국제경영론 제 3 장 국제기업의 정치적 ․ 법률적 환경

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제 3 장 국제기업의 정치적 ․ 법률적 환경
1. 국제기업의 정치적 환경
(1) 정치적 위험의 개념 및 유형
① 정치적 위험의 개념
-일반적으로 정치적 위험에 있어서 중요한 요건은
i) 예측하기 어려운 정치적인 변화가 발생하고
ii) 이러한 정치적인 변화가 기업에 영향을 미쳐야 함
-정치적 불안정성 : 정치적 위험이라고 볼 수 없음, 이러한 변화가 기업의 활동에 영향을 미치는 경우 정치적 위험이라고 할 수 있음
-정치적 위험 : 특정국가에서 경영활동을 수행하고 있는 기업의 환경을 급격히 변화시켜 기업의 이익과 목표에 영향을 미치는 예측하기 힘든 정치적 변화, 혹은 사회전체적인 권력과의 변화로 정의할 수 있음
i) 거시적 위험 : 돌발적이고 일회적이어서 기업의 입장에서 대부분 통제할 수 없는 성격의 정치적 위험(예, 쿠바 카스트로정권의 사유재산 국유화)
ii) 미시적 위험 : 외국정부가 정치적인 이유로 특정산업이나 기업 활동에 제한적인 정책을 취할 때 발생, 일반적으로 국제기업의 기술수준과 현지기업의 기술격차, 현지기업과의 경쟁여부, 현지자원의 의존도, 현지국의 국제수지에 미치는 영향의 정도와 같은 요인들이 영향을 미침(예, 현지기업들과 경쟁관계에 있는 경우, 현지국이 보유하고 있는 자원에 대한 의존도가 높은 경우, 현지국의 국제수지에 미치는 영향이 클수록 위험에 노출)
-국가위험(Country Risk) : 현지국에 행하여진 투자나 공여된 차관 등 재무자산에 대하여 그 나라의 정치적, 사회적 및 경제적 여건에서 발생하는 채권 또는 투자회수 시의 위험으로 주로 외국투자를 하는 은행의 투자위험을 의미함. 정치적 위험과는 투자주체, 노출되는 자산의 내용, 노출기간, 손실의 형태, 위험회피방안 측면에서 상이함
② 정치적 위험의 원천에 따른 유형
-정치적 위험발생의 근본요인(S.H Robock)
i) 현지국의 정치적 이념이 국제기업 본국의 정치이념과 상반되는 경우
ii) 현지국내의 사회적 불안과 무질서가 존재하는 경우
iii) 현지국이 정치적 독립과 주권을 선언하는 경우
iv) 전쟁과 내란이 발생하는 경우
v)새로운 외교관계의 형성으로 본국과 현지국의 관계가 악화될 경우
-정치적 위험의 원천과 유형
구분 원천 유형현지국의 정치적 위험-사회적 불안과 무질서
-전쟁 또는 내란
-현지기업과 외국기업과의 이해갈등-국유화(재산몰수, 재산수용)
-운영상의 규제(고용, 소유, 이전가격, 조달, 시장점유율 등)국제정치관계의 변화-정치적 독립과 주권선언
-정치이념의 변화
-새로운 외교관계형성-계약의 일방적 파기
-차별정책(조세, 준조세)
-자산 또는 인명피해)


(2) 정치적 위험의 관리전략
① 투자 전의 위험대응전략
-투자회피의 소극적 대안과 현지국 정부와 능동적 협상 : 잠재적 위험을 원천적으로 최소화, 투자보험제도 활용
i) 협상대상 : 배당금이나 로열티, 특허사용료 등 자본의 이전, 이전가격의 결정, 조세적용기준, 제품가격 및 기타의 영업조건, 소유제한, 현지국과 투자기업 간의 중재조항 등 기업 활동에 영향을 미칠 수 있는 제반 이슈
ii) 위험회피 : 수출보험제도가입으로 피 투자국의 전쟁, 혁명, 내란, 몰수 등의 정치적 위험으로부터 발생하는 손실액의 90% 정도 사후 보상가능
② 투자 후에 발생하는 정치적 위험의 회피
-적극적인 현지화를 통해 전략적으로 감소
-사후보상전략(W. Hoskins) : 현지국과의 합리적인 협상, 반 강제적인 협상, 법률적 구제조치의 강구, 경영권의 포기 및 잔존재산의 회수 등으로 구분
i) 합리적 협상 : 현지국 정부를 합리적으로 설득, 정치적 위험에 따른 보상내지 사태해결시도전략, 즉 투자기업이 피 투자국에 대하여 경제 및 기타부문에 기여하는 점을 강조하거나 철수할 경우 발생할 수 있는 부작용강조
ii) 합리적 협상이 실패할 경우 : 현지국의 우호세력이나 본국 정부 및 우방국들의 협조를 통해 반 강제적 협상추진(부정적 결과를 초래할 가능성으로 시기와 방법의 적절한 배합요구)
iii) 협상이 어려운 경우 : 본국, 현지국 또는 국제사법재판소를 통한 법률적 구제조치선택
iv) 문제해결이 어려운 경우 : 경영권을 포기하고 가능한 피해를 줄이는 방안모색)
2. 국제기업의 법률적 환경
(1) 국제법률 환경의 의의
① 특정국가에 고유한 제도 및 법률
② 무역, 투자, 조세 등 현지국과 본국 등 국가 간 국제거래를 원활하게 하기 위해 체결된 쌍무협정, 협약 그리고 제도화된 다자간 국제협약
③ 국제거래와 관련하여 개별거래의 신뢰성을 제고하기 위한 국제거래 및 분쟁에 관한 법률부문 등으로 구분
◇ 國際私法(Private International Law)
國際私法은 國際去來에서 당사자 個人들에 적용되는 法으로서, “抵觸法(Conflict of Law)” 또는 “相異한 장소에서의 去來 당사자 간의 권리, 의무와 분쟁을 다루는 國際法”으로서 정의되며, 商去來에 흔히 적용되는 法이다. 즉, 국제사법은 어느 國家의 法廷이 다른 나라의 法을 어떻게 다루는지에 관한 法이다. 相異한 國家의 法制度가 裁判管轄權을 서로 주장할 수 있고, 적용할 法에 대한 國家의 선택은 서로 抵觸(Conflict)이 될 수 있다.
