심민 강사님 행쟁 총평 메일 보내준 내용입니다

[lecarpediem]

시험 끝나고 심민 강사님이 수강생들에게 보내준 총평 메일 내용인데요. 참고해 보세요.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

안녕하세요. 행정법마법 심민입니다. *^^*

우선 간단한 2013년 제22회 공인노무사 행정쟁송법 과목 기출문제에 대한 총평을 전해드리도록 합니다.

1. 甲은 乙이 대표이사로 있는 A운수주식회사에서 운전기사로 근무하고 있는데, A회사의 노사간에 체결된 임금협정에는 운전기사의 법령위반행위로 회사에 과징금이 부과되면 추후 당해 운전기사에 대한 상여금 지급시 그 과징금 상당액을 공제하기로 하는 내용이 포함되어 있다. 다음 질문에 답하시오. (50점)

(1) 甲의 법령위반행위로 인하여 A회사에 과징금이 부과된 경우, A회사에 갈음하여 대표이사인 乙이 스스로 당해 과징금 부과처분에 대한 취소소송을 제기한다면 이 소송은 적법한가? 또한 乙이 甲의 법령위반행위로 인한 과징금의 액수가 과다하지만 그 액수만큼 甲에 대한 상여금에서 공제할 수 있어 회사에 실질적인 손해가 없다고 생각하여 과징금부과처분에 대한 취소소송의 제기에 적극적인 태도를 보이지 않는 경우, 甲이 당해 과징금부과처분에 대한 취소소송을 제기한다면 이 소송은 적법한가? (30점)

(2) 과징금부과처분에 대한 취소소송에서 법원이 A회사에 대한 과징금의 금액이 지나치게 과다하다고 판단할 경우, 법원은 적정하다고 판단하는 한도 내에서 과징금부과처분의 일부를 취소할 수 있는가? (20점)

2. 거부처분에 대한 의무이행재결 또는 취소판결이 확정되었음에도 불구하고 행정청이 그 재결 또는 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니 하는 경우, 당해 재결 또는 판결의 실효성 확보 방안에 관하여 서술하시오. (25점)

3. 종국판결에 의하지 않은 취소소송의 종료에 관하여 설명하시오. (25점)

위 3문제를 보면, 일정한 일정한 흐름을 발견할 수 있습니다. 그것은 바로 이번 법무부 행정소송법 개정안 및 입법예고안과 관련하여, 미흡한 부분에 관한 고민을 던지기 위한 문제들고 구성되어 있음을 알 수 있습니다.

찍기특강 첫번째 논점으로 제시한 예방적 금지소송의 경우 입법예고에서 누락되었음에도, 동 논점이 출제되지 않은 것은 아쉬운 면이 없지 않으나, 당시 자료에서 국민의 권익구제의 확대와 행정소송제도의 개선을 위한 행정소송법 개정안 논의는 행정쟁송법 시험출제에서 매우 중요한 의미를 가진다고 볼 것이므로, 개정안과 관련한 논점들을 잘 고민하고 가야 함을 분명히 한 바 있습니다.

1문 설문(1)의 경우에는 A주식회사 법인이 아니라 대표이사 乙 및 운전기사 甲이 과징금 부과처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있는지를 물었습니다. 이 문제의 쟁점은 원고적격을 물은 것입니다. 물론, 과징금부과결정은 새로운 의무이행확보수단의 일종으로서 엄연히 금전급부하명으로서 명령적 행정행위에 해당하며, 실체법적 개념설 및 쟁송법적 개념설 중 무엇에 따르더라도 행정소송법 제2조 1항 1호의 처분에 해당한다는 법적 성질에 대한 검토를 필수적입니다. 그리고 설문(2)에서 일부취소판결 가능성을 물었으므로, 그것이 기속행위의 성질을 띠는 과세처분과 달리 일반적으로 재량행위로 규정되어 있음을 짚어 주어야 합니다. 원고적격 검토에 앞서 행정소송법 제19조 본문의 취소소송의 대상으로서 처분에 해당하므로, 대상적격은 특별히 문제되지 않는다는 검토가 포함되어야 합니다.

