서울시의 도로점용허가 청원에 대한 답변서 검토 - 첫번째 수정추가

[해변의카프카]

(08.01 추가 내용) 맨 아래에 법제처 법령해석사례 추가했습니다. 꼭 읽어보시기 바랍니다.

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지난 화요일(2013.07.30.)에 서울시에서 등기로 청원에 대한 답변서가 도착했습니다. 서울특별시장(보도환경개선과) 명의의 등기로 왔기에 나름 기대를 가지고 조심스레 봉투를 뜯고 답변서를 읽었는데, 그 내용은 매우 실망스러웠습니다.

내용을 다시 한 번 꼼꼼히 읽어 본 후에는, 안타까움과 함께 허탈감이 밀려들었습니다. 먼저 저와 같이 많은 기대를 가지고 서울시장에게 청원서를 보냈던 분들이 이 답변서를 읽은 후 느끼실 실망감에 대한 안타까움이었습니다. 그리고 허탈감은 답변서를 어떤 분이 쓰셨는지 모르지만, 그 관련 내용을 제대로 파악하지 못하고 이런 중요한 청원에 대한 답변서를 무책임하게 발송한 것에 대한 허탈감 이었습니다.

어디까지나 저의 개인적인 소견이지만, 서울시의 답변서에는 여러 가지 모순과 잘못된 판단이 있다고 생각했습니다. 그래서 잠깐 직접 서울시 보도환경개선과의 주무관께 전화를 걸어서 문의할까 생각도 해 보았습니다. 그런데 괜한 오해와 선입견이 서울시 담당부서에 생기지 않을까 하는 우려에 생각을 고치고 일단 기다리기로 했습니다. 또한 사랑넷 집행부와 주민소송을 담당하고 있는 황oo의원 측에서 어떤 설명과 대응이 있으리라 생각했습니다. 이 기대는 지금도 여전합니다^^

다만, 어제(07.31) 밤에 몇몇 분이 신축건물의 위법(합법?)성에 대해 글을 올리시고, 또 서울시의 답변서를 받아 보았다는 글이 올라온 것을 보고 이렇게 참지 못하고 글을 쓰게 되었습니다.

내용이 신앙에 관한 것이 아니라, 법적인 해석 및 판단에 관한 것이라 지루하기도 하고 길기도 합니다. 다 읽으시기 힘드실까봐 앞쪽에 요약, 뒤쪽에 자세한 내용을 적었습니다.

참고로 저는 법 전문가가 아닙니다. 다만, 행정법을 업무상 3년 정도 공부한 경험밖에는 없습니다. 저희 사랑넷에 분명 법을 전공하시고 법에 해박하신 분들이 많을 것이라 생각합니다. 혹시 제 생각에 오류가 있거나 잘못된 법해석 및 판단에 대해서는 꼭 댓글로 지적해 주시기 바랍니다. 함께 힘을 모아 올바로 사실(fact)을 바라보고, 진실(truth)을 깨닫게 될 수 있기를 바랍니다.

요약)-------------------------------------

답변서 내용 가.에 대하여

1. 서초구청장의 점용허가는 자치(고유)사무 맞음.

2. 자치(고유)사무는 위법에 해당되어야 직권취소가 가능함.

3. 지방자치법의 위법의 의미는 법원 판결(확정판결)에서 위법을 의미하는 것이 아님. 상급 감사기관의 감사결과 위법을 의미하는 것임.

4. 따라서, 서울시의 시정명령(점용허가 취소)에 대해 2개월이 경과한 바 서울시는 서초구청의 미이행에 대하여 직권으로 점용허가를 취소할 수 있음.

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답변서 내용) 1~4page

검토 의견) 가.에 대하여

1. 서초구청장의 점용허가: 자치(고유)사무 맞음.

2. 따라서, 서울특별시장은 위법에 해당되어야 지방자치법 제169조 제1항에 따라 직권으로 취소 또는 정지 할 수 있음.

