Hart's "Persistent Questions" - The Concept of Law

[dhleepaul]

법의 개념저자언어시리즈장르게시자발행일

초판

H. L. A. 하트

영어

Clarendon 법률 시리즈

법철학

옥스퍼드 대학 출판부

1961

법의 개념은 법률 철학자 H. L. A. Hart의 1961 년 책이자 그의 가장 유명한 작품입니다. [1] 법의 개념은 Hart의 법 실증주의 이론 (법은 인간이 만든 규칙이며 법과 도덕 사이에는 내재적이거나 필연적인 연결이 없다는 견해)을 분석 철학의 틀 내에서 제시합니다. Hart는 기술 사회학과 분석 법학의 이론을 제공하려고 노력했습니다. [2] 이 책은 법의 본질, 법이 규칙인지 여부, 법과 도덕의 관계와 같은 여러 전통적인 법학 주제를 다룹니다. Hart는 법을 사회적 맥락에 배치하는 동시에 법률 용어에 대한 엄격한 분석 능력을 남겨 둠으로써 이러한 질문에 답하는데, 이는 사실상 "영국 법학을 편안한 잠에서 깨어나게" 했습니다. [3]

Hart의 책은 "분석적 법철학의 가장 영향력 있는 텍스트 중 하나"[4]이자 "관습법 세계에 등장한 분석적 법학의 가장 성공적인 저작"으로 남아 있습니다. [5] 니콜라 레이시(Nicola Lacey)에 따르면, 『법의 개념』은 출간된 지 40년이 지났지만, "분석법학을 가르치기 위한 주요 참고 자료로 남아 있으며, 켈젠의 『순수 법 이론』 및 『법과 국가의 일반 이론』과 함께 분석 전통에서 법학 연구의 출발점이 되고 있다. [6]

배경[편집]

법의 개념은 1952 년 Arthur Goodhart의 은퇴 후 Hart가 Oxford 법학 교수로서 초기 강의에서 등장했습니다. [7][8] 이 책에서 확장된 Hart의 초기 법률 강의 중에는 "Definition and Theory in Jurisprudence"라는 제목의 1953년 에세이가 있습니다. [9] 오스틴의 법실증주의, 법과 도덕의 분리, 그리고 법규칙의 열린 질감에 대한 Hart의 논의는 1957년 4월 하버드 로스쿨에서 열린 올리버 웬델 홈즈의 강연 "실증주의와 법과 도덕의 분리"라는 제목에서 볼 수 있다.[10] 이 책은 법적 실증주의에 대한 정교한 견해를 발전시켰다.

이 책에서 발전된 아이디어는 다음과 같습니다.

• 법은 제재에 의해 뒷받침되는 주권자의 명령이라는 존 오스틴의 이론에 대한 비판.
• 1차 법적 규칙과 2차 법적 규칙의 구별로, 1차 규칙은 행위를 규율하고 2차 규칙은 1차 규칙의 생성, 변경 또는 소멸을 허용합니다.
• 법과 규칙에 대한 내부 및 외부 관점의 구별, 막스 베버 (Max Weber)의 사회 학적 관점과 법적 관점 사이의 구별에 가깝고 영향을받습니다.
• 법의 권위를 가진 규범과 그렇지 않은 규범을 구별하는 사회적 규칙인 인식의 규칙에 대한 아이디어. Hart는 인정의 규칙을 Hans Kelsen의 '기본 규범'(독일어: Grundnorm)에서 진화한 것으로 보았습니다.
• 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)이 일반적으로 법실증주의(legal positivism)를 비판하고, 특히 하트(Hart)가 저서 《권리를 진지하게 받아들이기(Taking Rights Seriously)》, 《원칙의 문제(A Matter of Principle)》, 《법의 제국(Law's Empire)》에서 법에 대해 설명한 것을 비판한 것에 대한 답변이다.

끊임없는 질문[편집]

Hart는 "Persistent Questions"라는 제목의 장으로 The Concept of Law를 시작합니다. 이 장에서 그는 "세 가지 반복되는 문제"라고 설명하는 것을 제시합니다. [11] Hart는 법 이론에 대해 다음과 같은 세 가지 질문을 되풀이합니다: "법은 위협에 의해 뒷받침되는 명령과 어떻게 다르며, 어떻게 관련되어 있습니까? 법적 의무는 도덕적 의무와 어떻게 다르며, 도덕적 의무와 어떤 관련이 있는가? 규칙이란 무엇이며, 법은 어느 정도까지 규칙의 일인가?"

