대한 소송절차를 최종적으로 종결시켜 그것에 하자가 있다고 하더라도 다시 통상의 절차로는 더 이상 다툴 수 없는 기판력, 형성력,집행력을 갖는 판결을 의미하므로 대법원의 환송판결은 중간판결의 특성을 갖는 판결로서 실질적으로 확정된 종국판결이 아니다.
3. 동일사건에 관하여 여러 개의 확정판결이 있는 때,
즉, 제1심의 종국판결에 대하여 항소를 각하하는 항소심 판결이 있고, 이 항소심 판결에 대하여 상고기각의 상고심판결이 있다면,동일사건에 관하여 심급을 달리하는 3개의 확정종국판결이 존재한다.
이들 확정판결에 대하여 각각 재심사유가 있다면,원칙적으로 따로따로 재심의 대상이 된다.다만,항소심에서 항소기각의 본안판결을 한 경우에는 제1심 판결은 재심의 대상이 되지 아니하고 항소심 판결만이 그 대상이 된다.
그러나 재심청구를 병합하여 제기한 경우에는 상급법원이 재심사건 전부에 대하여 관할권이 있다.
(2) 재심사유.
① 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면,확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.다만,당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때.
판결법원은 법원조직법 및 민사소송법의 규정에 따라 구성되어야 한다.
** 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 않은 경우의 예.
* 대법원이 종전의 판례를 변경하고자 할 때에 대법관 전원의 2/3이상의 합의체에서 심판하지 아니하고 3인의 대법관만으로 구성된 합의체에서 재판하였을 때.
* 기본이 되는 변론에 관여하지 아니한 법관이 판결에 관여한 때.
* 법관의 경질 후 적법한 변론경신절차를 거치지 아니하고 경질 후의 법관에 의하여 판결을 한 때.등
2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때.
제척원인이 있는 법관,기피신청이 이유있다는 재판이 확정된 법관 또는 상고심에서 파기된 원심판결에 관여한 법관이 재판에 관여한 경우.등.
3. 법정대리권,소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 때에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만,이를 추인한 때에는 그러하지 아니;하다.
4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때.
5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때.
6. 판결의 증거가 된 문서,그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때.
7. 증인,감정인,통역인의 거짓 진술 또는 당사자 신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때.
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결,그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때.
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때.
10. 재심을 제기한 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때.
11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고,있는 곳을 잘 무른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때.
② 제1항 제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받은 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다.
③ 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다.
(3) 재심소송절차.
1. 재심관할법원.
① 재심은 재심을 제기할 판결을 한 법원의 전속관할로 한다.
② 심급을 달리하는 법원이 같은 사건에 대하여 내린 판결에 대한 재심의 소는 상급법원이 관할한다. 다만,항소심판결과 상소심판결이 각각 독립된 재심사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
2. 재심제기기간.
재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날로부터 30일 내에 제기하여야 하며,이 기간은 불변기간으로 한다.
판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다.다만,재심의 사유가 판결이 확정된 뒤에 생긴 때에는 그 기간(5년)은 그 사유가 발생한 날로부터 계산한다.
그러나 대리권의 흠 또는 기판력의 저촉을 이유로 하여 제기할 때에는 소제기의 기간의 제한이 없이 정당한 이익이 있는 한 재심의 소를 제기할 수 있다.
3. 재심의 소의 제기방식과 그 효과.
(1) 재심의 소의 제기방식.
재심의 소는 재심소장에 원판결의 등본을 첨부하여 관할법원에 제출하여야 한다.
재심의 소송절차에는 그 성질에 위반하지 아니하면,각 심급의 소송절차에 의한 규정을 준용한다.
재심소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
① 당사자와 법정대리인.
② 재심할 판결의 표시와 그 판결에 대하여 재심을 청구하는 취지.
③ 재심의 이유.
재심사유는 특정되어야 하며,이것이 재심의 소의 청구원인이 된다.
(2) 재심의 소제기의 효과.