3. 위법의 의미: 제169조 제1항에 서술된 바, ‘명령이나 처분이 법령에 위반되는 것으로 인정되는 것’

4. 위법의 판단: 지방자치법의 위법의 의미는 법원 판결(확정판결)에서 위법을 의미하는 것이 아님. 상급 감사기관의 감사결과 위법을 의미하는 것임.

① 답변서는 답변내용 마.에서 ‘궁극적으로 법원의 위법하다는 확정판결이 있는 경우에야 이를 근거로 직권 도로점용허가 취소 또는 공사정지명령을 할 수 있음’이라 하였음.

그러나 제169조의 조문명 ‘위법.부당한 명령.처분의 시정’에서 알 수 있듯이 이는 판결에 의해서 결정되어지는 위법을 의미하는 것이 아님. 즉, 제1항 ‘명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면’을 의미함. 이는 상급기관의 감사(주민감사)에 의해 위법하다고 판단되는 경우를 의미하는 것임.

아래 「중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준」 제25조(감사결과의 처리기준 등)에서 알 수 있음. 서울시가 서초구청에 내린 시정명령은 ‘감사 결과 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있어 원상 복구 등이 필요하다고 인정되는 경우’임.

또한, 아래 서울특별시 「주민감사청구에 관한 조례」 제1조(목적) 및 제2조(정의)제3호에서 알 수 있듯이 감사 결과 위법을 판단하는 것이며, 이에 따라 징계, 문책, 경고, 훈계, 시정, 주의, 개선, 권고 등의 처분요구나 조치사항을 결정하는 것임.

이는 서울특별시 주민감사청구에 관한 조례가 준용하는 「지방자치단체에 대한 행정감사규정」제18조에서도 확인할 수 있음.

② 또한, 인터넷에 “주민감사 위법”이라고만 검색해도 각 감사기관(감사원, 각 시도 주민감사)에서 하급기관의 위법을 판단한 사례를 바로 살펴 볼 수 있음.

③ 서울시 주민감사 결과 ‘도로점용허가한 처분은 재량행위 이전에 법령을 위반한 위법한 처분이다’라고 명시하고 있음.

따라서, 이미 지방자치법 제169조의 위법은 주민감사 결과에 의해 인정된 것임.

결국, 서초구청장의 점용허가가 비록 자치(고유)사무이나, 이미 상급기관인 서울시의 감사결과에 의해 위법이 인정된 이상 서울시는 이를 직권 취소하거나 정지 할 수 있는 것임.

다만, 제169조1항에서 명시하고 있는 ‘기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고’에 나와 있듯이 기간을 넘겼느냐는 것이 중요함.

아래 서울시 「주민감사청구에 관한 조례」제29조에 2개월로 명시되어 있음.

따라서, 기간 내(2개월) 이내에 조치요구(시정명령:도로점용허가취소)을 이행치 않았기에 서울시는 서초구청장에 대해 직권 취소 및 정지를 명할 수 있는 것임.

④ 제169조 제2항은 상급기관(서울시)의 직권 취소 또는 정지에 대해 하급기관(서초구청)이 대법원에 소를 제기할 수 있음을 명시하고 있음. 이 역시 판결을 받아서 직권 취소를 하는 것이 아님을 의미함. 오히려 직권취소 후 이에 불복시 소송을 제기하는 것을 의미함. 이는 흔히 기관소송이라 칭함.

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사실, 답변서의 내용 가. 에 대해서만 서술했는데도 이와 같이 길어졌습니다.

오늘은 가.에 대해서만 말씀드리고 다음에 기회가 되면 나머지 (나~마)에 대해 말씀드리겠습니다.

그래도 가. 부분이 가장 중요하기에 조금 길게 서술했습니다.

간결히 (나~마)를 말씀드리자면,

나. 도로점용허가는 재량행위 맞음.

다. 답변서는 "도로법에는 사적 점용에 대해 점용허가를 불허하는 금지규정이 별도 없음"이라고 했는데 잘못된 해석임. 오히려, 법에는 허가 받을 수 있는 시설의 종류를 예시해 놓았음. 즉, 예시된 시설(예시 및 그 밖에 이와 유사한 것)에 해당되지 않으면 허가가 나올 수 없음. 또한 감사결과서에도 허가 받을 수 있는 시설은 사적 시설이 아닌 공공용 시설임을 명시하고 있음.

