행정소송의 대상 처분(판례5) 확인 및 공증행위

[jenny lee]

행정소송의 대상 처분(판례5)  : 이웃소송, 인인소송

https://youtu.be/XWZDwPiAxsc

(4) 확인 및 공증행위

① 친일반민족행위자 재산조사위원회의 국가귀속결정은 행정처분이다(○) 【2013 지방직 9급】 【2010 국가직 9급】 - 확인행위

☞친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법제3조는 ‘친일재산은 그 취득·증여 등 원인행위시에 이를 국가의 소유로 한다. 그러나 제3자가 선의로 취득하거나 정당한 대가를 지급하고 취득한 권리를 해하지 못한다. ’라고 규정하고 있음. 라서 친일재산은 친일반민족행위자 재산조사위원회가 국가귀속결정을 하여야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라, 특별법의 시행에 따라 그 취득·증여 등 원인 위시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 됨. 결국 위 재산조사위원회의 국가귀속결정은 당해 재산이 친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 준법률행위적 행정행위의 ‘확인행위’에 해당됨(대판2008두13491).

② 도로구역변경결정이 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지나 의견청취의 대상이 되는 처분이 아니다. (X) 【2017 서울시 9급(제1회)】

☞ 도로법 제25조 제3항이 도로구역을 결정하거나 변경할 경우 이를 고시에 의하도록 하면서, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 한 점 등을 종합하여 보면, 도로구역을 변경한 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지나 제22조 제3항의 의견청취의 대상이 되는 처분은 아니라고 할 것이다(대판, 2007두1767, 도로구역변경고시취소).

③ 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 행정처분이다(○) 【2021 국가직 9급】 【2016 서울시 9급】 【2012 국가직 9급】

☞ 지목(地目)이란 생소한 단어지만 토지를 주된 사용목적에 따라 구분하여 토지등기부에 표시하는 것을 말함. 지목은 전·답·과수원·목장용지·임야·광천지·염전·대·공장용지·학교용지·주차장 등으로 구분하여 토지등기부에 표시됨(측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 제67조). 이 판례가 시험에 자주 출제됨. 그 이유는 판례(대판2003두9015)가 변경되었기 때문임. 대법원은 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판례를 변경. 그 이유는 토지등기부상 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용ㆍ수익ㆍ처분에 일정한 제한을 받게 되기 때문임. 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련됨.

④ 토지대장등재, 건축물대장 등 각종 공부 등재행위는 행정처분이 아니다(×)

☞ 건축물대장 등에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고, 그 등재나 변경등재 행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니 때문에 소관청이 등재사항에 대한 변경신청을 거부하였다고 하여 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없음(대판96누5612). 이러한 행위유형에 해당하는 것으로 하천대장등재(대판90누9896), 어업권원부등록(대판87누868), 자동차운전면허대장등재(대판91누1400), 인감증명서발급(대판2000두2136) 등이 있음. 행정처분이 아님(×)

⑤ 토지대장의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(×) 【2021 국가직9급】 【2020 지방직9급】 【2019 서울시9급】 【2016 국가직9급】

☞ 토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는, 그것이 지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐임. 따라서 그 소유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고 토지 소유권이 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다. 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 2010두12354, 토지대장정정불가처분취소).

⑥ 국세환급금 및 국세가산금 결정이나 환급 거부 결정은 처분이 아니다(×) 【2019/2016 서울시9급】

☞ 국세환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함)결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니다(대판 88누6436, 국세환급거부처분취소). → 환급세액의 경우에는 각 개별 세법에서 규정한 환급요건에 따라 확정되는 것임

⑦ 특허청장의 상표사용권 설정 등록행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다. 【2020 지방직9급】

☞ 특허청장의 상표사용권설정등록행위는 사인간의 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 준법률행위적 행정행위임. 그러나 특허청장이 일단 등록신청을 수리하여 상표사용권설정등록을 완료하여 버린 경우에는, 설사 등록상표를 사용할 자인 등록권리자가 구 특허등록령 제15조 제1항을 위반하여 단독으로 상표사용권설정등록을 신청하는 등 등록신청절차에 하자가 있어, 구 특허등록령 제34조 제1항 제2 내지 제9 각 호의 1에 해당하는 등록신청의 불수리사유가 있었다고 하더라도 상표권자가 민사소송절차를 통하여 사용권자를 상대로 위와 같은 사유를 들어 상표사용권설정등록 말소등록절차의 이행을 청구할 수 있을 뿐, 행정소송절차를 통하여 특허청장을 상대로 그 등록처분의 취소를 청구할 수는 없다고 보아야 한다(대판 90누9414, 상표사용권설정등록처분취소).

(5) 통지행위

•학문상 행정행위인 준법률행위에 속하는 통지는 처분에 해당한다. 즉 국민의 권리의무관계에 변경을 가져오는 통지는 처분이다.

•그러나 기존의 권리의무관계를 단순히 확인 통지하는 단순한 사실행위는 처분이 아니다.

