법률만능주의(法律萬能主義)와 법실증주의(法實證主義)

[바다와호수]

법률만능주의 (法律萬能主義)

어떤 사항이든지 법률로서 규정만 하면 해결될 수 있다는 견해를 의미한다.

법률의 본질에 어둡기 때문에 어떤 사항이든지 법률로 정하기만 하면 해결할 수 있다는 사고방식을 갖게 된다.

법률만능주의가 정부, 국회 내에 만연해 있다.

어떤 사회문제가 나타나면, 그 원인과 배경을 밝혀서 근본적인 해결을 해야 하는데, 지금의 여러 입법추진은 법률로써 모든 것을 해결하려 한다.

법률로 모두 해결할 수 있는 것이 아니다. 윤리에 맡겨야 하는 영역도 있고, 자율규제에 맡겨야 하는 부분도 있다.

국가가 뭐든지 법률로써 국민의 생활을 규제하고, 수시로 최근 제정된 법률을 뒤집는 새 법률을 입법하고, 형사영역만 아니면 소급입법도 무방하고 어쩔수 없다면서 부진정 소급입법을 행한다. 

법률만능주의, 소급입법은 결국 국민적 저항에 부딪힐 것이다.

국가의 신뢰도는 하락할 것이며 국민들은 노력할 이유를 찾지 못하게 되며, 결국 사회의 결집력이 와해될 수 밖에 없다.

우리는 법률이 한 사회에서 가지는 중요성을 잊지 말되, 그 과잉 및 만능주의를 항상 염두에 두어야 한다.

법률을 제정하기만 한다고 해서 한국사회의 문제점들이 해결되지는 않는다.

보다 신중하고, 스스로의 작동범위와 한계를 인식하는 입법이 이루어지기 바란다.

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* 소급입법금지(遡及立法禁止)란 공법상의 원리로 법령을 이미 종결된 사실관계 또는 법률관계에 적용하는 것으로 입법하는 것을 금지하는 헌법원칙을 말한다. 형법에서는 형벌불소급의 원칙이라고도 한다.

* 부진정소급입법이란 법적 관계 가운데는 옛 법이 적용될 때 시작되어, 법규가 개정·시행될 때까지 사실관계나 법률관계가 종결되지 아니하고 진행중인 관계들이 있는 경우 이러한 관계에 새 법을 적용하는 것을 부진정소급입법이라고 부른다.

일반적으로 부진정소급은 개정된 새 법의 적용을 허용한다.(81누 1123)

단 부진정소급입법이라도 소급효를 요구하는 공익상의 자유와 기존법령에 대한 국민의 신뢰이익을 형량하였을 때 국민의 신뢰이익이 훨씬 큰 경우라면 헌법상 신뢰보호원칙위반으로 새 법 자체가 위헌법령이 될 수 있다.

* 소급입법의 예외적 허용

- (진정)소급입법의 예외적 허용 : 그로 인해 침해되는 상대방의 신뢰이익이 적거나 신뢰보호요청에 우선시되는 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 허용된다.

- 판례 : 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.(97도3349)

법률 만능주의의 폐해

입법권(立法權)이라는 막강한 권한을 가진 국회의원은 소수집단의 이익이 아닌 국민 전체의 이익을 위해 법을 발의하고 제정해야 할 의무가 있다.

이를 무시한 채 국회의원들이 국민을 위한 입법이 아니라 특정집단이나 특정계층의 이익을 도모하기 위해 특별법을 제정, 개정한다면 그 폐해는 고스란히 국민들의 몫이 될 수밖에 없다.

더욱이 특별법의 남용은 행정행위와 사법행위의 정당한 집행을 어렵게 함으로써 삼권분립(三權分立)의 원칙을 무너뜨리고 있다.

진정한 자유민주주의를 실현하는 하기 위하여 국회는 스스로 나서서 특별법 발의의 기준을 강화하고, 특별법 남용을 방지하는데 모든 노력을 기울여야 한다.

노자는 <도덕경>에서 “법이 많으면 범죄도 많으므로, 좋은 국가는 될 수 있는 대로 법을 적게 만드는 나라”라고 하였다.