라. 재량행위의 일탈.남용을 판단키 전에 이는 법령을 위반한, 즉 사실판단을 오인하여 허가를 내준 위법한 처분임. 이 또한 감사결과서에 명시되어 있음.

마. 앞서 가.의 내용과 동일함. '위법'은 감사결과 인정되었음. 따라서 판결에 관계없이 2개월이 경과하였기에 직권취소 할 수 있음.  

긴 글 읽어주셔서 감사합니다.

앞에서 말씀드린바와 같이 제가 잘못 판단하고 있는 부분에 대해서는 말씀 주시면 바로 수정하도록 하겠습니다. ^^

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(8월1일 추가내용)

댓글중에 stone park님께서 의견 주시기로,

지방자치법의 '위법'에 대한 해석의 다툼이 있으니, 법률해석에 관한 국가기관인 '법제처'의 유권해석 질의를 해 보는 것이 어떠냐는 말씀이 있으셨습니다.

유권해석을 요청하기 전에 유사한 법령해석사례(법제처)가 없는지 찾아보았습니다. 우리의 상황과 매우 유사한 법령해석사례가 있어서 추가로 올립니다.

아래의 법령해석사례에서 (행정안전부장관)을 (서울특별시장)으로, (시.군 및 자치구의 장)을 (서초구청장)으로 바꾸셔서 읽으시면 아주 쉽게 이해가 될 것입니다.

요약하자면, "시.군.구의 자치(고유)사무에 대하여 감사한 결과 확인된 법령 위반사항에 대하여 지방자치법 제169조제1항에 따라 직접 시정을 요구하는 것은 적법하다." 입니다.

참고로, 지방자치법 제169조 및 제171조와 행정감사규정 제27조를 첨부합니다.

[sarang]

해변의 카프카님 얼마나 답답하시고 속상하셨으면 잠도 못주무시고
관련규정을 찾아서 올려주시고 연구하신 수고에 뭐라고 말할 수 없는 아픔과 감사가 전해집니다.
저도 해변의 카프카님의 의견에 동의합니다.
지방자치법 169조 1항에 의해서 서초구청에 대한 재량행위의 위법성 때문에
지난해에 시정 명령을 내린 것으로 아는데
이제와서 소극적으로 대처한다는 느낌이 드네요. 그렇다면 시정명령 자체를 하지 말았어야 하지 않은지...??

[stone park]

지방자치법의 "위법"에 대한 해석의 다툼으로 볼 수 있는 것 같네요. 서울시는 "법원의 확정판결"을, 사랑넷은 "상급 감사기관의 감사결과"를 각각 위법의 근거로 주장하고 있습니다.
이와 같은 법률해석에 관한 사항은 국가기관인 "법제처"에서 관장하고 있습니다. 법제처에 유권해석 질의를 해 보는 것이 좋을 것 같네요.

[해변의카프카]

좋은 의견 감사합니다. 미처 생각치 못했는데 매우 좋은 생각이십니다.
참, 윗 글의 의견은 제 개인적인 소견이며, 사랑넷의 공식의견은 아닙니다 ^^;

[해변의카프카]

주신 의견에 따라서 법제처의 법령해석사례를 추가분으로 올렸습니다. 귀한 의견 주셔서 감사합니다.

법제처 해석은 "감사결과 법령 위반사항은 지방자치법 제169조에 따른 시정을 요구하는 것이 적법하다"입니다. ^^

[sarang]

해변의 카프카님 대단하시네요^^ 수고에 감사드려요~~!!