오스틴의 "명령 이론"[편집]

논의의 출발점은 존 오스틴(John Austin)의 "명령 이론(command theory)"에 대한 하트의 불만이다: 법은 위협에 의해 뒷받침되는 명령이며, 그 적용에 있어서 어디에나 존재해야 한다고 주장하는 법학 개념이다. Hart는 Austin의 이론을 은행에서 총격범의 역할에 비유하고 총격범의 명령과 법에 의해 이루어진 명령 사이의 차이점을 확립하려고 합니다. (예를 들어, 총을 쏜 범인은 우리에게 복종을 강요하지만 우리는 그에게 복종하고 싶지 않을 수 있다. 어쩌면 율법에 대한 순종은 다른 느낌으로 올 수도 있다.)

Hart는 이러한 세 가지 중요한 차이점을 식별합니다: 내용, 출처 및 범위. 내용적으로 볼 때, 모든 법이 강제적이거나 강제적인 것은 아니다. 일부는 촉진적이어서 계약 및 기타 법적 관계를 생성할 수 있습니다. 기원의 관점에서 볼 때, 모든 법률이 제재에 의해 뒷받침되는 주권자의 명령은 아닙니다. 일부는 관습 규칙이나 헌법 규칙과 같이 국민 자신이 만든 규칙입니다. 범위 측면에서 모든 법률이 일반적이고 추상적인 것은 아닙니다. 일부는 사법적 결정이나 행정 명령과 같이 구체적이고 구체적입니다.

오스틴은 모든 법체계에는 법의 영향을 받지 않으면서도 법을 제정하는 주권자(범위)가 있어야 한다고 믿었는데, 이를테면 은행 현장의 총잡이가 명령의 유일한 원천이며 다른 사람의 명령에 복종하지 않는 것과 같다. Hart는 이것이 법에 대한 부정확한 설명이라고 주장하면서, 법률은 여러 출처를 가질 수 있으며 입법자는 종종 그들이 만든 법률에 종속된다는 점을 지적합니다. Hart는 Austin의 "명령 이론"과 달리 법률은 강제적 명령보다 훨씬 더 넓은 범위를 가지고 있음을 알려줍니다. 종종 법률은 시민들이 법적 효력이 있는 유언장이나 계약서의 작성과 같은 권위 있는 행위를 수행할 수 있도록 허용하고 있습니다.

사회적 습관과 규칙[편집]

Hart는 사회적 습관(사람들은 습관적으로 따르지만 습관을 깨는 것이 불이익을 가져오지 않는 경우 - 예를 들어 목요일에 영화관에 가는 것)과 사회적 규칙(규칙을 어기는 것이 잘못된 것으로 간주되는 경우 - 예를 들어 교회에 들어갈 때 모자를 벗는 것을 소홀히 하는 것)을 구분합니다. 우리는 어떤 의미에서 사회적 규칙에 묶여 있다고 느끼며, 법은 종종 사회적 규칙의 한 유형처럼 보인다. [복사 편집 필요]

이것에 대한 두 가지 관점이 있습니다 : 사람들이 규칙적으로 규칙에 복종하는 경향이있는 독립적으로 관찰 가능한 사실 인 외적 측면과 비판적 반성적 태도로 알려진 어떤 의미에서 규칙을 따라야 할 의무가 있다는 개인의 느낌 인 내적 측면. 바로 이러한 내적 감각으로부터 법은 그 규범적 질을 획득한다. 규칙에 대한 대중의 복종을 효능감(efficacy)이라고 부른다. 어떤 법도 대다수 국민이 따르지 않으면 효력이 있다고 말할 수 없다. 비록 법체계가 발달된 현대 국가의 평범한 시민은 내적 측면을 느끼고 법을 따르지 않을 수 없을지 모르지만, 사회/국민의 공무원들이 내적 측면을 갖는 것이 더 중요한데, 왜냐하면 그들이 원한다면 헌법 조항을 따라야 하기 때문이다. 그들은 책임 없이 무시할 수 있습니다. 그러나 공무원은 내부 측면을 사용하고 표준을 다른 공무원의 행동을 안내하는 것 외에도 자신의 행동을 안내하는 것으로 받아들여야 합니다.