주식회사 법인에 대한 과징금부과처분의 상대방은 어디까지나 법인이이며, 주식회사의 법적 성질을 고려한다면 법인에 대한 불이익처분과 관련하여 일반적으로 법인을 대표하여 대표이사가 법인의 명의로 행정소송의 원고로서 소를 제기하고 당사자가 됨이 주식회사의 본질에 부합합니다.

그러나 문제에서는 "A회사에 갈음하여 대표이사인 乙이 스스로 당해 과징금 부과처분에 대한 취소소송을 제기한다"고 하였으므로, 대표이사가 단순히 법인을 대신하여 소송을 수행하는 것이 아니라, 대표이사 자신의 이름으로 소송을 제기하는 경우를 상정하고 있는 것입니다. 위 과징금부과처분의 상대방은 주식회사 법인이고 대표이사가 아니며, 동 처분으로 인해 대표이사의 권익이 침해된 부분이 전혀 없으므로, 대표이사의 원고적격은 특별한 사정이 없는 한 부정된다고 논의하면 됩니다.

핵심은 바로 운전기사 甲의 원고적격이 인정될 수 있는지의 문제입니다. 일반적인 원고적격의 논의와 마찬가지로, (1) 취소소송상 원고적격의 의의 (2) 행정소송법 제12조 1문의 법률상 이익의 의미 (3) 공권의 성립요건 (4) 보호규범의 확대 (4) 목적론적 해석에 관한 논의를 다루어 주는 것이 필요합니다.

종래 판례는 유사사건에서 "행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적이거나 사실적.경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 회사의 노사 간에 임금협정을 체결함에 있어 운전기사의 합승행위 등으로 회사에 대하여 과징금이 부과되면 당해 운전기사에 대한 상여금지급시 그 금액상당을 공제하기로 함으로써 과징금의 부담을 당해 운전기사에게 전가하도록 규정하고 있고 이에 따라 당해 운전기사의 합승행위를 이유로 회사에 대하여 한 과징금부과처분으로 말미암아 당해 운전기사의 상여금지급이 제한되었다고 하더라도, 과징금부과처분의 직접 당사자 아닌 당해 운전기사로서는 그 처분의 취소를 구할 직접적이고 구체적인 이익이 있다고 볼 수 없다(대판 1994.04.12, 93누24247)"라고 판시하였습니다. 따라서 이에 따르면 운전기사의 원고적격이 부정됩니다.

운전기사 甲이 전가받게 되는 과징금 상당액의 부담은 과징금 부과처분의 근거법규 및 관계법규에 의해 보호되는 이익의 침해라고 볼 수 없습니다. 따라서 관계법규까지 보호규범을 확대한다고 하더라도, 원고적격이 인정되기는 힘들다고 보아야 합니다. 최근에 중요하게 논의되는 장래의 위험 방지의 필요라고 하는 것 역시 (건축신고 사건 판례의 경우) 시정명령, 이행강제금, 관허사업제한, 벌금 등은 근거법에 규정되어 있는 사항이었습니다. 따라서 이러한 장래의 위험은 법률에 근거하여 행해지는 불이익 문제로 볼 수 있으며, 법률상 위험이라고 볼 수 있습니다. 하지만, 노사간의 임금협정은 법규명령이 아니며 이를 근거로 한 부담의 전가를 법률상 위험의 문제로 볼 수는 없습니다. 즉, 판례는 노사간의 임금협정의 결과로 과징금 부담을 전가하는 것은 단순한 경제적 이익의 침해로 보는 것입니다. 만약 관계법규에 노동자에게 이를 전가한다는 규정이 있다면, 사정이 달라질 수 있으나, 이 문제에서는 그러한 부분은 찾아볼 수 없습니다. 

다만, 최근 판례에 따르면 법인 및 단체에 대한 침익적 처분을 주주 및 임원이 다투는 경우에는 직접적이고 구체적인 법률상 이해관계를 갖는 자에 해당한다고 볼 수 없어 원칙적으로 원고적격을 부정하면서도, 예외적으로 ‘다른 방법으로 주주의 지위를 보전할 구제방법이 없는 경우’에는 보충적으로 이러한 주주나 임원도 당해 처분의 취소를 구할 원고적격을 갖는다고 보고  있습니다.