재심의 소는 재심소장을 제출함으로써 그 재심사유에 대한 기간준수의 효력이 생긴다. 그러나 다른 재심사유에 미치지 아니하므로 새로운 재심사유를 추가 또는 변경하면 그 때에 그 사유에 대한 기간준수의 효력이 생긴다.
재심의 소의 제기는 당연히 확정판결의 집행력을 정지시키는 것은 아니므로 당사자의 신청이 있을 때,법원은 담보를 제공하게 하거나 또는 제공없이 강제집행의 일시 정지를 명할 수 있으며,또한 담보를 제공하게 하고 강제집행의 실시를 명하거나 실시한 강제처분의 취소를 명할 수 있다.
담보없이 하는 정지는 그 집행에 의하여 보상할 수 없는 손해가 있음을 소명한 때에 한하여 인정되며,이 재판에 대하여는 불복을 신청할 수 없다.
4. 재심의 소의 심판.
※ 재심사유에 관한 중간판결.(이 규정은 2001.7.1.부터 시행함.)
① 법원은 재심의 소가 적법한지의 여부와 재심사유가 있는지의 여부에 관한 심리 및 재판을 본안에 관한 심리 및 재판과 분리하여 먼저 시행할 수 있다.
② 제1항의 경우에 법원은 재심사유가 있다고 인정한 때에는 그 취지의 중간판결을 한 뒤에 본안에 관하여 심리.재판한다.
(1) 소의 적법성.
일반소송요건과 재심의 소의 적법요건을 직권으로 조사하여 심리하고,요건에 흠이 있으면 보정을 명하고 보정을 아니하거나 불가능한 경우에는 판결로 소를 각하한다.
(2) 재심사유의 존부.
재심사유의 존부를 심사함에는 직권탐지주의에 의한다.
재심의 소의 심리는 그 대상인 확정판결이 있은 심급의 성질에 따라서 하게 된다.
상고심에서도 재심사유의 존부에 관하여는 사실심리를 할 수 있으며,직권으로 사실을 탐지할 수 있다.따라서 청구의 포기와 인낙은 허용되지 아니하며 자백의 구속력이 없으며,의제자백의 규정도 배제된다.
재심의 소가 기간을 경과한 것이거나 재심사유를 구성할 수 없는 것일 때에는 그 소는 부적법 각하된다.
재심사유가 없는 것으로 판단된 경우에는 종국판결로 재심의 소를 각하하여야 한다.
그러나, 재심의 소가 적법하고 재심사유가 인정될 때에는 그 취지의 중간판결을 한 뒤에 본안에 관하여 심리.재판한다.
(3) 본안심판.
본안의 변론과 재판은 재심청구 이유의 범위 안에서 하여야 하며,재심의 이유는 바꿀 수 있다.다만, 재심의 사유가 있는 경우라도 판결이 정당하다고 인정한 때에는 법원은 재심의 청구를 기각하여야 한다.
(4) 준재심.
확정판결과 동일한 효력을 가지는 각종 조서 및 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 재심사유가 있을 때에는 재심의 소에 준하여 재심을 제기할 수 있다.
특 수 절 차.
◇ 소액사건심판절차.
소액사건이란 지방법원 및 지방법원지원의 관할사건 중 대법원 규칙으로 정하는 민사사건인데,제소한 때의 소송물 가액이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심의 민사사건이다.
다만, 다음 각호에 해당하는 사건은 이를 제외한다.
1. 소의 변경으로 본문의 경우에 해당하지 아니하게 된 사건.
2. 당사자참가,중간확인의 소 또는 반소의 제기 및 변론의 병합으로 인하여 본문의 경우에 해당하지 아니하는 사건과 병합심리하게 된 사건.
그러므로 부동산 등 특정물에 관한 청구는 소가가2,000만원 이하라도 소액사건이 아니다.
소액사건에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법의 규정을 적용한다.
소액사건 심판절차는 제1심 판결절차의 특별절차이므로 항소된 이후에는 통상절차에 따른다.
(1) 소의 제기.
1) 구술에 의한 소의 제기.
소는 구술로써 이를 제기할 수 있다.
