1. 쟁점 -전세권이 말소기준 권리가 되느냐 아니냐의 여부 집합건물등 공동주택과 다가구주택의 전부 또는 일부에 전세권이 설정시 전세권의 말소기준 권 리 해당여부 -전세권자의 전대차나 소유자가 재임대시 새로운 임차인의 대항력의 취득여부 민법 제303조 (전세권의 내용) ①전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.<개정 1984·4·10> ②농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.
제318조 (전세권자의 경매청구권) 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다.<개정 1997.12.13, 2001.12.29>
2. 문제의 소재 낙찰시 임차권등 다른 권리가 물권인 선순위 전세권을 침해하여 양립할 수 없는지 아니면 전세권을 침해하지 아니하여 양립이 가능한지 여부를 구체적 사실관계에 따라 개별적으로 검토할 사안으로 획일적으로 전세권이 말소기준 권리에 해당된다 또는 않된다 라고 논할 수는 없다고 사료됨 3. 쟁점에 대한 검토 가. 전세권과 임차권의 양립여부 및 이에 따른 대항력의 존속 여부 물권은 채권에 우선하고 물권과 물권간에는 먼저 성립한 물권이 우선하며, 채권은 모두 평등함 그래서 전세권인 물권은 원칙적으로 채권인 임차권이 침해할 수 없고(물론 임차인의 최우선 변제권은 법정 담보물권임), 후순위의 다른 물권도 선순위의 전세권을 침해 할 수 없음 따라서 전세권을 침해하지 않는 채권등의 권리는 전세권과 양립할 수 있고, 후순위의 물권은 선순위의 전세권을 침해할 수 없음 위와 같은 물권인 전세권과 채권인 임차권의 일반적 성격으로 인하여 다음과 같은 결론이 도출될 수 있을 것임 -다가구 주택에서 2층은 전세권을 설정하고 1층은 채권적 임대차 계약이 체결된 후 근저당권이 설정된 다음 근저당권자에 의해 임의경매가 진행시 전세권보다 후에 성립한 1층의 임차권은 2층부분에만 설정된 전세권을 침해하지 않아 전세권과 양립이 가능하기 때문에 낙찰이 되더라도 전세권의 침해소지가 없어 대항력이 유지되어 동 임차권보다 후순위의 근저당권자에게 대항력을 주장할 수 있는 것으로 사료됨 -한편 선순위 전세권설정 후 소유권가등기(담보가등기 아님)나 가처분 등기가 설정되고 그후 설정된 근저당권자에 의해 임의경매가 진행중에 전세권자가 적법한 배당요구를 하면 후순위인 소유권 가등기나 가처분 등기도 소멸되어야 전세권자는 전세금을 환가후 충분히 배당을 받을 수 있지만, 만약 소유권가등기 등이 낙찰자에게 인수된다면 전세권자는 후순위로 설정된 가등기 등으로 인하여 사실상 배당을 받을 수 없어 선순위의 물권인 전세권이 침해되는 결과를 초래하기 때문에 이 경우에는 전세권의 소멸로 인해 가등기 등도 동시에 소멸되는 것으로 보아야 함. 그러나 전세권자가 배당요구를 하지 아니하면 전세권은 그대로 유지되어 후순위 가등기권자 등에게 영향을 미치지 않아 이 경우 낙찰이 되어도 전세권 및 가등기 등은 말소되지 않고 낙찰자가 인수하는 것으로 사료됨 따라서 전세권이 말소기준 권리가 되느냐 않 되느냐의 여부는 물권인 전세권의 일반적 성격을 감안하여 구체적 사실관계에 따라 상대적, 개별적으로 파악을 하여야 하지 획일적으로 말소기준 권리가 된다 또는 않된다고 단정할 수 없는 바, 말소기준 권리 해당성의 논쟁보다는 전세권과 양립이 가능한 권리로서 낙찰 후에도 존속되어 낙찰자에게 인수되는 권리인지, 아니면 존속하면 선순위 전세권의 침해를 초래하므로 결국 전세권의 소멸과 운명을 같이 하여 소멸되어 인수되지 않는 권리인지 여부가 논의의 실익이 있다고 사료됨 나. 전세권자가 임차권 양도,전대시 양수인등은 소급하여 대항력을 취득 전세권자는 전세권을 독자적으로 처분할 수 있으므로 전세낸 부분을 전세권설정자(소유자)의 동의없이 (전세권부 임차권을) 타인에게 양도하거나 전대할 수 있다고 사료됨 이 경우 임차권의 양수인이나 전차인은 전세권의 설정등기 일자로 소급하여 대항력을 유지하는 것으로 사료되며, 이는 채권적 전세에서 임대인의 동의로 임차권의 양도나 전대시 양수인 또는 전차인의 대항력이 양도인등이 대항력을 취득한 시점으로 대항력이 소급하는 것과 같은 이치라고 사료됨 다. 전세권이 설정된 부분을 소유자가 무단으로 타인에게 임대해 준 경우 전세권은 물권으로서 전세권자는 전세부분에 대해 독점적인 사용권 및 점유권을 가지므로 설정자가 후에 동일부분을 타인에게 채권적 임대를 해준 경우 동 새로운 임차인은 전세권자의 점유권을 침해해서 점유를 할 수 없으므로 전세권자의 동의없는 점유는 불법점유가 되어 전세권자는 임차인을 상대로 점유배제 청구권등을 행사할 수 있음 이 경우 임차인은 임대차계약후 주민등록 전입신고 까지는 가능하다고 하더라도 전세권자의 동의없이는 주택을 점유할 수 없고 설령 점유하더라도 전세권자의 동의없는 점유는 전세권자의 점유권을 침해하는 불법점유가 되어 대항력의 요건인 적법한 점유가 인정되지 아니하여 임차인은 대항력 요건을 갖추지 못한 임차인이 될 수 있음 따라서 새로운 임차인이 전세권자의 동의를 얻어 점유를 이전 받아 점유를 한다면 적법한 점유로인정되어 소유자와의 임대차계약 + 적법한 점유+ 전입신고로 되어 대항력 요건을 확보하는 것으로 사료됨 이 경우 낙찰되면 전세권자는 새로운 임차인에게 점유권은 허락하였으나 전세권을 침해하는 것 까지는 허락하였다고 보기는 어려우므로 낙찰시 결국 임차인의 대항력은 인정되지 아니하여 말소되는 것으로 사료되나 한편으로는 전세권자가 점유뿐만 아니라 전세권의 침해를 용인하였다고볼 여지도 있어 이 경우 대항력이 인정되어 자신의 전세금을 충분히 배당을 못 받는 결과가 되고 낙찰자는 대항력있는 임차권을 인수하게 될 여지도 있음. 그러나 전자와 같이 전세권에 대항을 못하는 말소되는 임차권으로 보는 것이 타당하다고 사료됨 부연하면 전세권자의 허락이 없는 한 동일부분을 목적으로 선순위 전세권자의 점유권과 후순위 임차권자의 점유권은 상호 양립이 불가능하여 후순위 임차인의 점유는 전세권자의 점유를 침해하는 불법점유로서 대항력 요건인 적법한 점유를 인정받을 수 없다고 사료됨 |