《 처분으로 인정된 것》

① 대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지는 처분이다(○)【2010국가직9급】

☞ 대집행의 계고는 다른 수단으로써 이행을 확보하기 곤란하고, 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 행정청이 그의 우월적인 입장에서 의무자에게 대하여 상당한 이행 기한을 정하고 그 기한 내에 이행을 하지 않을 경우에는 대집행을 한다는 의사를 통지하는 준법률적 행정행위로 항고소송의 대상인 행정처분이다(대판66누25).

② 법인에 대한 과세관청의 소득처분에 따른 소득금액변동통지는 처분이다(○)

☞ 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인(○)은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자(주주)에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그 때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립하고 확정됨. 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 그 다음달 10일까지 관할 세무서장 등에게 납부하여야 할 의무도 부담함. 만일 이를 이행하지 아니하는 경우에는 가산세의 제재를 받게 됨은 물론이고 형사처벌까지 받도록 규정되어 있음. 따라서 남대문세무서장의 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인(신한생명보험)의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분임(대판 2002두1878, 경정결정신청거부처분취소). → 다만 원천납세의무자(주주)인 소득의 귀속자(×)는 세무서장의 법인에 대한 소득금액변동통지를 다툴 법률상 이익 없음.

③ 기반시설부담금 납부의무자의 환급신청에 대하여 행정청이 전부 또는 일부 환급을 거부하는 결정은 처분이다(○)

☞ 기반시설부담금 부과처분을 할 당시에 이미 납부의무자에게 법에서 정한 공제사유가 있었음에도 행정청(대전 서구청장)이 해당 금액을 공제하지 않은 채 기반시설부담금 부과처분을 하였다면, 그 부과처분의 상대방인 납부의무자는 행정청의 공제의무 불이행을 위법사유로 주장하면서 취소소송을 제기하여 권리구제를 받을 수 있음. 마찬가지로 납부의무자(엑스포 산업개발)가 적법하게 부과된 기반시설부담금을 납부한 후에 법에서 정한 환급사유가 발생한 경우에는 증명자료를 첨부하여 행정청에 환급신청을 할 수 있고, 이에 대하여 행정청이 그 전부 또는 일부 환급을 거부하는 경우에 그 환급 거부결정은 항고소송의 대상인 처분에 해당됨(대판 2016두50990, 가산금반환).

④교통안전공단의 분담금 납부의무자에 대하여 한 분담금 납부통지는 행정처분이다(○) 【2014 국가직9급】

☞ 구 교통안전공단법에 의하여 설립된 교통안전공단의 사업목적과 분담금의 부담에 관한 같은 법 제13조, 그 납부통지에 관한 같은 법 제17조, 제18조 등의 규정 내용에 비추어 교통안전공단이 그 사업목적에 필요한 재원으로 사용할 기금 조성을 위하여 같은 법 제13조에 정한 분담금 납부의무자에 대하여 한 분담금 납부통지는 그 납부의무자의 구체적인 분담금 납부의무를 확정시키는 효력을 갖는 행정처분이다(대판 2000다12716, 부당이득금)

《 처분으로 인정되지 않는 것》

① 구 민원사무 처리에 관한 법률 제19조 제1항에서 정한 사전심사결과 통보가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(×) 【2019 지방직9급】

☞ 사전심사청구제도는 민원인이 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항에 대하여 간편한 절차로써 미리 행정청의 공적 견해를 받아볼 수 있도록 하여 민원행정의 예측 가능성을 확보하게 하는 데에 취지가 있음. 민원인이 희망하는 특정한 견해의 표명까지 요구할 수 있는 권리를 부여한 것으로 보기는 어려운 점, 행정청은 사전심사결과 가능하다는 통보를 한 때에도 구 민원사무처리법 제19조 제3항에 의한 제약이 따르기는 하나 반드시 민원사항을 인용하는 처분을 해야 하는 것은 아닌 점, 행정청은 사전심사결과 불가능하다고 통보하였더라도 사전심사결과에 구애되지 않고 민원사항을 처리할 수 있으므로 불가능하다는 통보가 민원인의 권리의무에 직접적 영향을 미친다고 볼 수 없음. 통보로 인하여 민원인에게 어떠한 법적 불이익이 발생할 가능성도 없는 점 등 여러 사정을 종합해 보면, 구 민원사무처리법이 규정하는 사전심사결과 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다(대판 2013두7834, 사전심사결과통보처분취소).

② 택지개발촉진법상 택지개발사업 시행자의 택지공급방법결정행위는 처분이 아니다(×)

☞ 택지개발사업의 시행자가 건설부장관으로부터 승인을 받아 택지의 공급방법을 결정하였다 하더라도 그 공급방법의 결정은 내부적인 행정계획에 불과하여 그것만으로 원고(태백종합건설 외)외 같은 택지공급희망자의 권리나 법률상 이익에 개별적이고 구체적인 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 피고(한국토지개발공사)가 한국주택사업협회와 한국중소주택사업자협회에 위와 같은 공급방법을 결정하여 이를 통보한 것은 분양계약을 위한 사전 준비절차로서의 사실행위에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 처분은 아님(대판 93누36, 공동주택지공급배정처분취소).