國際私法은 私的去來를 관할하는 별도의 法體系라고 잘못 인식되고 있다. 國際公法과 마찬가지로, 國際私法도 수용되는 法(Accepted Law)으로서의 統一 된 法典이 없다.
抵觸法(Conflict of Law)이란 3가지 분야를 의미한다.
(1) 適用法의 選擇(Choice of Law)
(2) 管轄法廷의 選擇(Choice of Forum)
(3) 判決의 인정과 强制執行(Recognition and Enforcement of Judgement)
國際私法은 實體法(Substantive Law)의 統一이 시작되는 기초를 규정하는 多者間協約
(Multilateral Convention)의 영향을 받는다. 이러한 協約의 예는,
Recognition & Enforcement of Foreign Arbitral Awards(1958)
Service Abroad of Judicial & Extra-Judicial Documents(1965.11)
Taking of Evidence Abroad(1975)Inter-American Convention on Letters Rogatory(1980)
Convention on Contracts for the International Sale of Goods 등이다.
이러한 協約으로 중재판정을 준수하기로 各 國이 합의하고, 증거수집을 요청하는 國家의 法制度를 반드시 따를 필요는 없지만, 各 國의 法廷은 證據를 수집하여 外國法廷을 지원하는데 까지 발전했다.
즉, 國際私法은 涉外的 司法關係를 규정하기 위하여 準據法을 지정하는 法規體系이다.
오늘날 立法權은 國家에 집중되어 國際的으로는 저마다의 國家的 法秩序가 다르면서도 倂存하고 있지만, 한편 契約이나 婚姻과 같은 私人間의 交涉은 必然的으로 國境을 초월해서 전개(생활관계의 국제적 개방성)되기 때문에 여기에서 法律의 抵觸이 발생한다. 이와 같은 모순을 극복하려는 움직임이 󰡐世界統一法󰡑의 제정에 대한 구상인데, 그것이 실현되지 않는 한, 各國이 제각기 독자적인 입장에서 涉外的 司法關係의 特殊性을 고려하여 일정한 기준(連結点)에 따라 內國法院에 의한 外國法의 적용을 지시하는 것이 國際私法이다. 예를 들면 韓國에 거주하고 있는 美國人 夫婦의 離婚에 있어서는 男便이 國籍을 가진 나라의 法律, 즉 本國法인 美國法이 準據法이 된다. 요컨대 涉外的 司法關係란 한 나라의 입장에서 볼 때 몇 나라의 法秩序와 관련을 가지는 관계가 된다. 그렇게 되면 현실적으로 동일한 法律關係의 규정을 위하여 몇 개의 法秩序가 競合 ․衝突하게 된다. 17세기의 네덜란드 학파 이래 國際私法을 가리켜 또 다른 󰡐法律抵觸(conflict of laws)󰡑이라고 하는 것도 그 때문이다. 國際私法의 진정한 목적은 오히려 그와 같이 서로 抵觸하는 法秩序 가운데서 어느 국가의 法律을 準據法으로서 선택하는 것, 즉 󰡐法律選擇(choice of law)󰡑이라는 데에 있다. 다시 말해서 직접 私人間의 權利 ․義務 관계의 실질에 관하여 규정하는 民法 ․商法에 대하여 準據法을 지정함으로써 간접적으로만 法律關係를 규정하는 데에 國際私法의 기본적 특성이 있다(間接規定性). 더구나 國際私法이라 해도 그것은 法源的으로는 원칙적으로 國際法은 아니고 各國의 國內法인 것이다. 그래서 各國의 民法 ․商法이 다를 뿐만 아니라, 國際私法도 나라마다 다르다.
