재판상 담보공탁의 담보사유 소멸(23회 38문 4,5번지문)

【문38】재판상 담보공탁에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례ㆍ예규 및 선례에 의함) ④ 가압류나 가처분 등 보전처분의 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면, 그 집행채권자는 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다.⑤ 제1심에서 제공한 담보에 관하여는 항소심에서 다시 담보가 제공되었다는 이유로 담보사유가 소멸되었다고 할 수 없으며, 담보를 제공한 당사자의 승소판결이 확정된 경우 또는 그것에 준하는 경우에만 담보의 사유가 소멸하는 것이다. ----------------------------------------[주제] 재판상 담보공탁의 담보사유 소멸---------------------------------------- 1. 민사소송법 관련조문 민사소송법 제117조(담보제공의무)① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. <개정 2010.7.23>② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다. <신설 2010.7.23>③ 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2010.7.23> 제119조(피고의 거부권)담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다. 제120조(담보제공결정)① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.② 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다. 제122조(담보제공방식)담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다. 제123조(담보물에 대한 피고의 권리)피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다. 제125조(담보의 취소)① 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.② 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.③ 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.④ 제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. --> 이상의 조문을 요약하면재판상 담보공탁을 한 경우에 이를 회수하려면 민소법 제125조의 담보취소결정을 받거나 담보권리자의 동의를 받아야 한다는 것이다. 담보취소가 결정되면 더 이상 담보할 이유가 없으므로 그 담보공탁금을 회수하는 것이 당연한 것인데, 중요한 것은 담보취소결정이나 담보권자의 동의가 없으면 담보공탁금을 회수할 수 없다는 점이다. 2. 보전처분 채권자의 손해배상책임 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.(출처 : 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결) 3. 2차에 걸친 담보공탁과 항소심 종결 전 1차 공탁금의 출급 가부〔1992. 1. 23. 법정 제175호(공탁선례 1-205)〕 근저당권설정등기의 채무자로서 부동산임의경매절차 진행중 근저당권설정등기말소등기청구소송을 제기하면서 보증공탁을 하고 제1심 판결선고시까지 경매절차정지결정을 받았으나 패소한 후, 항소하면서 다시 보증공탁을 하고 항소심 판결선고시까지 경매절차정지결정을 받아 현재 항소심 계속중인 경우, 2차에 걸친 공탁은 각기 당해 심급에 관한 채권자의 손해를 담보하는 것이다.따라서 1심에서 제공한 담보에 관하여는 항소심에서 다시 담보가 제공되었다는 이유로 담보사유가 소멸되었다고 할 수 없으며, 담보를 제공한 당사자의 승소판결이 확정된 경우 또는 그것에 준하는 경우에만 담보의 사유가 소멸하는 것이다.그러므로 공탁자는 담보권리자의 동의가 있는 경우를 제외하고는 공탁자의 승소판결이 확정되거나, 패소의 경우에는 소송의 완결 후 담보권리자가 권리행사 최고기간 내에 그 행사를 하지 않는 경우에 비로소 담보취소결정을 받아 공탁금을 회수할 수 있다.