형법 기본서 내용 중에 몇 가지 질문.

[judge]

1. 합동강간(p218)

(1) p218에 2002도7477가 소개되고 있는데요 여기서 판례가 갑과 을에 강간죄와 강간상해죄의 공동정범을 인정하였다고 나오는데, 형법상 강간을 인정했다는 것인지요? 성폭상 합동강간이 맞을 거 같아서 여쭤봅니다.

(2) 또한 법무관님 교재에서는 이러한 판례에 대해 공동가공의사와 사실이 없다고 보아 갑과 을은 단독범이 되어야 한다는 비판이 실려있는데요, 04도2870사건에서도 판례는 3인의 피고인이 3인의 여고생을 각각 강간한 사건에서 3인에 대한 합동강간을 인정했는데 동일한 비판을 할 수 있는건지요?

(3) 이처럼 판례를 비판하는 견해가 유력한(?)견해인지 궁금합니다, 가지고 있는 책에서는 이 판례에 대한 비판을 찾을 수 없고 더구나 판례를 검색해 보니 갑과 을이 피해자 a,b를 각각 간음한 뒤에 갑은 나아가 을의 간음상대였던 b까지 강간한 것으로 나오던데요..판례에 대한 비판이 답안지에 적시해도 될 만큼 유력한 건지 궁금합니다.

2. "부진정"목적범에서 목적없고 고의있는 도구를 이용한 경우 간접정범의 성부(p234)

(1) 각주19에 보면 영리목적을 가진 갑이 영리목적 없는 을에게 미성년자A를 유인해오게 한 경우, 갑은 [미성년자유인죄의 교사범]이 아니라 [영리목적약취유인죄의 간접정범]이 된다고 나와 있는데요, 이게 일반적 견해(내지 풀이방법)인지 궁금합니다.

왜냐하면 교과서들이나 법무관님의 교재를 보더라도 "신분"을 논할 때는 ["진정"신분범에서 신분 없는 도구를 이용한 경우]라는 목차하에 간접정범을 논하고 있지, "부진정"신분범에 대해서는 간접정범을 논하고 있지 않는데요..

이것은 "부진정"신분범에서는 피이용자에게 범죄가 성립하므로 이용자에게 그에 대한 교사범을 인정하면 그만이라고 교수님들이 생각하기 때문이 아닌지 해서요..그게 아니라면 굳이 "진정"신분범이라고 쓸 거 없이 "신분범"이라고만 쓰면 될테니까요...(물론 목적이 신분은 아니지만 동일선상의 논의니까요)

(2) 법무관님 케이스 p165 각주2)를 보더라도 피이용자가 영리목적을 인식하지 못한 경우는 간접정범을 인정하는 것이 "일반적"이라고 했는데 그렇다면 갑이 을에게 A를 살해해달라고 청부하면서 A가 본인의 父임을 숨긴경우 갑은 존속살해죄의 간접정범, 을은 보통살인죄가 된다는 식인데 이런 사례는 대부분 존속살해죄 교사범(33단서), 보통살인죄로 구성하고 있는 듯 해서요..

(3) 그리고 교과서들이 비방목적 있는자가 비방목적 없는 자를 이용한 경우 309조의 간접정범을 인정하긴 하나 그것은 위전착이나 위법성조각으로 피이용자에게 범죄가 성립안 된다는 걸 전제해서이지 피이용자에 범죄가 성립하는 경우까지 고의있는 도구 이용이론을 들어 간접정범을 인정하는 건 아니지 않은가 하는 생각이 듭니다..

(4) 또한 34조 개정역시 "정범으로 처벌되지 아니하는 자"라고 개정되는 걸로 보아서 피이용자가 가감적 관계에 있는 어떠한 범죄에 "정범"이 된다면 간접정범을 인정안하는 게 다수의 견해가 아닌지 하는 생각도 들구요..

(5) 결국 케이스집p164같은 사례가 나왔을 경우 법무관님 풀이대로 푸는 게 아직은 좀 위험한(?)게 아닌지 아니면 일반적인 견해이므로 그렇게 풀면 되는 것인지 궁금합니다...제 생각엔 자꾸 그냥 교사범으로 가야할 거 같아서요..(물론 근거없이 그냥 기분입니다만..--, 제 생각에도 불법을 모두 평가해야 한다는 법무관님 말이 맞는 거 같기는 한데 답안지에 쓸 수 있는건지가 궁금해서 여쭤보는 겁니다. 교과서들에게 느껴지는 분위기는 교사범으로 가야할 듯 해서요..)