Hart의 경험적 법 체계 in The Concept of Law[편집]

Hart는 법이 기본 규칙(행동 규칙)과 보조 규칙(권한을 부여하는 규칙)의 결합이라고 믿었습니다. [12][13]

기본 규칙[편집]

기본 규칙은 일반적인 사회 행위를 규율하는 규칙 또는 법률입니다. 따라서 기본 규칙은 법적 의무와 이를 불복종할 때의 결과를 구성합니다. 기본 규칙의 좋은 예는 살인을 금지하는 법입니다. 그것은 사람을 죽이는 것을 금지하고 범죄를 저지르거나 저지르려고 시도하고 공모하는 것에 대한 결과를 부과합니다. [14]

2차 규칙[편집]

2차 규칙은 주권을 창출할 수 있는 힘을 부여한다. 또한 기본(및 보조) 규칙을 변경, 수정 또는 시행할 수 있는 권한을 부여합니다. [15] 2차 규칙은 1차 규칙이 할 수 없는 법 체계의 세 가지 주요 쟁점, 즉 (1) 법의 불확실성, (2) 법의 비효율성, (3) 법의 정적 질에 맞서 싸운다. 각 종류의 보조 규칙은 이 세 가지 문제 중 하나를 개별적으로 해결하지만 모두 상호 의존적입니다. [16] Hart는 2차 규칙을 세 가지 유형, 즉 인식의 규칙, 변화의 규칙, 판단의 규칙으로 나눕니다. [17]

인식의 규칙[편집]

Hart는 기본 규칙 체제의 불확실성에 대한 해결책은 인식의 규칙이라고 말합니다. [18] 인정 규칙은 모든 규칙의 유효성을 지배하는 표준 및 요구 사항의 모음입니다. 따라서 인정의 규칙은 새로운 규칙을 검증함으로써 새로운 규칙에 힘을 부여합니다. 규칙이 유효하려면 인식 규칙에서 제공하는 모든 테스트를 통과한 것으로 인식해야 합니다. [19]

변화의 규칙[편집]

파레토 최적으로 분류할 수 있는 법률 체계는 없습니다. 차선책은 시스템이 정적 품질로 유지되지 않고 대신 동적이고 점진적인지 확인하는 것입니다. 기본 규칙 체제의 정적 품질에 대한 해결책은 변화의 규칙입니다. [20] 일반적으로 변화의 규칙은 1차 및 2차 규칙의 생성, 소멸 및 변경의 권한을 부여하고 금지합니다. "부여된 권한은 다양한 방식으로 제한되지 않거나 제한될 수 있으며, 규칙은 입법할 사람을 지정하는 것 외에도 입법에서 따라야 할 절차를 다소 엄격한 용어로 정의할 수 있다." 앞서 언급했듯이 변경 규칙은 다른 규칙과 상호 의존적입니다. Hart는 "변화의 규칙과 인식의 규칙 사이의 긴밀한 연결"을 강조합니다. 변경 규칙이 존재하는 경우, 인정 규칙은 "입법과 관련된 절차의 모든 세부 사항을 참조할 필요는 없지만, 규칙의 식별 기능으로서 입법에 대한 참조를 반드시 포함할 것"입니다. [21]

판결 규칙[편집]

판결의 규칙은 그것의 확산된 사회적 압력의 비효율성을 시정하기 위한 것이었다. 판결 규칙은 개인이 특정 경우에 주요 규칙이 위반되었는지 여부에 대해 권위 있는 결정을 내릴 수 있는 권한을 부여합니다. [22] 판결 규칙은 사법부의 선출과 절차를 규율합니다. 그러나 누가 판결을 내리는가와 그들이 어떤 법을 판결하느냐가 뒤섞여 있다. [23] 그 논리에 따르면, 변화의 규칙과 마찬가지로 판결의 규칙도 일종의 인정 규칙에 의해 보완되어야 한다. 따라서 "관할권을 부여하는 규칙은 법원의 판결을 통해 주요 규칙을 식별하는 인정의 규칙이 될 것이며, 이러한 판결은 법의 '원천'이 될 것"입니다. [24]

다른 법학 철학자들[편집]

• 존 오스틴
• 로널드 드워킨
• 던컨 케네디
• 존 피니스
• 제레미 벤담
• 막스 베버(Max Weber)
• 한스 켈젠
• 칼 슈미트

각주[편집]