③ 제2차, 제3차의 대집행의 계고처분은 행정처분이 아니다(×) 【2016 서울시9급】 【2012 지방직 9급】 【2009지방직9급/2010국가직9급】

☞ 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고, 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아님(대판94누5144)

④ 공무원의 당연퇴직 인사발령은 처분이 아니다(×) 【2016 국가직9급】 【2012 국가직 9급】 【2012 지방직 9급】

☞ 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니다. 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다(대판95누2036, 당연퇴직처분무효확인).

⑤ 공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정사실과 퇴직연금 수급자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실의 통보는 처분이 아니다(×)

☞ 법령에서 정한 사유의 발생으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된다는 점을 알려주는 관념의 통지에 불과하기 때문임(대판2004두244, 연금지급청구서반려처분취소) → 甲이 공무원 퇴직 후 연금을 수령해 오다가 철차산업주식회사에 취업을 하게 됨. 연금법 개정으로 철차산업에 취업할 경우에 연금액의 일부가 감액됨. 이에 소송을 제기함.

⑥ 건설교통부장관이 행한 국립공원지정처분에 따라 공원관리청이 행한 경계측량 및 표지의 설치는 처분이 아니다(×) 【2017 지방직9급(추가)】 【2014 국가직 9급】

☞ 건설교부장관이 행한 국립공원지정처분은 그 결정 및 첨부된 도면의 공고로써 그 경계가 확정되는 것임. 이 처분에 따라 경주시장이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 공원관리청이 공원구역의 효율적인 보호와 관리를 위하여 이미 확정된 경계를 인식하고 파악하는 사실상의 행위로서 공권력행사로서의 처분이 아님(대판92누2325, 국립공원지정처분부존재확인).

⑦ 주택건설사업이 양도되었으나 그 변경승인을 받기 이전에 행정청이 양수인에 대하여 양도인에 대한 사업계획승인을 취소하였다는 사실의 통지는 처분이 아니다(×)

☞ 주택건설사업계획에 있어서 사실상 내지 사법상으로 주택건설사업 등이 양도·양수되었을지라도 아직 사업주체변경승인을 받기 이전에는 그 사업계획의 피승인자는 여전히 종전의 사업주체인 양도인이고 양수인이 아니라 할 것이기 때문에 사업계획승인을 취소하였다는 사실을 통지한 것만으로는 원고의 법률상 지위에 어떠한 변동을 일으키는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 99두646, 주택건설사업계획승인취소처분취소).

⑧ 국가보훈처장이 독립유공자의 유족 갑에게 한 ‘독립유공자 서훈취소결정’ 의 통지는 처분이 아니다(×)

☞ 서훈은 어디까지나 서훈대상자 본인의 공적과 영예를 기리기 위한 것이므로 비록 유족이라고 하더라도 제3자는 서훈수여 처분의 상대방이 될 수 없고, 구 상훈법 제33조, 제34조 등에 따라 망인을 대신하여 단지 사실행위로서 훈장 등을 교부받거나 보관할 수 있는 지위에 있을 뿐이다. 이러한 서훈의 일신전속적 성격은 서훈취소의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 망인에게 수여된 서훈의 취소에서도 유족은 그 처분의 상대방이 되는 것이 아니다. 그 결정이 처분권자의 의사에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로서 성립하여 효력이 발생한다(대판 2013두2518, 독립유공자서훈취소결정무효확인). → 따라서 취소결정 통지는 처분이 아니다.

⑨ 구 소득세법 시행령 제192조 제1항 단서에 따른 소득의 귀속자에 대한 소득금액변동통지는 처분이 아니다(×)

☞ 세무서장의 법인에 대한 소득금액변동통지는 원천납세의무자(주주, 임원)인 소득 귀속자의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 가져오는 것이 아니므로 처분이 아님. 세무서장의 원천징수의무자(법인, 회사)에 대한 소득금액변동통지는 원천납세의무의 존부나 범위와 같은 원천납세의무자(주주, 임원)의 권리나 법률상 지위에 어떠한 영향을 준다고 할 수 없으므로 소득처분에 따른 소득의 귀속자(주주, 임원)는 세무서장의 법인에 대한 소득금액변동통지의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(대판 2013두9267, 법인세부과처분및소득금액변동통지취소청구).

▸소득의 귀속자(주주)는 소득세 부과처분에 대한 취소소송이나 경정청구를 통해서 소득처분에 따른 원천납세의무의 존부나 범위를 다투어야함(대판 2011두14227).

≪ 소득세법 시행령 제192조제1항 : 법인세법에 의하여 세무서장이 법인소득금액을 결정함에 있어서 처분되는 배당·상여 및 기타소득은 법인소득금액을 결정하는 세무서장이 그 결정일로 부터 15일내에 기획재정부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 한다.≫