法記述로서의 國際私法은 沿革的으로는 十字軍 이후 북 이탈리아의 여러 상업도시가 각기 條令을 제정하게 되면서 파르토루스가 로마法의 입장에서 條令 相互間의 적용관계를 논한 시기로 거슬러 올라가며(法則學派), 이어 네덜란드 학파를 대표하는 후버, 다시 19세기에 이르러서는 미국의 스토리, 독일의 사비니, 이탈리아의 만초니 등에 의하여 각각 원리적인 기초가 다져졌다.
◇ 국제거래법 : 국제거래의 고유한 제반 국제관습, 규범과 분쟁 및 중재에 관한 국제규범 등이 포함,
국제거래법(international transaction law)은 물품이라는 유형재의 수출입무역에 관한 법률로서, 국가 간에 상호 무역이익을 추구하기 위한 국제물품매매, 교환, 증여 등 물품양도계약에 의한 실물거래가 대상이 된다. 즉, 국제거래법은 국가 간의 실물거래당사자들 사이에 소유권의 이전을 위한 물품매매법이 주된 분야를 이룬다. 대체로 국제거래법은 국제거래의 당사자인 개인을 주체로 하여 그 개인이 상대방과 국제거래를 수행하는데 있어서 당면하는 私的인 법률관계를 규율하는 것으로 인식되고 있다.
◇ 國際公法(Public International Law)
國際法은 국제사회에서 수용되는 규칙으로 定義된다. 國際法은 慣習的國際法(Customary
International Law), 國際協定(International Agreement)과 主要法律制度의 普遍的인 一般原則(General Principle)을 포함한다.
國際公法은 國家間의 관계에 개입하고 “國際社會의 모든 구성원들을 拘束하는 規範”에 적용되며 이는 條約, 協約이나 UN과 같은 國際機構의 憲章에 영향을 끼친다.
國際法適用에 관한 美 大法院의 유명한 判例는, “國際法을 確定하는데는 慣習(Custom)과 官行(Usage)에 의존할 必要性을 論議해야 한다.”는 것이다. 國際的 水準의 統一된 法典(Code)은 없으나, 協約(Convention)이나 條約(Treaty)은 한 걸음 진전된 國際公法의 형태이다. 國際法이 결여될 경우, 즉, 인터넷에 관한 規程과 같은 새로운 분야에서 自國法을 집행하려면 各 國은 상호협조에 의존하는 수밖에 없다.
國際公法은 國家間의 관계를 관할하는 法으로 定義되어 왔으나, 현재는 그 범위가 확장되어, “國家와 國際機構의 행위를 처리하는데 있어서 일반적으로 적용되는 규칙과 원칙으로서 보편적으로 보다 더 定義되어지고, 國家間, 國際機構間의 관계뿐 아니라 自然人 또는 法人과의 관계에도 적용된다.”
즉, 國際法은 國家間에 明示되거나 黙示된 合意를 기초로 하여 形成된 法으로 國際公法이라고도 한다. 主로 國家 相互間의 관계를 규정하는 것으로서 최근에는 個人이나 國際組織(국제연합 등)도 國際法上의 法律關係의 當事者(國際法 主體)로서의 지위를 인정하는 사례가 많아졌다
國際法은 國家 상호간에 明示된 合意에 바탕을 둔 條約과 여러 국가의 慣行을 기초로 하여 성립되는 慣習國際法으로 성립되고 있다. 條約은 그 條約에 참가한 國家밖에 구속하지 않기 때문에 현재도 國際社會 일반에 타당한 國際法은 慣習國際法의 형태를 취하고 있는데, 그런 의미에서 國際法 전체 가운데서 慣習國際法은 아직도 중요한 지위를 차지한다.
國際法이 法인가 아닌가에 대해서는 의론의 여지가 있다. 그러나 國際法에서도 위반사항에 대하여 전혀 制裁가 없는 것은 아니다. 被害國에 의한 自助행위가 일반적으로 制裁手段으로 서 인정되고 있는 사실 외에 제1차 세계대전 후에는 한정된 범위 내에서이지만 國際組織(국제연맹이나 국제연합)에 의한 집합적 制裁의 형태도 인정하게 되어 있다. 따라서 國際法을 法이 아니라고 할 수는 없으나, 國際社會 전체를 지배하는 權力機構가 존재하지 않기 때문에 國內法에 비하여 法의 制定 ․適用 ․執行面에서 다른 특징이 인정되고 있다.
◇ 國際經濟法의 槪念
국제경제법의 개념은 학자에 따라 그 범위와 대상을 달리 보는 겨우도 있으나, 대체로 이는 국가 간 또는 국가와 개인 간의 국제경제관계를 규율하는 국제법 내지 국내법으로 정의된다.
첫째, 국제경제법은 국가 간 또는 국가와 개인 간의 관계를 규율하는 법이다.
예컨대 WTO 협정과 같이 국가 간의 국제통상관계를 규율하는 국제규범이나, 또는 미국정부가 자국의 통상법에 따라 타국의 수출업자에 대하여 반덤핑관세를 부과하는 것과 같이 국가와 개인 간의 경제관계를 규율하는 법은 국제경제법에 속한다.