구술로써 소를 제기하는 때에는 법원서기관,법원사무관,법원주사 또는 법원주사보의 면전에서 진술하여야 한다.이때 이들 법원사무관 등은 제소조서를 작성하고 이에 기명날인하여야 한다.
2) 임의출석에 의한 소의 제기.
당사자 쌍방은 임의로 법원에 출석하여 소송에 관하여 변론할 수 있다.이 경우에 소의 제기는 구술에 의한 진술로써 행한다.
3) 일부 청구에 대한 제한.
금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 있어서 채권자는 소액사건 심판법의 적용을 받을 목적으로 청구를 분할하여 그 일부만을 청구할 수 없으며, 이에 위반한 소는 판결로 이를 각하하여야 한다.
4) 소장의 송달.
소장부본이나 제소조서등본은 지체없이 피고에게 송달되어야 한다.다만, 피고에게 이행권고결정서의 등본이 송달된 때에는 소장부본이나 제소조서등본이 송달된 것으로 본다.
(2) 결정에 의한 이행권고,
법원은 소가 제기된 경우에 결정으로 소장부본이나 제소조서등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고할 수 있다.
다만, 다음 각호 중 그 하나에 해당하는 때에는 그러하지 아니하다.
1. 독촉절차 또는 조정절차에서 소송절차로 이행된 때.
2. 청구취지나 청구원인이 불명한 때.
3. 그밖에 이행권고를 하기에 적합하지 아니하다고 인정하는 때.
법원사무관 등은 이행권고결정 서의 등본을 피고에게 송달하여야 한다.
이행권고결정에는 당사자,법정대리인,청구의 취지와 원인,이행조항을 기재하고,피고가 이의신청을 할 수 있음과 이행권고결정의 효력의 취지를 부가하여야 한다.
1) 이행권고결정에 대한 이의신청.
피고는 이행권고결정서의 등본을 송달받은 날로부터 2주일 내에 서면으로 이의신청을 할 수 있다. 그 2주일의 기간은 불변기간이다.
법원은 이의신청이 있는 경우에는 지체없이 변론기일을 지정하여야 한다.이의신청을 한 피고는 제1심 판결이 선고되기 전 까지는 이의신청을 취하할 수 있다.
피고가 이의신청을 한 때에는 원고가 주장한 사실을 다툰 것으로 본다.
2) 이의신청의 각하.
법원은 이의신청이 적법하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 이를 각하하여야 한다.각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
3) 이의신청의 추후 보완.
피고는 부득이 한 사유로 기간 내에 이의신청을 할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 이의신청을 추후로 보완할 수 있다.다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있는 피고에 대하여는 그 기간을 30일로 한다.
피고는 이의신청과 동시에 서면으로 그 추후 보완 사유를 소명하여야 한다.
이때 법원은 추후 보완 사유가 이유없다고 인정되는 때에는 결정으로 이의신청을 각하하여야 하며 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
이의신청의 추후보완이 있는 때에는 민사소송법 제500조(현행 473조)를 준용한다.
(3) 이행권고결정의 효력.
① 이행권고결정은 다음 중 어느 하나에 해당하면 확정판결과 같은 효력을 가진다.
1. 피고가 기간 내에 이의신청을 하지 아니한 때.
2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때.
3. 이의신청이 취하된 때.
② 법원사무관 등은 이행권고결정이 확정판결과 같은 효력을 가지게 된 때에는 이행권고결정서의 정본을 원고에게 송달하여야 한다.
③ 다만,제1항에 해당하지 아니하는 이행권고결정은 제1심 법원에서 판결이 선고된 때에는 그 효력을 잃는다.
(4) 이행권고결정에 기한 강제집행의 특례.
이행권고결정에 기한 강제집행은 집행문을 부여받을 필요없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 한다.
다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 이행권고결정의 집행에 조건을 붙인 경우.
2. 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우.
3. 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우.
(5) 소장의 송달.
소장부본이나 제소조서등본은 지체없이 피고에게 송달하여야 한다.다만 피고에게 이행권고 결정서의 등본이 송달된 때에는 소장부본이나 제소조서등본이 송달된 것으로 본다.
(6) 변론기일의 심리.