1. ^ "H.L.A. Hart's The Concept of Law". 《H.L.A. Hart's The Concept of Law》.
2. ^ 레이시, 니콜라 (2006). H.L.A. 하트의 삶. 옥스포드 : Oxford University Press. p. 225. doi:10.1093/acprof:oso/9780199202775.003.0010입니다. ISBN 9780199202775.
3. ^ Postema, Gerald (2011). 엔리코 파타로 (ed.). 20 세기의 법 철학 : 관습법 세계. 법철학과 일반법학에 관한 논문. Vol. 11. 스프링거. 261쪽.
4. ^ ↑ Marshall, Richard (2012년 7월 6일). 2015년 12월 12일에 확인함. ↑ "The Endless Search For Truth: Richard Marshall interviews Andrei Marmor". 《The Endless Search For Truth: Richard Marshall interviews Andrei Marmor》. 3:AM 매거진. 2019년 6월 8일에 원본 문서 에서 보존 된 문서 . 2013년 9월 19일에 확인함.
5. ^ 심슨, AW 브라이언 (2011). '법의 개념'에 대한 고찰. 옥스퍼드 대학 출판부. p. 1. ISBN 978-0199693320입니다.
6. ^ 레이시, 니콜라 (2006). H.L.A. 하트의 삶. 옥스포드 : Oxford University Press. p. 224. doi:10.1093/acprof:oso/9780199202775.003.0010입니다. ISBN 9780199202775.
7. ^ Hart, HLA (1988년). "여덟 가지 질문에 대한 답변". Duarte d' Almeida, Luis에서; 에드워즈, 제임스; Dolcetti, Andrea (eds.). HLA Hart의 The Concept of Law를 읽습니다. Oxford: Hart Publishing (2013년 출간). ISBN 1782252169. OCLC 884479238.
8. ^ 레이시, 니콜라 (2006). H.L.A. 하트의 삶. 옥스포드 : Oxford University Press. p. 222. doi:10.1093/acprof:oso/9780199202775.003.0010입니다. ISBN 9780199202775.
9. ^ Hart, HLA (1953년). "법학의 정의와 이론". 법학과 철학에 대한 에세이. Oxford : Clarendon Press (1983 년 출판). 피. 19. ISBN 9780191018725.
10. ^ 하트, H. L. A. (1958). "실증주의와 법과 도덕의 분리". 하버드 로 리뷰(Harvard Law Review). 71 (4): 593–629. 도:10.2307/1338225. ISSN 0017-811X입니다. JSTOR 1338225.
11. ^ 하트, H. L. A. (1961). 법의 개념. Oxford University Press(2012년 출판). 피. 13. ISBN 9780199644698.
12. ^ Hart, H.L.A. (1994년). 법의 개념 (2d ed.). 94쪽.
13. ^ 애보트, 케네스 W.; 케오헤인, 로버트 O.; 모라브식, 앤드류; 학살, 앤-마리; 스니달, 던컨 (2000). "합법화의 개념"(PDF). 국제기구. 54 (3): 401–419. 도:10.1162/002081800551271. ISSN 1531-5088입니다. S2CID 16285815. 2005년 1월 20일에 원본 문서에서 보존된 문서.
14. ^ 하트 1994, p.93
15. ^ 하트 1994, p.93-120
16. ^ 하트 1994, p.93-97
17. ^ 하트 1994, p.93-120
18. ^ 하트 1994, p.94
19. ^ Hart 1994, p.103 (하트 1994, p.103)
20. ^ 하트 1994, p.95
21. ^ 하트 1994, p.96
22. ^ Hart 1994, p.96-97 ("판결할 개인을 식별하는 것 외에도, 그러한 규칙은 따라야 할 절차도 정의할 것이다")
23. ^ Hart 1994, p.96-97 (Hart는 "법원이 규칙이 깨졌다는 사실에 대한 권위 있는 결정을 내릴 수 있는 권한을 부여받았다면, 이는 규칙이 무엇인지에 대한 권위 있는 결정으로 간주되는 것을 피할 수 없다"고 강조한다.)
24. ^ Hart 1994, p.96-97 (Hart는 "판결의 규칙을 가진 체계는 필연적으로 기본적이고 불완전한 종류의 인정 규칙에도 전념한다"고 강조한다.)

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