둘째, 국제경제법은 국제경제관계를 규율하는 법이다. 일국의 경제관계를 국내부문을 대상으로 하는 국내경제와 해외부문을 대상으로 하는 국제경제로 나눈다면, 국제경제법은 순수한 국내경제부문은 제외하고 국제경제관계와 기타 국제경제에 영향을 미치는 국내경제를 대상으로 한다. 국제경제관계의 구체적인 대상으로는 상품의 교역, 서비스, 지적재산권, 무역관련 투자, 자본의 이동, 환율의 결정문제 등을 들 수 있고, 최근에는 환경, 노동, 기술 및 경쟁정책분야 중에 무역과 관련된 부문도 국제경제법의 대상으로 부각되고 있다.
셋째, 국제경제법은 국제법 뿐만 아니라 국제경제에 관련된 국내법도 포괄하는 법이다. 예컨대 WTO와 같은 협정은 국가 간의 국제경제에 관하여 규율하는 법이지만, 각국이 국제규범의 범위 내에서 기업이나 개인의 국제경제관계를 규율하는 법을 제정, 운용할 때 이는 국제경제에 영향을 미치는 국내법으로서 국제경제법의 대상이 된다. 미국의 통상법이 그 대표적인 경우이다.
국제경제법의 연혁은 전후 세계경제질서를 위한 Bretton Woods System(1944.7)에 의한 IMF, IBRD 창설, 1947 GATT체제, 1961 경제협력개발기구, 1966 UN무역개발기구 등에 기인한다.
◇ 國際通商法
國際通商法(law of international trade and commerce, international business transaction law)은 기본적으로 국제무역의 질서유지와 국제규범을 정하여 효율적인 무역거래가 이루어지도록 하고 또 이를 둘러싼 각종 상사분쟁의 해소 내지는 경감을 목적으로 존재하는 법률이다. 따라서 국제통상법이라 함은 국제통상의 경제법적인 이념뿐만 아니라 무역거래의 전반적인 진행과정에 걸쳐 규범화되어 있는 모든 국제법규를 지칭하는 것이다.
1966년 유엔에 설립된 UNCITRAL(United Nations Commission on International Trade Law: 국제무역법위원회)은 그 설립보고서를 통하여 국제통상법을 정의함에 있어서 “서로 다른 국가들이 관련하는 私法上의 商事關係를 규율하는 법체계”(the body of rules governing commercial relationships of a private law nature involving different countries)
라고 규정하고 있다.
또한 미국의 대표적인 통상법학자인 Ralph H. Folsom(샌디에고大), Michael W. Gordon
(플로리다大), John A. Spanogle(조지와싱톤大)교수 등은 1995년에 『國際通商論』(International Business Transactions)을 공동 집필하면서 그 내용으로 (i) 세계사회에서의 통상행위, (ii) 국제물품교역, (iii)국제교역의 규칙, (iv) 기술의 이전, 해외투자 (v) 국제분쟁해결 등을 다루고 있다.
따라서, 국제통상법은 “국가와 국가 사이에서 정부간 또는 정부와 개인간 또는 개인 상호간에 이루어지는 상품과 서비스의 교역, 자본과 노동, 기술투자 및 기타지적재산권의 이전 등에 관련하여 규율하는 모든 國際公法 내지는 國際私法”이라고 그 개념을 정의하는 것이 바람직하다.
◇ 各國의 法律制度의 比較
各國의 法制度는 人種, 文化的 類似性, 政治的 이념에 따라 분류될 수 있다.
-Civil Law 國家 : 프랑스, 독일, 일본 등
-Common Law 國家 : 영국, 미국, 캐나다, 나이지리아
Civil Law는 로마法 전통에서 연유된 것으로 6C에 Justinian Code로 法制化되었다. 18C에
프랑스가 民法(Civil), 商法(Commercial), 刑法(Penal), 民事訴訟法(Civil Procedure),刑事訴訟 法典(Criminal Procedure Code)을 制定했고 독일과 스위스도 이를 따랐다. 이어서 아프리카, 아시아, 라틴아메리카의 植民地까지 擴散되었다.
Civil Law와 Common Law에서 判事와 辯護士의 역할이 대조적이다. Civil Law 제도에는
判事가 證據提示와 전개에 있어서 辯護士의 기능을 취한다. Common Law에서는 判事의 역할이 中立的이고 雙方 辯護士의 역량이 判定結果를 결정하는데 중요하다. Common Law
계통의 英國과 美國은 현저한 차이가 있다. 英國에는 陪審員(Jury), 제한된 事前調査(limited
discovery), 民事上의 集團訴訟의 不在(no class action) 및 公法의 私的인 시행이 없고 法廷에서는 辯護士(barrister)만이 주장한다. 美國에서 보편화된 “Contingency Fee"(事件 受任 후 依賴人으로부터 受任料를 事前支給 받음)는 英國에서 금지된다. 敗訴者가 法廷費用을 부담하는 英國制度는 美國에서 극히 드물다. 다만, 民事上의 權利行爲에 있어서
辯護士費用을 法律에서 규정하고 있다. 美國의 民事와 刑事事件의 陪審員制度가 Civil Law
國家에는 비교적 없는 편이다. 일부 Civil Law 國家에서는 市民이, 判事가 有罪를 決定, 判定하는데 도움을 준다.