판사는 되도록 1회의 변론기일로 심리를 종결하도록 하여야 한다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 판사는 변론기일 이전이라도 당사자로 하여금 증거신청을 하게 하는 등 필요한 조치를 취할 수 있으며,필요한 경우 근무시간 외 또는 공휴일에도 개정할 수 있다.
(7) 소송대리인에 관한 특칙,
당사자의 배우자,직계혈족,형제자매 또는 호주는 법원의 허가없이 소송대리인이 될 수 있다. 이 경우에 소송대리인은 당사자와의 신분관계 및 수권관계를 서면으로 증명하여야 한다.그러나 수권관계에 대하여는 당사자가 판사의 면전에서 구술로 소송대리인을 선임하고 법원사무관 등이 조서에 이를 기재한 때에는 그러하지 아니하다.
(8) 심리절차상의 특칙.
법원은 소장,준비서면 기타 소송기록에 의하여 청구가 이유없음이 명백한 때에는 변론없이 청구를 기각할 수 있다.
판사의 경질이 있는 경우라도 변론의 갱신없이 판결할 수 있다.
(9) 증거조사에 관한 특칙.
판사는 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다. 그러나 그 증거조사의 결과에 관하여는 당사자의 의견을 들어야 한다.
증인은 판사가 신문한다.그러나 당사자는 판사에게 고하고 신문할 수 있다.
판사는 상당하다고 인정한 때에는 증인 또는 감정인의 신문에 갈음하여 서면을 제출하게 할 수 있다.
판사는 언제든지 당사자 본인을 신문하여 이를 증거로 할 수 있다. 이 경우에 판사는 당사자에게 선서를 하게 하여야 한다.
(10) 조서의 기재생략과 판결에 관한 특칙.
조서는 당사자의 이의가 있는 경우를 제외하고,판사의 허가가 있는 때에는 이에 기재할 사항을 생략할 수 있다. 다만,변론의 방식에 관한 규정의 준수와 화해,인낙,포기,취하 및 자백에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.
판결의 선고는 변론종결 후 즉시 할 수 있다. 판결을 선고함에는 주문을 낭독하고 주문이 정당함을 인정할 수 있는 범위 안에서 그 이유의 요지를 구술로 설명하여야 한다.그러므로 판결서이는 이유를 기재하지 아니할 수 있다.
(11) 상고와 재항고.
소액사건에 대한 지방법원 본원합의부의 제2심 판결이나 결정,명령에 대하여는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있다.
1. 법률,명령,규칙 또는 처분의 헌법 위반여부와 명령,규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당할 때.
2. 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때.
상고 또는 재항고의 이유서에는 위에 해당되는 사유만을 구체적으로 명시하여야 하며,이 밖의 사유를 기재한 때에는 기재하지 아니한 것으로 한다.
(12) 소장부본과 변론기일의 지정신청.
원고는 소장에 원고와 피고의 수에 1을 더한 숫자만큼의 소장부본을 첨부하여야 한다.
원고는 이행권고결정이 피고에게 송달되지 아니하여 법원으로부터 피고의 주소에 대한 보정명령을 받은 경우에 우편송달 및 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 방법이 없음을 소명하여 변론기일 지정신청을 할 수 있다.
이 경우에 법원은 지체없이 변론기일을 지정하여야 한다.
** 최초의 기일 소환장과 준비명령서의 기재사항.
원고에 대한 최초의 기일소환장에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
1. 최초의 기일에 필요한 모든 증거방법을 제출할 수 있도록 사전준비를 할 것.
2. 최초의 기일 전이라도 증거신청이 가능하다는 것.
3. 서증을 제출할 때에는 동시에 그 사본 2통을 첨가하여 제출하여야 한다는 것.(상대방의 수가 2인 이상일 때에는 그 수에 1을 더한 통수).
4. 증인신청을 신청하는 때에는 신청서와 동시에 신문사항의 요령을 기재한 서면4통을 제출하여야 한다는 것.(상대방의 수가 2인 이상인 때에는 그 수에 3을 가한 통수).
◇ 독 촉 절 차.
