초등학교 5학년 여학생인 피해자의 소매를 잡아 당긴 행위가 약취유인죄에 있어서 실행의 착수에 해당되는지 여부

[바다와호수]

2009도3816.pdf

[대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결]

사안의 개요

▶ 피고인은 2008. 12. 20. 06:00경 부산 범일동 소재 인력시장에 일을 구하러 나갔는데, 일감이 없어 평소 알고 지내던 인부들과 함께 막걸리와 소주 등을 마셔 상당히 취한 상태에서 집으로 가기 위하여 버스를 탄 후 ○○교회 앞에서 하차하였다.

▶ 한편, 같은 날 08:12경 ○○교회 횡단보도 앞에서 ○○초등학교 5학년생인 피해자 ○○○은 같이 등교할 친구 ◇◇◇를 기다리고 있었는데, 피고인이 갑자기 다가가 피해자의 오른쪽 점퍼 소매를 잡아당기며 ‘가자’고 하자 피해자가 그 팔을 뿌리치고 옆으로 비켜셨다. 피고인은 다시 피해자의 뒤편 바닥에 앉아 피해자에게 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말을 하였다.

▶ 검사는 이에 대하여 피고인이 피해자를 간음할 목적으로 약취하려 하였으나 피해자가 거부하면서 경찰에 신고하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다고 의율하여[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취ㆍ유인등) 미수] 기소하였다.

소송의 경과

▶ 제1심

 - 피고인에게 유죄를 인정(다만, 심신미약 감경, 미수 감경을 적용)

▶ 제2심

 - 몸도 제대로 가누지 못할 정도로 술에 취한 피고인이 단순히 ‘가자’고 말하면서 피해자의 잠바 소매를 잡았다고 하여 위 행위 자체를 약취행위에서 말하는 ‘상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있는 정도의 폭행행위’라고 평가할 수 없고, 달리 피고인이 약취행위에 해당하는 실행행위를 하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고

대법원의 판단

▶ 법리

 - 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말한다.

 - 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니한다.

 - 약취행위에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.

▶ 판단

 - 피고인이 위험에 대한 대처능력이 미약한 초등학교 5학년 여학생인 피해자의 소매를 잡아끌면서 ‘우리 집에 같이 자러 가자’라고 한 행위는 그 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 폭행에 충분히 해당하고, 또한 약취의 의사도 인정된다.

 - 따라서 피고인에게 약취행위에 해당하는 실행행위가 있다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취한 상태였다고 하더라도 버스에서 내려 집으로 가는 중이었다는 점 등의 사정에 비추어 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보기 어려운 이상 이를 이유로 약취행위의 실행행위를 부정할 수는 없다.

▶ 참고 판결

 - 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결