[베이비부머]

집사님..수고하셨습니다.
어제 저도 배달된 답변서를 받아보고는 이게 먼가? 하는 황당한 생각이 들더군요.
만에 하나 이 답변서를 받은 주체들이 그대로 있으면 그 답변 내용을 동의한다는 의미가 되므로,
제의하신대로 사랑넷 집행부, 법률가, 관련 지자체 의원 등의 의견을 종합하여
적극적으로 대응방안을 마련해야 할 것 같습니다. 교회나 ㅁㄱㅂ 등에서 역이용 할까 염려도 됩니다.
서울시장 면담 등을 신청하여, 실무자를 배석시킨 가운데 적극적으로 협의함이 필요하리라 생각됩니다.
답변서를 작성한 실무자와 만 단독 협의시에는 극히 소극적이고 한계가 있으리란 생각을 해봅니다.
답변서에 대한 추가 설명 기다리겠습니다

[sarang]

저도 동감합니다^^

[구레네시몬]

세상법에 의거하기에 앞서 도로점용이라는 행태가 세상사람들 앞에서 덕이 안되고 도리어 하나님을 욕보이는 것이 분명한 이상 장로님들이 바로잡아야 하는 책임과 의무가 있습니다.
예수그리스도가 사랑의 교회의 머리이시고 살아계신 하나님이심을 믿으시는 장로님들이 성경말씀대로 감독으로서의 책임을 다하시리라 믿습니다.

[나그네길]

제가 답답한 것이 바로 그것입니다.
카프카님 글을 보고 이해했습니다. 고맙습니다.
그러나 저처럼 법에 문외한인 사람들은 무엇이 위법인지 알려하지 않고 자기 입맛대로 해석한다는데 문제가 있겠죠.

[miracle]

나그네길님~ 쪽지보내드렸습니다
확인부탁드립니다^^

[말씀기도]

저도 답변서가 왔더군요...답변서에 기대는 안했지만 약간의 실망을 했습니다. 하지만 더 많은 소송문제나 사단의 소굴을 만들어가는 오목사와 추종자들, 그리고 예수님이 주인되시는 교회로 다시 회복코저 헌신하고 기도하는 사랑넷과 안수집사님들의 모든 일거수 일투족을 알고계시는 하나님이 계시기에 오늘도 승리케 하실 주님을 찬양합니다.

[회개]

"시.군.구의 자치(고유)사무에 대하여 감사한 결과 확인된 법령 위반사항에 대하여 지방자치법 제169조제1항에 따라 직접 시정을 요구하는 것은 적법하다." 입니다. --> 이렇게 해석됨에도 불구하고 답장을 한 서울시 공무원은 왜 몸을 사리고 수동적인 태도를 취하는지 궁금합니다.

[성령충만]

사랑의 교회 0, 모, 모, 목사는 하나님의 말씀보다도 세상법을 더 좋아 합니다.
이제 예수님을 믿을 것인지 말것인지도 재판받아서 대법원 판결에 예수님을 믿으라는
판결이 나오면 그때 예수를 믿어야 한다는 것입니까

속히 0. 0. 0. 목사는 사임을 해주십시요. 예수님의 이름으로 기도드립니다. 아. 멘.

[코로나브레이얼59]

여하튼 희망이 있는듯 합니다~!!!
장문의 글이기는 하나 서울시에서 직권으로 취소할 수 있다는 것으로보여 짐니다~!!!

[코로나브레이얼59]

정~~말 수고하셨습니다 감사합니다~!!!

[stone park]

해변의카프카님 수고 많으셨습니다.
서울시 답변내용의 잘못된 사항을 명확하게 정리해 주셨네요.
사랑넷운영진에서 해변의카프카님의 검토내용을 토대로 하여 서울시장에게 청원서 답변에 대한 이의신청을 다시 하시는 것이 어떨런지요?

[의의꿈]

핵심에 대한 오해가 있을 수 있군요.
중요한 핵심은 서초구의 점용허가 처분이 위법, 즉 법령에 위반되느냐입니다.
위법하여야 서울시에서 지방자치법 제169조 제1항 단서 규정에 따라 직권 취소와 공사 정지 명령을 내릴 수 있습니다. 여기에서 우리가 주의해서 살펴 볼 부분은 서울시 감사결과에서는
분명하게 재량행위 이전에 법령을 위반한 위법 부당한 행위였다고 한 반면에,
청원에 대한 답변에서는 부당한 처분이었다는 쪽으로 표현을 흐리고, 위법한 처분도 자기들이 판단할 일이 아니라고 책임을 회피하고 있군요. (법원의 확정 판결이 있어야 한다.)