채권자가 강제집행을 통한 만족을 얻기 위하여서는 일일이 이행의 소를 제기하여 승소판결에 대한 채무명의를 얻어야 한다. 그러나 채무자가 채권의 존부에 관하여 다투지 아니하는 경우에는 간이 신속한 절차에서 싼 비용으로 채무명의를 얻게 하는 약식절차를 독촉절차라고 한다.
이러한 간이절차는 채권자의 신청에 의하여 채무자를 심문함이 없이 일방적 서면심리로써 지급명령을 발하는 절차이므로 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 끼치는 일이 없도록 하기 위하여 이 절차의 대상이 되는 청구를 일정한 것에 한정하고, 채무자에게 이의신청을 할 기회를 주어 판결절차로 이행할 수 있도록 하며,채무자의 이의가 없거나 이의신청이 취하 또는 각하된 경우에는 지급명령은 확정되어 채무명의로 된다.
(1) 지급명령의 신청.
1. 지급명령을 신청할 수 있는 청구(지급의 목적물).
지급명령을 신청할 수 있는 청구는 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 것이어야 한다.
청구권의 발생원인은 묻지 아니하나, 청구권은 이행기에 있어야 하며,조건부 또는 기한이 도래하지 않은 청구는 지급명령의 대상이 되지 아니한다.
또한 대한민국에서 공시송달에 의하지 아니하고 송달할 수 있는 경우에 한한다.
2. 관할법원.
독촉절차는 채무자의 보통 재판적이 있는 곳의 지방법원이며,지방법원 단독판사의 직무관할이다.청구가액은 불문한다.
3. 지급명령의 신청과 재판.
1) 지급명령의 신청방식.
독촉절차는 채권자의 지급명령의 신청에 의하여 개시된다.지급명령의 신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정을 준용한다.
따라서 지급명령의 신청은 관할법원에 서면 또는 구술로 하여야 하며,신청서에는 당사자,법정대리인 및 청구의 취지와 원인을 적어야 한다. 그리고 소장에 붙을 인지액의 반액을 신청서에 붙여야 한다.
2) 지급명령의 신청에 대한 재판.
① 신청서의 심사.
신청서의 심사와 보정 및 불보정시의 신청서의 각하등은 소장의 경우와 동일하다.
신청서의 심사는 일방심문주의에 의하는 것이므로 신청서사본은 상대방에게 송달하지 아니한다.
※ 지급명령은 채무자를 심문하지 아니한다.
② 각하하는 경우.
지급명령의 신청이 규정에 어긋나거나 신청의 취지로 보아 청구에 정당한 이유가 없는 것이 명백한 때에는 그 신청을 각하하여야 한다.
청구의 일부에 대하여 지급명령을 할 수 없는 때에는 그 일부에 대하여도 또한 같다.
신청을 각하하는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
③ 지급명령을 하지 아니하는 경우.
채권자는 법원으로부터 채무자의 주소를 보정하라는 명령을 받은 경우에 소제기의 신청을 할 수 있다.
지급명령을 공시송달에 의하지 아니하고는 송달할 수 없거나,외국으로 송달하여야 힐 때에는 법원은 직권에 의한 결정으로 사건을 소송절차에 부칠 수 있다.다만,이 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
④ 지급명령을 하는 경우.
지급명령의 신청이 이유있다고 인정되면,법원은 채무자를 심문함이 없이 지급명령을 발하며,당사자에게 송달하여야 한다.
지급명령에는 당사자,법정대리인,청구의 취지와 원인을 적고, 채무자는 지급명령이 송달된 날로부터 2주일 내에 이의신청을 할 수 있다는 것을 추가로 적어야 한다.
지급명령은 당사자에게 송달하여야 하며,채무자는 지급명령에 대하여 이의신청을 할 수 있다.채무자가 지급명령을 송달받은 날부터 2주일 내에 이의신청을 한 때에는 지급명령은 그 범위 내에서 효력을 잃는 다. 이 기간은 불변기간이다.
3) 지급명령에 대한 이의.