◇ 유엔傘下의 國際機構
유엔 經濟社會理事會(UN Economic & Social Council)에서 經濟, 社會, 文化, 敎育, 保健과 관련된 분야의 모든 전문기관의 일들을 조정하고 國際的인 책임을 지고 있다. 산하기구는 다음과 같다.
-Food & Agriculture Organization
-International Labor Organization
-IBRD(World Bank)
-IMF(International Monetary Fund)
-UNESCO(UN Educational , Scientific, and Cultural Organization)
-World Health Organization(WHO)
-WIPO(World International Property Organization)
이외에 다수의 위원회가 설치되어 특수한 문제를 처리한다.
UNCITRAL(UN Commission on International Trade Law)의 목적은 국제무역을 國家間 統一된 貿易法을 사용하도록 촉진시키는데 있다. 이 委員會의 업적은 CISG(The Convention on the International Sale of Goods)의 시행과 “The UN Convention on the Carriage of Goods by Sea of 1978” 를 제정 國際的인 선하증권을 사용하게 했으며, 1976년 仲裁法
(Arbitration Law)채택했고, 電子貨幣移替法의 모델法 草案과 같은 프로젝트에 참여하고 있다. UNCITRAL의 보조기구로는 “The Hague Conference on Private International Law"와 ” International Institute for Unification of Private Law(UNIDROIT)"가 있다.
◇ 國際紛爭의 解決
貿易, 라이센싱, 投資의 國際商去來에서 당사자간의 분쟁이 불가피하게 일어날 수 있다. 이러한 紛爭을 訴訟과 外國法廷에서의 法執行 및 仲裁 등 다른 해결방법으로 처리하는데 에는 法律的인 문제에 봉착하게 된다.
契約을 통해, 당사자는 適用法의 선택(Choice of Law)과 法廷地 선택(Choice of Forum) 및 仲裁條項을 규정할 수 있다. 동시에 國內法院에서 裁判管轄權問題를 제기할 수 있다.
各國은 條約이나 協定에 의해 國家間의 貿易, 라이센싱, 投資去來에서 미해결된 분쟁을 감소시킬 수 있는 중립적이고 보편적인 근거의 방법을 지속적으로 찾고 있다. 國際貿易 당사자들의 분쟁에 적시의 判決이 保障되지 않는 한 세계경제는 효율적으로 작용하지 않을 것이다.
紛爭發生 時 解決方法에 관해 점검해야 될 내용은 다음과 같다.
(1) 調停(mediate), 仲裁(arbitrate), 訴訟(litigation) 등 당사자의 분쟁 해결방법의 선택
(2) 紛爭의 해결 장소의 선택
(3) 去來에 적용되는 法의 선택
(4) 和解(settlement), 評決(verdict) 또는 判決(judgement) 등으로, 決定이 내린 경우, 執行方法의 문제
◇ 訴訟(litigation)
法廷은 裁判管轄權 없이 訴訟을 진행할 수 없다. 裁判管轄權이란 “審理할 權限(power to hear)"을 의미하고, 일본에서는 ”判事가 그 權限을 행사하는 法的인 權限“(legal right by which judge exercise their authority)을 의미하며, 各國의 法律制度는 고유한 定義를 한다.
裁判地(venue)는 裁判管轄權과 혼동이 되는데, 裁判管轄權을 가진 法廷의 지리적인 장소를 말한다. 즉, 다수의 美 聯邦 地方法院은 訴訟提起에 대해 裁判管轄權을 가질 수 있으나, 裁判地는 그 중 단 한 곳이 된다. 裁判管轄權과 裁判地의 문제는 변호사들이 초기에 가장 관심을 가지는 대상이며, 사건에 관한 法律戰略이 될 수 있다. 國際紛爭에 있어서 兩 當事者國家가 서로 裁判管轄權을 주장한다.
따라서 國際紛爭當事者가 訴訟을 원하면, 辯護士와 상의하여 신속히 法廷地 選擇(choice of forum)을 신청(file)하는 것이 유리하다. 兩 당사자가 法廷地 選擇條項(forum selection clause)을 契約에 포함시킨 경우에는 어느 一方이 유리한 입지를 선점할 수 없게된다.
1. Forum Non Conveniens(Inconvenient Forum)
不便한 法廷에 대한 法的인 原則이 事件審理를 위한 裁判管轄權과 裁判進行을 막을 수 있다. 이 原則은 美國을 위시하여 많은 國家에서 適用되고 있다.
예, Gulf Oil v Gilbert(1947) Case에서 美大法院은 決定에 영향을 줄 요인을 적시했고, Bhopal Case도 이 원칙의 예이다.