[해변의카프카]

핵심을 아주 정확하게 꿰뚫고 계십니다. 저도 같은 생각입니다.

저는 답변서가 크게 3가지에서 오류 또는 진실을 왜곡하고 있다고 생각합니다.

서울시 감사결과 ←→ 답변서 내용
1. 위법, 감사결과 판단 ←→ 위법, 재판결과 판단
2. 위법.부당한 처분 ←→ 부당한 처분
3. 점용허가 재량(공공용만 가능) ←→ 점용허가 재량(사익용도 가능)

따라서 서울시가 스스로 공표한 감사결과에 반대하는 답변서(그것도 제반 규정 검토결과 오류로 판단되는)를 송부한 이유를 이해하지 못하겠습니다.

기존 감사결과를 읽지 못한건지? 입장이 바뀐건지?

기존에 위법이라 인정해서 시정명령을 내린것인데, 이제와서 판결을 기다린다 하니!!!

[의의꿈]

서울시 감사에서 무엇을 근거로 위법하다고 보았는지,
반면에 청원에 대한 답변 부서에서는 2012. 11. 27.자로 개정된 도로법시행령 제28조 제5항 제5호 지하실 관계 규정(?)이 있기 전에는 감사결과와는 달리 점용허가 금지나 제한 규정이 없었다고 회신했는데,
그 답변이 타당한지 등에 대한 검토가 필요하리라 생각됩니다.
위 시행령 개정 때 개정 이유도 확인이 가능하다면 도움이 될 수 있지 않을까 생각됩니다.

[해변의카프카]

기존 감사결과에서는, 재량 이전에 공공용 시설로서 지하실에 해당치 않는데 단지 지하실(일반 건축물)이란 이유로 허가를 내준것이 재량 이전에 법규정을 오인하여 적용한 법령 위반이라 판단한 것입니다.

이것이 정확한 기존 판례(대법원등)의 입장입니다.

시행령에 예시된 지하상가, 지하통로, 지하실, 육교, 이와 같은 것, 들은 모두 공공용시설입니다. 도로법에서는 허가 가능한 시설을 예시하도록 시행령에 위임하고 있습니다. 기본적으로는 금지하되 가능한 시설을 예시한다는 것입니다.
즉, 사익용을 제한하는 규정이 없다는 것은 완전한 오류입니다.

[해변의카프카]

그리고 법이 개정된 내용역시 제 판단은 오히려 반대입니다.

저번에 글로 올렸던, "공공도로 지하점용 다시보기"에서 말씀드렸던 것처럼,
오히려 교회일로 시끄러워지자 도로법 시행령이 완화된 것입니다.

답변서처럼 강화된것이 아니라 '국계법에 따른 지하실'이라는 것은 일반 건축물의 지하실을 의미하는것으로서, 오히려 시행령이 완화된것을 의미합니다.
즉, 교회입장에 유리하게 바뀐것이지요. 그래도 법이 판단할때는 허가 당시 법규정이라서 어쨌든 그나마 다행이라 생각합니다.

의의꿈님 좋은 의견 감사합니다^^

[의의꿈]

법규를 조금 검토하는 것이 있어 다음에 올리기로 하고 우선, 끝 부분에 올린 질의회신은 1. 행안부장관이 법령위반사항에 대한 감사결과로서 직접 시 군 자치구에 대한 시정을 요구하는 것이 관계 법령에 어긋나지 않다는 것이고, 2. 지금 검토되고 있는 사안인 위법하기 때문에 직권취소를 요구해야 한다는 사항과는 관계가 없는 것으로 보입니다.(직권취소 전의 시정명령에 해당) 다시 한 번 잘 확인해 보시기 바랍니다.