판례는 “일반적으로 법인의 주주는 당해 법인에 대한 행정처분에 관하여 사실상이나 간접적인 이해관계를 가질 뿐이어서 스스로 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 그 처분으로 인하여 궁극적으로 주식이 소각되거나 주주의 법인에 대한 권리가 소멸하는 등 주주의 지위에 중대한 영향을 초래하게 되는데도 성질상 당해 법인이 이를 다툴 것을 기대할 수 없고 달리 주주의 지위를 보전할 구제방법이 없는 경우에는 주주도 그 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 법률상 이해관계를 가진다고 보이므로 그 취소를 구할 원고적격이 있다(대판 2004.12.23, 2000두2648)”라고 판시하였습니다.

즉, 주식회사인 법인에 대한 불이익 처분이 있는 경우라도 당해 처분이 일시적인 영업정지나 단순한 재산관리명령과 같이 법인의 소속 운전기사인 甲의 권익에 직접적인 영향이 없이 경제적ㆍ사실적인 불이익만 있다면, 당해 처분에 대해 그 상대방 법인 외의 자는 원고적격이 없다고 할 것이나, 위법한 처분에 의해 소속 운전기사 甲의 권익 자체가 침해될 것이 자명한 상황에서 주식회사가 이를 다툴 것이 기대되지 않는 등의 사유가 있다면, 甲에게 원고적격을 인정할 수 있는 것입니다. 

다만, 여기서 주의해야 할 점은, 운전기사 甲이 우리가 일고 있는 일반적인 침익적 효과를 경험하는 처분의 제3자가 아니라는 점입니다. 따라서 제3자소송의 문제로 접근하는 것은 엄밀하게는 맞지 않습니다. 왜냐하면, 제3자효 행정행위라는 것은(항고소송의 3유형) 상대방에게는 수익적 효과를, 제3자에게는 침익적 효과를 발생케 하는 행정행위를 말하는 것인데, 사안의 경우에는 과징금부과처분의 상대방인 법인에게도 침익적이고, 운전기사 甲에게도 침익적이기 때문입니다.

이러한 경우에는 甲이 처분의 직접적 상대방에 준하는 지위를 갖는다는 점의 근거를 제시해야 하며, 위 판례를 바탕으로 이러한 처분의 준상대방이 되는 기준으로는 ① 처분의 직접상대방(법인)에 의한 정상적인 소송진행이 예상되는지 ② 甲이 당해 처분을 직접 다투어 효력을 상실시키는 방법 외에는 다른 유효적절한 권리구제수단이 존재하지 않는지를 살펴야 합니다. 만약 이와 같은 경우에까지 甲의 원고적격을 부정한다면, 국민의 재산권 보장과 법치행정의 원칙(행정구제제도의 확립)이란 관점에서 부당한 판결이 된다고 검토를 해야 합니다. 이것은 우리가 수업시간에 수없이 논의하였던 장래의 위험 문제에다가, 보충성 원칙을 결합하여 논의를 이끌어 내야 하는 것입니다.

다만, 대표이사의 경우에는 원칙적으로 원고적격이 부정되며, 예외적으로 원고적격을 인정시킬 근거 역시 없으므로, 해당사항이 없습니다.

이 문제는 찍기특강 7번 논점에서 "원고적격 문제는 행정소송법에서 가장 자주 물어지는 논점이라고 볼 수 있다. 그럼에도 아직까지 단 한 번도 노무사 행정쟁송법 문제로 출제되지 않고 있다. 그렇다고 소홀히 할 수 없는 내용이므로, 철저히 준비해 둘 필요가 있다."고 했던 바대로, 원고적격의 질문이었습니다.

법무부 개정안은 판례의 원고적격 확대경향에 맞추어 항고소송의 원고적격을 “법률상 이익”에서 "법적 이익"으로 변경하기로 하였으나, 이를 정당한 이익까지 넓히지 않은 상황에서 국민의 권익구제의 확대와 행정소송제도의 개선 차원에서 향후 판례는 개정법을 바탕으로 원고적격의 범위를 더욱 확대할 필요가 있다는 문제인식을 던지기 위함이었다고 보여집니다.

그리고 설문(2)에서는 일부취소판결 가능성에 관한 문제를 출제하였습니다.