최소한의 원칙과 규정만 가지고도 사회가 잘 돌아가야 좋은 국가라고 보았다. 

인간은 자연인(自然人)이면서 동시에 사회적 동물이다. 

사회를 떠난 인간은 관념적으로는 존재할 수 있어도 현실적으로는 불가능하다.

개인과 사회는 불가분(不可分)의 관계이다. 사람은 혼자서 살아갈 수는 없으며, 사회라는 공동체(共同體) 속에서 살아간다.

교통과 통신기술이 발달하고 분업을 통한 생산체제가 보편화되어 세상에서는 이러한 인간의 사회성(社會性)이 더욱 강조되고 있다.

공동체의 생활에서 상호 이익이 충돌하면서 갈등관계가 형성되고 분쟁이 발생하기 마련이다.

인간은 종교, 도덕, 관습, 법률 등 사회적 규범을 통해 갈등을 해소하고 분쟁을 해결하여 왔다.

사회규범(社會規範)이란 공동체의 질서를 유지하고 사회생활을 바람직한 방향으로 이끄는 규칙과 태도, 행동의 기준을 말한다.

이러한 사회규범을 준수함으로써 사람들은 사회질서를 유지하고 평화롭게 살아갈 수 있는 것이다.

사회규범은 강제성의 유무에 따라 크게 도덕(道德)과 법(法)으로 구분할 수 있다.

도덕은 인간이 지켜야 할 도리나 바람직한 행동규범으로 예의범절(禮儀凡節) 또는 윤리(倫理)를 말한다.

도덕은 사람들의 양심(良心)에 따라 자율적으로 지켜지며, 이를 지키지 않을 때 공동체로부터 비난을 면치 못한다.

반면 법은 질서를 유지함으로써 사회생활을 보장하고 사회 정의를 실현하기 위해 국가가 제정하는 사회적 규범이다. 이는 강제력을 갖기 때문에 이를 지키지 않으면 재판 등을 통해 법적 제재를 받게 된다.

도덕은 선(善)의 실현이 목적이고, 법은 정의(正義)의 실현이 목적이다.

법은 도덕을 실현시키는 수단이며, 법이 갖는 구속력의 근거는 도덕에 있다.

도덕규범 가운데 공동체의 유지를 위하여 필요한 최소한의 범주에서 강제되는 것이 법규범이다.

한국 사회에 법률만능주의가 횡행하면서 여러 가지 폐해가 생겨나고 있다.

법이 도덕을 실현하는 수단에 그치지 않고, 입법권(立法權)의 남용을 통해 공동체에 부정적인 영향을 초래하고 있는 것이다. 자율성과 윤리가 작동해야할 도덕의 범주에 과도하게 법이 침투하고 있는 양상이다.

이제 , 우리 사회에 대형 사건이나 사고만 발생하면 무조건 특별법을 제정하여 해결하려는 풍조가 이미 만연해 있다. 

특별법이란 말 그대로 특정집단과 특정지역, 특정상황에 예외적으로 적용되는 법안으로 일반법에 우선하여 효력이 발생한다. 

특별법은 자칫하면 형평성과 정당성을 상실하여 특정집단이 특혜를 누리는 대신, 일반 국민들이 반사적으로 피해를 보게 되는 결과가 초래된다.

특별법이라는 명분 하에 오히려 불평등이 조장되고 국민들 간에 위화감을 조성하는 수단으로 악용되는 것이다.

충분한 사전검토 없이 법들을 제정하고, 그 법을 적용하기 위해 세부 규정들을 끝도 없이 만들어 간다.

‘법을 위해 사람이 있는 것이 아니라, 사람을 위해 법이 있다’는 것은 평범한 진리이다. 

명분이 좋다고 해서 그것을 채우는 내용까지 항상 좋은 것은 아니다.

명분이 지배하는 사회에서는 일단 명분이 옳다고 인식되면, 그 내용 여하를 불문하고 따라야 한다고 주장한다.

사실상 위헌임을 알면서도 통과를 시키는 국회라면, 도대체 이 나라 국회에서 만들어지고 있는 법이란 것이 과연 무엇인가? 