이와 상반되는 다른 예는 Dow Chemical v. Alfaro Case인데, 이 원칙이 訴 제기를 금할 수 없다고 判定했다. (Costa Rica에서의 被害補償費가 너무 낮다는 변호사의 주장)
또한 New York 소재의 Miriam Segal은 미얀마 회사에 근무했다. 그녀는 미얀마의 두 회사로부터 회사 업무의 개입 금지 명령 訴 제기를 당하여, New York에서 裁判을 하지 못하도록 했으나 실패했다. Peregrine Myanmar v. Segal (1996)
2. Minimum Contacts
美 憲法(14th Amendment)의 正當한 節次條項(Due Process Clause)은 美 法廷에 個人이나 會社가 회부되기 전에 , 그 法廷과 最小限의 聯關(minimum contacts)性이 있어야한다. 이는 전혀 法的으로 관련이 없는 法廷에 회부되는 것은 不公正(unfair)한 것이기 때문이다. 따라서 會社가 特定 法廷에 회부되는 것은 不法行爲(tort), 契約(contract)이나, 法律클레임에 충분한 연관성 (contact)이 있어야 함을 示唆한다.(due process & minimum contacts : prerequiste for jurisdiction)
1) 國內的인 情況(Domestic Context)
美 憲法의 正當한 節次條項(Due Process Clause)의 제14차 개정에는, 當該 州(state)에 거주하지 않는 被告(defendant)에 대해 判決을 부여하는 法院의 권한을 제한하고 있다. 法院은 被告가 그 州에 最小限의 聯關性(contacts)이 있는지, 그 州에 强制로 裁判을 받도록 하는 것이 합리적인지를 法事例 (case law)를 통해 고려해야 한다. 따라서, 判事는 被告의 부담과 當該 州의 이해관계와 原告의 이해관계 등 여러 요인들을 고려하고 있다.

2) 國際的인 次元(International Dimension)
最小限의 聯關性 原則(Principle of Minimum Contacts)은 국제적인 정황에서도 유사하다.
最近 美 大法院은 裁判管轄權에 필수 불가결한 正當한 節次(Due Process)와 最小 聯關性
(Minimum Contacts)의 개념이 국제적인 支流를 이루고 있음을 보여주고 있다.
예, 1999 Ruhrgas Case(Product Liability 件)에서 美 大法院은 聯邦法院이 독일회사의 裁判管轄權이 없다는 判決을 했다.
3. 適用法과 法廷地의 選擇(Choice of Law & Forum)
역사적으로 個人이 裁判管轄權을 가지려는 시도는 法廷이 고유 권위를 침해당한다는 생각으로 적대적이었다. 그러나, 현실적으로 국제시장에서 불확실성을 감소해야하는 중요성 인定과 危險과 費用을 감소시키기 위한 노력은 法院으로 하여금 適用法과 法廷地의 選擇을 수용하도록 설득했다. 法廷地 選擇條項(Choice of Forum Clause)은 事前에 事件이 審理될 法廷地를 確定함으로서 當事者들의 辯護士가 法廷地를 定해야하는(Forum Shopping)費用을 줄일 수 있다. 適用法의 選擇條項(Choice of Law Clauses)은 去來에 적용될 法을 당사자가 사전에 규정하는 것이다.
適用法의 選擇條項은 분쟁에 適用될 法을 사전에 확정하려는 當事者들의 시도이다. 일반적으로 英美法(Common Law)과 다수의 大陸法(Civil Law)의 裁判管轄權에 관해서는, 去來와 裁判管轄權간의 ‘合理的인 關係(reasonable relation)'가 이루어지는 限, 適用法의 선택은 지지를 받고 있다.
CISG(The Convention on the International Sale of Goods)에서는 가입국들로 하여금 이 權限을 확대하여, 당사자들이 어떤 法도 선택하도록 허용했다. EU 指針書(directive)는 이 조치를 지지한다. 한 가지 유의할 것은 國際法의 强制規範(Ius Cogens, Preemptory Norms)의 개념이 간혹 조정을 받는데, 이 경우는 國家의 法院이 마땅한 法이라고 간주하거나, 변경할 수 없는 國家의 기본적인 公序良俗이라고 간주할 때로서 法院은 당사자의 선택을 폐기(abrogate)한다.
4. 證據蒐集(Collection of Evidence)
國家는 訴訟의 당사자가 접근할 수 있는 자료나 증거를 관할하는 규정을 두고 있다. 美國에서는 聯邦 民事訴訟規程(the Federal Rules of Civil Procedure)이 관할한다. 裁判以前의 證據蒐集節次를 開示(discovery)라고 한다.