찍기특강 5번 논점에 보면, "행정심판법은 2010.1.25 전면개정 되면서, 행정심판상의 변경이 적극적 의미의 변경임을 분명히 하였다(동시에 처분취소명령재결을 삭제함). 그러나 행정소송의 경우에는 중간적 결론의 판결의 도출이 곤란하며, 소극적 변경으로서 일부취소판결만이 가능하다. 이것은 실질적으로는 변경이라기 보다 취소에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 이러한 소극적 변경의 허용범위 또는 변경재결이 독자적 처분인지에 관한 문제가 출제될 수 있다."고 제시한 바 있었습니다. 그리고 아래의 기출문제를 제시해 드렸습니다.

제48회 사법시험 기출(2006) 제2문의1

甲은 영리를 목적으로 2006. 5. 10. 22:00경 청소년인 남녀 2인을 혼숙하게 하였는데, 이에 대하여 관할 행정청은 청소년보호법 위반을 이유로 500만원의 과징금부과처분을 하였다. 그러자 甲은 적법한 제소요건을 갖추어 관할 법원에 위 부과처분이 위법하다고 주장하면서 과징금부과처분 취소소송을 제기하였다. 그런데 청소년보호법시행령 제40조 제2항 [별표7〕위반행위의 종별에 따른 과징금 부과기준 제9호는 “법 제26조의 2 제8호의 규정에 위반하여 청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위를 한 때”에 대한 과징금액을 “위반 횟수마다 300만원”으로 규정하고 있다.

(3) 위 사안에서 관할 법원은 과징금부과처분이 위법하다고 인정하는 경우 일부취소판결을 할 수 있는가? (10점)

그렇다면, 이 문제는 왜 출제를 한 것일까 고민을 해 볼 필요가 있습니다. 현행법에 따르면, 행정소송법상 변경의 의미는 소극적 변경으로 해석되며, 따라서 특정 가능성이 부정되는 재량행위에 대한 변경은 허용되지 않습니다. 물론, 과징금은 산술적 개념으로서 금전문제에 해당하므로, 분리가능성은 긍정됩니다.

이 부분에 대한 답안작성에는 전혀 어려움이 없었을 것으로 생각됩니다. 이 문제는 개정안에서 의무이행소송 및 가처분을 허용하는 상황 하에서, 더이상 행정소송법상 변경을 소극적 변경으로 좁게 해석할 것이 아니라, 이제는 개정 행정소송법 전체에 대한 종합적 해석을 통해 적극적 변경으로 해석을 하고, 과세처분뿐만 아니라 과징금에 대한 변경 역시도 허용하는 것이 합당하다는 문제인식을 던지기 위함이었다고 파악됩니다.

제2문의 경우에는 찍기특강 4번 논점에서 이번에는 요구적 쟁송의 문제가 출제될 가능성이 크며, 요구소송에 국한시키지 않고 행정심판을 포함하는 요구적 쟁송의 문제로 넓혀 출제될 수 있다는 부분에 맥이 닿아 있습니다. 그리고 찍기특강 6번 논점에서 판결의 효력 문제는 특A급일 수밖에 없으며, 기판력과 기속력을 잘 준비해야 한다고 한 바 있습니다. 여기서 "부작위까지 포함하다면, 상당히 복잡한 문제로 되어 버릴 공산이 크므로, 거부처분 쪽으로 출제될 가능성을 점쳐볼 수 있을 것이다."라고 했었습니다.

제2문은 거부처분에 대한 요구적 쟁송에서의 기속력에 관한 질문을 하였습니다. 의무이행심판의 경우에는 의무이행재결에 따른 재처분의무(행정심판법 제49조 2항)이 인정되며, 그에 따른 실효성 확보수단으로 직접강제 제도를 인정하고 있습니다(행정심판법 제50조 1항). 그러나 우리가 수업시간에 여러차례 풀어보았던 정보비공개결정에 대한 권리구제수단에서 논의한 바와 같이, 일정한 경우에는 성질상 행정심판위원회의 직접처분이 곤란한 경우가 있으며, 따라서 일반적으로는 직접강제가 간접강제에 비해 상대적으로 더욱 실효적인 수단이라고 볼 수 있을 것이나, 이러한 예외적인 경우를 고려하여 간접강제제도 역시 함께 인정할 필요가 있다는 문제인식을 던지고 있다고 평가됩니다. 행정소송법 개정안 역시도 의무이행소송을 인정하면서도, 거부처분 취소소송을 그대로 존치시킨 바 있습니다.