지급명령은 채무자를 심문함이 없이 발하는 것이므로 채무자에게 지급명령에 대한 이의신청을 할 수 있도록 하고 있다.
이의신청은 절차의 신속을 위하여 적정이상을 희생당한 채무자에게 주어진 유일한 불복방법으로서 독촉절차를 통상의 판결절차로 이행시켜 변론과 판결을 구하는 신청이다.
① 채무자의 이의신청의 방식.
채무자는 지급명령을 발한 법원에 대하여 지급명령 송달일로부터 2주일 내에 서면 또는 구술로 불복의 취지를 표시하여 신청한다.
이의신청서에는 일부변제사실을 기재하여도 이것은 이의의 요건이 아니므로 변론기일에서 주장하지 아니하면 그 효력이 없다.지급명령의 일부에 대한 이의도 무방하다.
② 이의신청의 각하.
법원은 이의신청을 부적법하다고 인정한 때에는 결정으로 이를 각하사여야 한다.이 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
4) 소송으로의 이행.
채권자가 소의 제기신청을 한 경우.또는 법원이 지급명령신청 사건을 소송절차에 부치는 결정을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 본다.
채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 본다.
지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다.
◇ 공시최고절차.
1. 공시최고절차의 의의 및 성질.
공시최고란 법원이 당사자의 신청에 의하여 불특정 또는 불분명한 상대방에 대하여 권리 또는 청구의 신고를 최고하고,신고가 없는 경우에는 실권의 효과가 발생할 수 있다는 취지의 경고를 붙여 공고하는 재판상의 최고를 말하며, 이러한 최고를 발하고 미리 경고된 실권의 효과를 제권판결로써 선고하는 절차이다.
민사소송법상의 공시최고는 권리 또는 청구의 신고를 하지 아니하면 그 권리를 잃게 될 것을 법률로 정한 경우에만 할 수 있다.
** 법률로 정한 경우.(3가지)
① 실종선고를 하기 위한 공시최고.
② 등기.등록의 말소를 위한 공시최고.
③ 증권 또는 증서의 무효선고를 위한 공시최고.
2. 공시최고절차와 재판.
(1) 전속관할법원.
공시최고는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 권리자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할 한다. 다만,등기 또는 등록을 말소하기 위한 공시최고는 그 등기 또는 등록을 한 공공기관이 있는 곳의 지방법원에 신청할 수 있다.
도난,분실 또는 멸실된 증권 기타 상법 또는 다른 법률에 무효로 할 수 있음을 규정한 증서의 무효선고를 청구하는 공시최고절차의 경우에는 그 증권이나 증서에 표시된 이행지의 지방법원의 관할에 전속한다.
그러나 어음과 수표의 경우에는 그 지급지,화물상환권의 경우에는 그 도착지,창고증권에 있어서는 그 보관장소 등이 이행지에 해당한다.다만, 증권등에 이행지의 표시가 없을 때에는 발행인의 발행당시에 보통재판적이 있는 곳의 지방법원의 관할에 속한다.
(2) 공시최고의 신청과 재판.
공시최고의 신청에는 그 신청의 이유와 제권판결을 청구하는 취지를 밝혀야 한다.
공시최고의 신청은 서면으로 하여야 하며,법원은 여러 개의 공시최고를 병합하도록 명할 수 있다.
공시최고의 허가여부에 대한 재판은 결정으로 한다. 허가하지 아니하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 공시최고의 허가여부에 대한 재판을 하기 위하여는 신청인을 심문할 수 있다.
공시최고의 신청을 허가한 때에는 법원은 공시최고를 하여야 한다.
공시최고에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.
1. 신청인의 표시.
2. 공시최고 기일까지 권리 또는 청구의 신고를 하여야 한다는 최고.
3. 신고를 하지 아니하면 권리를 잃게 될 사항.
4. 공시최고 기일.
공시최고의 공고는 법원의 게시판에 게시하고,신문에 2회 이상 게재하여야 한다.다만,대법원 규칙으로 정하는 소액의 증권 또는 증서에 관한 공시최고의 공고는 대법원 규칙이 정하는 간이한 방법에 의할 수 있다.