開示(discovery)는 광범위한 접근을 제공하는데, 흔히 낚시遠征(fishing expedition)이라고 한다. 일부 辯護士는 訴訟의 전술로서 엄청난 분량의 開示를 요청한다. 國際訴訟에는 다른 많은 문제도 야기된다. 예를 들어, “프랑스회사로부터 어떻게 증거를 수집할 수 있을까?” 라는 문제이다. 1970년의 Hague Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters(民事, 商事에 있어서 外國으로부터 증거수집에 관한 헤이그協約) 은, 1)서면요청, 2) 外交領事職員이나, 3) 특별히 임명된 위원을 통해 증거를 수집할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 이 協約에 署名國은 25개국에 지나지 않는다. 헤이그 協約은 訴訟이 美國에서 제기된 경우의 民事訴訟의 聯邦規程에 의해 획득할 수 있는 것보다 더 많은 證據를 당사자에게 제공해주지 않는다. 어떤 國家도 美國만큼의 광범위한 開示의 규정이 없다. 많은 國家의 法廷은 美國의 부담스럽고 소모적인 開示節次를 탐탁찮게 여기고 있다.
일본의 開示制度는 美國과 상당히 다르다. 증거수집의 범위는 제한되고 法院이 통제한다.
일본은 이 協約의 署名國은 아니지만, Hague Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters(民事 또는 商事問題에 있어서 外國의 司法的 서류와 司法外的 서류서비스에 관한 協約)에 가입국이다.
최근의 사례에서, 美國法院은 日本에서의 日本企業의 메일서비스(mail service)가 헤이그協約을 위반했다는 것을 알았다. 이 協約은 國家間 雙務協約으로 美-日 領事協約의 권위와도 같은 것이다. 美 法院이 日本의 個人에게 開示節次를 시행하려했을 때, 일본의 제도가 비협조적임을 알았다. 開示를 마무리하기 위해 美國法院은 歎願書를 통해 요청하였으나, 일본회사는 이에 응하지 않았다.
5. 訴訟의 管理
超國籍 訴訟(Transnational Litigation)이 경비와 진행절차의 위험을 증가시키고 있다. 適用法과 法廷地條項을 삽입하여 불확실성과 소송비용을 관리할 수 있지만, 이러한 조항들은 Bhopal Case에서 보는 바와 같이 제3者가 제기한 訴訟에는 별 도움이 되지 않는다. 자신의 입지가 정당화 될 수 있다고 믿는 기업도 손실비용을 확정 시키기 위해서는 어려운 결정을 해야한다. 기업이 勝訴하더라도, 소송비용이 높을 때는 敗訴나 마찬가지이다. 기업은 위험을 평가해야 하며 顧問辯護士와 상의하여 訴訟費用을 관리해야 한다.
裁判하기 前에 被告의 資産을 동결하기 위해 法的인 절차를 시도하는 기업도 있다. 被告가 資産을 해외에 도피시켰다면, 勝訴의 의미가 없다. Alliance Bond Fund 사례에서 大法院은 資産 동결시도를 좌절시켰다. 그 대신 英國法院이 취한 ‘Mareva 訴訟’과 같은 반대 접근을 검토할 수 있다.
6. 外國法廷判決의 强制執行
判決을 받은 경우, 執行이 문제이다. 이 문제에 대한 國際條約이 아직까지 시행되지 않고 있다. 현재 Hague Convention on International Jurisdiction and Foreign Judgements
(國際 裁判管轄權과 外國判決에 관한 協約)이 草案 중에 있다.
1) 美國의 見解
條約이 없는 상태에서 外國判決의 執行은 州法에 따른다.
不認定의 근거는 法으로 규정하고 있다. 즉, 正當한 節次 결여(lack of due process), 詐欺
(fraud),公序良俗의 違反(violation of public policy), 상대에 대한 裁判管轄權의 결여(lack of jurisdiction over the parties), 通知의 결여(lack of notice), 原 法廷地의 불편성 (original forum was seriously inconvenient) 原 裁判進行이 紛爭以前의 契約과 모순되는 경우 등이다.(the original proceeding contravened a predispute agreement)
美國의 3차 涉外私法(The Restatement(Third) of Foreign Relations Law(1987)에서는 判決의 불인정 에 관한 원칙(basis)을 규정하고 있다.(제 481조, 482e조)
2) 日本의 見解
日本은 民事訴訟法 제200조에서 외국판결이 유효하여 執行 가능한 경우를 규정하고 있다.
(1) 判決이 日本의 法, 條約 等과 모순이 되지 않을 경우
(2) 적절한 통보를 받았을 경우
(3) 判決이 日本의 公序良俗이나 道德을 위반하지 않은 경우
(4) 外國法廷도 日本의 判決을 認定해야하며, 아니면 호혜적인 약속의 결과를 가져올 경우
(5) 中間判決이 아니라 最終判決인 경우(final ,not an interlocutory , judgement)
◇ 仲裁(Arbitration)
訴訟은 國內와 國際的으로 문제점을 야기하는 紛爭解決의 수단이다. 따라서 당사자들은 이러한 문제를 해결할 수 있는 다른 방法을 모색하고 있다. 이런 방법을 집합적으로 ADR
(Alternative Dispute Resolution)즉, 紛爭解決의 代案이라고 한다. 이 중 가장 보편적 방법 이 仲裁이다. 仲裁란, ‘ 法律이나 合意에 의한 方法으로 선정된 私人(private unofficial person(s)에게 紛爭問題의 決定을 맡기는 것.( 즉, 판정에 복종)’을 말한다. 구속력 있는 仲裁를 선정하기 위해서는 많은 要素를 考慮해야 한다.