그리고 거부처분 취소소송의 경우에는 취소판결에 따른 재처분의무(행정소송법 제30조 2항)이 인정되며, 그에 따른 실효성 확보수단으로 간접강제제도를 인정하고 있습니다(행정소송법 제34조 1항). 그러나 개정안에서 의무이행소송 및 가처분제도를 도입하면서, 직접강제 제도를 도입하지 않은 부분에 대한 아쉬움이 남는다는 문제인식을 이 문제에서는 던지고 있습니다. 이러한 문제인식을 바탕으로 비교를 해주면 되는 문제였습니다.

제3문의 경우에는 본래 개정안에는 포함되어 있었으나, 입법예고안에서 빠진 소송상 화해제도에 관한 문제를 출제하였습니다. 판결에 의하지 않은 취소소송의 종료에 관한 논의로, 소의 취하, 청구의 포기 및 인낙, 소송상 화해에 관한 논의를 이끌어 내면 됩니다.

하지만, 민사소송에서의 논의를 그대로 옮기는 것은 득점에 큰 도움이 되지 않을 것이라고 판단됩니다. 이것은 다른 선택과목을 준비한 학생들과의 형평성의 문제가 있을 뿐만 아니라, 예를 들어 청구의 포기와 인락을 들어 본다고 하더라도, 다수설은 취소소송에는 청구의 포기나 인락이 허용되지 않는다고 보며, 그 근거로는 취소소송의 대상인 처분등은 사적 자치의 원칙이 적용되는 법률행위와는 달리 당사자간의 합의에 의할 수 없다는 점, 취소소송에서도 처분권주의를 원칙으로 하나 직권주의가 가미되어 있다는 점, 확정된 취소판결은 제3자효가 있는데 청구의 포기나 인락을 인정하면 제3자에게 불의의 손해가 발생할 수 있다는 점, 재량행위에서 재량권은 소송물에 관한 처분권과는 다르다는 점 등을 들고 있습니다. 따라서 행정소송에서의 특수성에 관한 문제를 짚어 주어야 합니다. 이 문제는 제가 확실히 찍지 못한 부분이었음을 인정합니다.

전반적으로 개략적인 총평을 제시하였습니다. 이번 시험의 특징이라고 한다면, 지금껏 어떤 시험에서도 드러나지 않았던, 3문제 모두 하나의 흐름 속에서(개정안의 미흡한 부분에 대한 문제인식 메세지 전달) 출제가 되었다는 점입니다. 이것은 개정안의 통과를 앞두고 있는 현재 시점에서 발생한 특수한 상황이라고 평가할 것이며, 제1문을 들어 노동법과의 연계 문제에 비중을 두는 것은 섣부르다고 생각됩니다.

개인적으로는 결국 제1문에서 점수의 판가름이 날 것으로 생각되며, 누가 더 참신한 문제인식을 던졌는지가 매우 중요한 평가지점이 될 것으로 생각됩니다.

PS) 2013년 노무사 2차 시험 대비 심민 행정쟁송법 강의를 수강하신 분들께 메일을 발송하고 있습니다. 혹시라도 이번 시험에서 아쉽게 고배를 마신 분들이 계시다면, 2014년을 준비하기 위해 평소에 듣고 다니면서 행정쟁송법 학습을 할 수 있도록 MP3 강의를 보내드립니다. 수업시간에 나누어 드린 도해식 체계도를 바탕으로 학습하시면 됩니다. 동 강의는 교재는 "MAGIC 마인드맵 행정쟁송법"이지만, 교재는 다른 것을 이용해서 들어도 충분히 이해가 되실 것입니다. 수고들 많이 하셨습니다. 감사합니다.  

[다르빗슈]

1문의 2는 과징금 부과처분의 경우 일부취소이긴한데......... 이에 대해서는 취소를 하지 못한다는 판례가 있으니 생각 잘 하시길........

[forestkk]

강사님도 과징금은 현행법상 일부취소 안된다고 하셨구요. 위에 얘기는 개정안이 통과되었을 때의 문제인식을 담는 것이 필요하는 뜻이라고 파악하고 있습니다.

[다르빗슈]

맞습니다 다만 자기 논리대로 일부취소가 가능하다고 써도 그리 문제 될거 같진 않아요........ 얼만큼의 논리력이 있는지가 이번에 관건이기 때문에