법의 정당성과 법에 대한 신뢰가 무너지면 그 나라의 미래는 없다.

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법실증주의 (法實證主義)

실정법(實定法)만을 법으로서 인정하는 사상으로, 인식의 대상을 경험적 부여에 한정하고 그것을 초월한 일체의 것을 형이상학적으로 부정하는 실증주의의 정신이 법사상이나 법학의 영역에서 나타난 것.

일반적으로는 자연법론을 부정하고 그것에 대립하는 견해의 총칭이다.

그 기본적인 특징은 자연법의 존재와 인식 가능성을 부정하고 실정법만을 법으로서 인정하는 실정법 일원론(또는 실정법주의)이다.

이러한 법의 견해가 19세기에 이론적, 체계적으로 주장된 것은 자본주의 경제의 진전, 근대법의 정비나 법전화의 요청, 법학 교육제도의 근대화 등을 배경으로 하고 있다.

19세기 중반 이후에는 실정법 일원론이 지배적이지만 실정법에 대해 어떻게 접근할 것인가, 실정법이나 그 체계를 어떻게 분석할 것인가에 대해서는 견해가 분분하여 다양한 법학연구나 법사상ㆍ법이론이 대두하였다.

따라서 ‘법실증주의’에 의해 실정법에 대한 실증적ㆍ경험적 연구 전반을 포함하여 받아들이는 방법과 실정법 규범이나 그 체계의 논리적 분석ㆍ종합만을 받아들이는 방법이 있다.

오늘날에는 후자가 보다 일반적이며 거기에는 법-주권자명령설로 알려진 영국의 벤담(Jeremy Bentham), 오스틴(John Langsnaw Austin)의 분석법학, 독일의 일반법학, 금세기의 켈젠(Hans Kelsen)의 순수법학, 북유럽의 리얼리즘법학, 영국의 하트(Herbert Lionel Adolphus Hart), 라즈(Joseph Raz)의 현대 분석법학 등이 포함되어 있다.

하트에 의하면(법)실증주의의 특징은 ‘법과 도덕분리론’으로 거기에는 2가지 요소가 포함되어 있다.

하나는 법과 도덕간에는 논리적 필연적 관계가 없으며 법의 정의 또는 설명에는 도덕적 요소나 정의에 대한 언급이 필요하지 않다는 것이다.

정ㆍ부정의 문제는 별도이며 적정한 형식과 절차에 따라 제정되면 법이라는 것이다.

‘악법도 법이다’ㆍ‘권위가 법을 만든다’ㆍ‘법은 어떠한 내용이라도 가질 수 있다’ㆍ‘의지가 법을 만든다’ㆍ

‘법의 본질은 강제이다’라는 것이 법실증주의의 의미로서 언급되는 것은 이것과 관계하고 있다.

하트의 이론은 법의 효력의 문제와 법의 준수의무의 문제도 구별되어 법에 대한 도덕적 음미(吟味)ㆍ비판이 강조되고 있다.

한편, 하트의 제자인 라즈에 의하면 법실증주의적 사고의 기초에 있는 것은 무엇이 법이고, 무엇이 법이 아닌가는 사회적 사실의 문제라는 법의 확인방법에 관한 사회적 테제(thesis)이다.

따라서 의회의 법제정 등의 경험적 사실에 비추어 확인할 수 있는 것만이 법이고 자연법 등은 법이 아니다.

법실증주의 비판으로서는 오늘날 듀오킨(Ronald Dworkin)의 것이 가장 잘 알려져 있다.

거기에서는 어려운 사건의 사법적 결정에 이용되는 원리ㆍ정책이 주목되며 법과 도덕분리론이 부정되어 있다.

독일의 논의에서도 법 개념이 정의 또는 정당함을 필연적으로 포함하고 있는 것으로서 법과 도덕분리론이 부정되어 있다.

일상의 정치적 법적 언설(言說)속에는 국가 권력 절대시나 법으로의 절대적 복종, 입법부의 전능성(全能性), 법과 권력ㆍ강제의 동일시, 정의란 힘이라는 견해를 가리키기 때문에 ‘법실증주의’가 사용되는 경우가 있다.