공시최고기간은 공고종료일로부터 3월 후로 정하여야 한다.
공시최고기간이 끝난 뒤에도 제권판결에 앞서 권리 또는 청구의 신고가 있는 때에는 그 권리를 잃지 아니한다.
신청인이 공시최고기일에 출석하지 아니하거나 기일 변경신청을 하는 때에는 법원은 1회에 한하여 새 기일을 정하여야 한다. 새 기일은 공시최고 일부터 2월을 넘기지 않아야 하며,공고는 필요로 하지 아니한다.
신청인이 새 기일에도 출석하지 아니한 때에는 공시최고신청을 취하한 것으로 본다.
신청을 이유로 내세운 권리 또는 청구를 다투는 신고가 있는 때에는 법원은 그 권리에 대한 재판이 확정될 때까지 공시최고절차를 중지하거나 신고 한 권리를 유보하고 제권판결을 하여야 한다.
** 신청인의 진술의무.
공시최고의 신청인은 공시최고기일에 출석하여 그 신청을 하게 된 이유와 제권판결을 청구하는 취지를 진술하여야 한다.
(3) 제권판결.
법원은 신청인이 진술을 한 뒤에 제권판결신청에 정당한 이유가 없다고 인정할 때에는 결정으로 신청을 각하하여야 하며,이유가 있다고 인정한 때에는 제권판결을 선고하여야 한다.
제권판결의 신청을 각하한 결정이나 제권판결에 덧붙인 제한 또는 유보에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
법원은 제권판결의 요지를 대법원 규칙이 정하는 바에 따라 공고할 수 있다.
(4) 제권판결에 대한 불복소송.
제권판결에 대하여는 상소를 하지 못한다.
제권판결에 대하여는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 신청인에 대한 소로서 최고법원에 불복할 수 있다.
1. 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우일 때.
2. 공시최고의 공고를 하지 아니하였거나 법령이 정한 방법으로 공고를 하지 아니한 때.
3. 공시최고기간을 지키지 아니한 때.
4. 판결을 한 판사가 법률에 따라 직무집행에서 제외된 때.
5. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때.
6. 권리 또는 청구의 신고가 있음에도 불구하고,법률에 어긋나는 판결을 한 때.
7. 거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때.
8. 재심사유가 있는 때.
** 소제기기간.
제권판결에 대한 불복의 소는 1월 내에 제기하여야 한다.(불변기간).
위의 기간은 원고가 제권판결이 있다는 것을 안 날로부터 계산한다.소는 제권판결이 선고된 날부터 3년이 지나면 제기하지 못한다.
◇ 증권의 무효선고를 위한 공시최고.
도난,분실되거나 없어진 증권,그밖에 상법에서 무효로 할 수 있다고 규정한 증서의 무효선고를 청구하는 공시최고 절차이다.
(1) 공시최고 신청권자.
무기명증권 또는 배서로 이전할 수 있거나 약식배서가 있는 증권 또는 증서에 관하여는 최종 소지인이 공시최고절차를 신청할 수 있으며,그 밖의 증서에 관하여는 그 증서에 따라서 권리를 주장할 수 있는 사람이 공시최고절차를 신청할 수 있다.
신청인은 증서의 등본을 제출하거나 또는 증서의 존재 및 그 중요한 취지를 충분히 알리기에 필요한 사항을 제시하여야 한다.
신청인은 증서가 도난,분실되거나 없어진 사실과 그밖에 공시최고절차를 신청할 수 있는 이유가 되는 사실 등을 소명하여야 한다.
(2) 신고최고,실권경고.
공시최고에는 공시최고기일까지 권리 또는 청구의 신고를 하고,그 증서를 제출하도록 최고하고,이를 게을리 하면 권리를 잃게 되어 증서의 무효가 선고된다는 것을 경고하여야 한다.
(3) 제권판결의 선고.
제권판결에서는 증권 또는 증서의 무효를 선고하여야 한다.
제권판결이 내려진 때에는 신청인은 증권 또는 증서에 따라 의무를 지는 사람에게 증권 또는 증서에 따른 권리를 주장할 수 있다.