[해변의카프카]

주신 의견 감사합니다. 결국은 같은 얘기인 것 같습니다.

지방자치법 제169조 제1항에 대해 다시 한번 살펴 보았습니다.
제1항은, '시.군.자치구(현안 서초구청)의 처분이 법령에 위반된다고 인정되면, 시.도지사(현안 서울특별시)는 기간을 정하여 시정을 명할 수 있다.(시정명령에 해당). 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다.(직권취소에 해당) 입니다.

즉, 질의회신에서는 말하고 있는 부분은 다음입니다.
1. 행안부장관은 제169조의 시.군.자치구에 대한 시.도지사의 위치에 있지 아니하다. 따라서 감사를 거치지 않고 시정명령을 내리는 것은 곤란하다.

[해변의카프카]

2. 그러나, 직접적으로 시정명령을 내리기 위해 제169조를 적용한 것이 아니라 제171조에서 정한 감사를 통해 '행정감사규정'제27조에 해당하여 시정명령을 내리는 것은 제169조에 위배되지 않는다.(적법하다)

제가 이 법령해석사례를 주목한 이유를 설명드리겠습니다.
1. 법령해석사례는 비록 시.군.자치구의 직접적인 시정권자인 시.도의 입장이 아니더라도, 감사결과 법령 위반이 밝혀지면 이를 행정감사규정을 적용해서 직접시정하는 것이 감사기관의 입장에서 가능하다고 판단했습니다.
2. 그렇다면, 서초구청의 법령 위반에 대해서 직접 시정권자인 서울특별시는 당연히 시정명령이 가능하다는 것입니다.

[해변의카프카]

3. 여기서 법령 위반이라는 것이 바로 지방자치법 제169조에서 말하고 있는 "법령에 위반되는 것으로 인정(확인)되는 것, 즉 '위법'"입니다.
4. 제169조는 위법이 인정되면, "기간을 정해서 시정을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소 또는 정지할 수 있다" 입니다.
5. 즉, 시정명령을 할 수 있다는 것과 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소할 수 있다는 동일한 조건이라는 것입니다.
6. 보통 시정명령의 기간은 제가 글에서 검토했듯이 각 규정상 60일 이내를 의미한다고 판단했습니다.
7. 따라서, 감사를 거치지 않아도 법령에 위반하였다고(위법이라고) 서울시가 판단했다면 당연히 시정명령을 내렸어야 합니다

[해변의카프카]

8. 그런데 서울시는 이미 감사를 통해 '법령에 위반한다, 즉 위법'이라고 결론을 내려서 시정명령을 내렸습니다.
9. 그리고 답변서처럼 자치(고유)사무라 하더라도 이는 부당이 아닌 위법이기 때문에 당연 시정명령이 가능한 것입니다.
10. 따라서, 시정명령 역시 위법이였기 때문에 내려진 것이고, 이를 이행치 않고 2개월이 지난 이상 당연히 직권취소가 가능하다는 판단입니다.
11. 다만, 한가지 안타까운 것은 '취소해야만 한다'의 강행규정(기속)이 아니라 '취소 할 수 있다'의 임의규정(재량)일 수 도 있다는 것이 조금 염려스러울 뿐입니다.

[해변의카프카]

제가 글에서 검토했듯이 '위법'을 판결에 의한 것이라 생각하기 때문에 혼란스러우실 수도 있습니다. 그러나, 제반 감사관련 법률, 법령해석사례, 실례에서도 이미 나타났듯이 감사결과 '법령에 위반되는 것으로 인정되는 것'이 곧 법령에 적시된 조건인 '위법한 처분'인 것입니다.
또한, 시정명령의 조건인 '법령 위반 인정'과 직권취소의 조건인 '법령 위반 인정'이 달리 규정되지도 않았고 동일 문구안에 표현되었으므로 이는 조건상 당연히 동일하다고 판단됩니다.

즉, "법령에 위반되는 것이 인정되기 때문에 시정명령이 내려진 것이고, 이를 기간내에 이행하지 않으면 직권취소 할 수 있다"는 것으로 판단했습니다.