실정법 체계는 논리적으로 완벽하여 ‘법의 흠결(欠缺)’이 아니고, 재판관은 그 완벽한 법을 사건에 기계적 형식적으로 적용해야만 한다는 개념법학을 의미하는 것으로 사용되는 경우도 있다.

법실증주의와 법률의 흠결

법실증주의는 자연법론의 반대개념이지만, 그 개념의 폭은 다양하다.

경험의 실증성에 주목하면 법사실의 탐구를 하는 법사회학이나 법현실주의 등도 널리 그 범주에 포함되지만, 통상 실정법만을 대상으로 하는 법률실증주의를 말한다.

하트(Hart)가 드는 법실증주의의 징표는 다음과 같다.

"1) 법은 도덕이나 정치현실로부터 독자성이 있다.

2) 법과 도덕, 실정법과 정의는 분리된다.

3) 임의의 내용도 법이 될 수 있다 -- 법이 있다는 것과 그것이 좋고 나쁘다는 것은 별개의 문제이다.

4) 제정된 법만이 법이고 제정된 이상 효력을 가진다."

법실증주의는 법이념에의 지향을 단념하는데, 심헌섭 교수는 이를 '법철학의 불임수술'이라고 한다.

법률실증주의의 극단인 개념법학은 법을 개념논리의 순수한 산물로 본다. 직업적으로 훈련된 법률가는 조직적으로 구성된 개념피라미드로부터 모든 상정 가능한 사건에 대한 판단규칙을 도출한다는 것이다. 법률의 해석은 외견상 순수 논리적 작업이고, 사실상 비정치적으로 작업하는 법률가에게 맡겨져 있다.

그러나 실정법인 법률은 완벽하지 않고, 법률의 흠결은 법실무에서 예외가 아니라 원칙이다. 개념법학자인 베르크봄(Bergbohm)은 "흠결은 실정법에 있는 것이 아니라 법 추구자에게 있는 것이며, 거기서는 규범이 아니라 지식의 보충이 필요한 것이다"라고 하지만, 흠결개념은 법원에 의한 법정책적 규범설정의 정당화 수단이고, 사법입법의 입구가 되는 것이다.

법률에 흠결이 있는 어떤 경우에도 법원은 법을 찾아야 하고 판결을 내려야 한다. 그 판결 결과는--특히 최종심의--법설정적 기능을 한다. 여기서 법관의 법형성이 시작되고 이는 법치국가적인 재판거부 금지에서 근거 지워지는데, 법률의 흠결보충은 단지 예외적으로만 허용되는 법률수정 내지 회피와 구별된다.

흠결은 전통적으로 '법률의 계획에 반하는 불완전성'으로 정의된다. 계획된 불완전성의 예로는 일반조항이나 불확정개념의 경우가 있고, 법률이 명시적으로 규정하지 않는 경우도 있다.

후자의 경우는 계획 위반성이 없기 때문에 흠결이 보충되어서는 아니되고 단지 반대해석만 허용되며, 또 아예 법이 개입하지 아니하는 영역도 있다.

법률 실무가는 현행법률에 구속되기 때문에 기본적으로 법실증주의자일 수밖에 없지만, 입법자가 만드는 법률체계는 매우 불완전하고 위헌적인 경우도 있다.

후자의 경우는 헌법재판을 통하여 시정될 수 있지만, 법률의 불완전성은 법관의 흠결보충을 통한 법창조를 요구한다.

그 방법은 법관의 주관적 법정책이 아니라 법체계의 근저에 있는 법이념에 따라 그 시대의 법현실을 고려하고 역사적, 비교법적 고찰을 통한 판례법으로 이루어져야 한다.

예컨대 민법에 단 한 개의 조문만 있는 상속회복청구와 같은 법제도는 판례법을 통한 법관의 흠결보충을 요구하지만, 법률규정이 없다고 반대해석에만 머문다면 '교조적 법실증주의'라고 비난해도 할 말이 없다.