만약 법무관님 풀이대로 풀면 되는 거라면 피이용자가 이용자의 영리목적을 알은 경우는교사로 가고, 몰랐던 경우는 간접정범으로 가면 되나요? 아니면 양자모두 간접정범으로 가야되는지요..

3. 연속범은 상습범이 될 수 없는지(p276)

연속범을 포괄일죄로 인정하면 안 된다고 하며 "상습범과 유사함에도 불구하고~관대하게 취급하는 것은 납득하기 어렵다."고 하는데요, 그렇다면 연속범을 포괄일죄로 보는 견해에서 어떠한 행위를 연속범으로 파악할 경우 상습범인정을 하지 못하는 건가요?

예를들어 케이스집p195 에서 직원이 "3년째 근무하면서 매월마다 휘발유를 일정량 빼돌려"왔는데 전 이게 연속범이 되면서 상습절도가 된다고 생각했거든요..그래서 특가법으로..연속범이라서 포괄일죄라고 하면서 동시에 상습절도라고 하면 모순된 게 되는 건지요...

5. 사용절도로 점유를 취득한 물건을 장물아비에게 매각한 경우(케이스집 p244)

수업시간에 매수인이 장물인 정을 몰랐으면 사기죄가 성립하여 매각대금은 당연히 장물이지만, 매수인이 장물아비인 경우 매각대금에 대해 대체장물논의를 해주어야 한다고 하셨는데요..

사안을 보면 매각행위가 사기죄는 아니더라도 소유자에 대한 점유이탈물횡령죄가 되는데 그렇다면 매각대금의 장물성도 이러한 횡령행위로서 생기는 것이 아닌지요? 대체장물의 장물성 논의 필요없이요..(매각행위 자체가 횡령행위 니까요) 아니면 점유이탈물횡령죄의 피해자는 매각행위와 무관한 3자이므로 대체장물 논의가 필요한 건지..장물부분이 어려워서 모르겠어요..

6. 자기명의로 부정발급한 신용카드 사용, 사취(혹은 갈취)한 타인의 신용카드 사용시 죄수..

법무관님 기본서에 보면 자기명의로 부정발급한 카드를 사용한 것은 선행의 처분행위 때문에 구성요건해당성이 없다고 하고 케이스29번을 보면 갈취한 타인의 신용카드로 물품구입한 것 역시 같은 논리로 구성요건해당성이 없다고 하는데요..

현금인출의 경우는 절도의 문제인데 절도는 하자있는 양해더라도 구성요건이 조각되므로 위의 논리가 맞는 거 같은데요, 물품구입의 경우는 사기죄의 문제이고(따라서 피해자의 양해로 구성요건이 조각될 수도 없고) 또 피기망자가 카드를 발급한 카드회사나 카드를 사취당한 타인이 아니라 이들과 별개의 인물인 가맹점들이므로 사기죄가 구성요건 해당성이 없다는 것이 좀 이상하다는 생각이 듭니다..

판례역시 갈취한 카드로 "현금인출"한 사안에서 공갈죄 일죄를 인정했지, 그 사안에서는 "물품구입"의 문제는 없는 거 같더라구요...(이재상 교수님 케이스 집에는 부정발급의 경우 부정발급한 사기죄와 물품구입한 사기죄의 실체적 경합이라고 나왔더라구요)

선행의 승낙때문에 이후의 사용이 물품구입이건 현금인출이건 구성요건 해당성이 없다는 법무관님 서술이 양이 적은 답안지에 쓰기도 좋고 간명해 보일 거 같아서 끌리긴 하는데요, 이것도 역시 좀 불안한 마음이 들어서..^^;;(특히 사용행위에 대해 사기니 절도니 막 논해주고서 마지막에 와서 실은 구성요건에 해당할 여지가 없었던 거야 이러면 좀 맥빠진 답안이라고 혼나는 거 아닌지 싶기도 하고...) 학계에서 주장되고 있는 견해인지 법무관님의 견해인지 궁금합니다...

설 첫날 부터 공개강의 하시던데, 새해 복 많이 받으세요...^^(질문이 너무 많아 죄송합니다..1순환 때 형법을 못 해서 이번주까지 형법을 보고 있어서요..이해해 주세요..ㅠ.ㅠ)