1) 費用-訴訟보다 적게 소요
2) 審理 前 開示(pretrial discovery) 訴訟보다 더 制限的이나 적은 費用이 든다.
3) 解決期間 : 訴訟보다 빠르다.
4) 證據 接近에 관한 규정이 신축적이다.
5) 仲裁의 判定은 訴訟의 判決보다 執行力이 강하다.
6) 仲裁審問(forum)이 訴訟보다 中立的이다.
7) 仲裁審問이 非公開的이다.(Proceeding may be more private.)
8) 法廷보다 덜 敵對的이다.
9) 上訴制度가 없다
1. 仲裁判定의 執行力(Enforcement of Arbitration Judgement)
仲裁의 이점은 外國仲裁判定이 뉴욕協約에 의해 각 締約國內에서 承認 및 執行을 보장받게 되는 점이다. `1958년 6월 뉴욕의 유엔본부에서 체결된 ‘外國仲裁判定의 承認 및 執行에 관한 UN 協約’(United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)은 미국, 캐나다, 중국, 독일, 러시아를 포함 100 여 국가가 가입했다.
뉴욕協約은 仲裁判定이 執行되지 않는 다음의 경우를 열거하고 있다.
-當事者들의 無資格性(The parties were incapacitated
-契約이 合法的이지 않을 경우(예, 詐欺)
-通報의 不在(No notice was given)
-判定이 仲裁條項의 범위가 아닌 경우
-仲裁가 契約을 따르지 않은 경우
-判定이 公序良俗을 위반한 경우이다.
2. 相異한 仲裁機構(Different Arbitration Body)
仲裁條項이 계약서에 포함된 경우, 仲裁를 審問할 特定 仲裁機構를 명기해야한다.
각 仲裁機構는 규정, 조직, 비용과 권한에 따라 상이한 성격을 가지고 있다. 예를 들면, 國際商業會議所(ICC)는 당사자들에게 ‘各自의 클레임 要約과 決定해야할 事案의 定義’를 한 委託事項(terms of reference)을 제출하라고 요청한다. 이 委託事項(terms of reference)은 ICC가 클레임과 카운터클레임 뿐 아니라 相異한 法制度 國家의 당사자간에 相異点을 취급하는데 도움이 된다. 또한, 일부 아랍國家와 南美 國家와 같이 未知의 향후 분쟁과 관련된 仲裁條項을 인정하지 않는 特定의 裁判管轄權의 경우에도 도움이 된다. ICC는 사전에 중재비용을 정한다.
仲裁條項의 文言(wording)은 相異할 수 있다. 美國仲裁協會는 아래와 같은 商業契約 標準仲裁條項을 권고한다.
“Any controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of the American Arbitration Association, and judgment upon the award rendered by the Arbitrator(s) may be entered in any Court having jurisdiction thereof."
Stockholm Chamber of Commerce의 標準條項은 아래와 같다.
"Any dispute, controversy, or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination, or invalidity thereof, shall be settled by arbitration with the Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce".
相異한 仲裁機構는 다음과 같다.
-American Arbitration Association(Under International Arbitration Rules or UNCITRAL
Rules)
-International Chamber of Commerce(ICC) (Paris)
-International Center for the Settlement of Investment Disputes(World Bank Affiliated)
-London Court of International Arbitration
-Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce
-Euro-Arab Chamber of Commerce
-United Nations Commission for International Trade Law(UNCITRAL)
-St. Petersburg International Commercial Arbitration Court
3. 調停(Mediation)
다른 代案(ADR)인 調停은 제3者가 2인 이상의 紛爭當事者를 상호 만족하도록 調停案을
제시하여 구체적인 해결안에 대하여 합의함으로써 클레임을 해결하는 것을 말한다.
따라서, 당사자가 합의하여 문제를 해결하는 것으로서, 당사자들은 조정진행에 있어서 調停案을 수락할 의무가 없으므로 어느 일방이 조정안에 불복하면 결국 調整은 失敗로 돌아간다. 調整에는 당사자의 모든 法的 權限이 유지되고 仲裁의 단점이 일부 제거될 수 있으나, 매우 불완전한 解決方法이라고 할 수 있다.
當事者들은 어느 때라도 訴訟을 제기하거나 紛爭을 중재에 회부할 수 있다.

◇ 國際貿易契約關聯 主要法規
1. 인코텀즈(INCOTERMS 2000
貿易去來는 賣渡人과 買受人의 相互 協議에 依한 賣買契約에서 시작되므로 當事者의 義務事項은 여러 가지로 구성될 수 있다. 그러나 이러한 義務事項을 매번 契約時에 일일이 合意한다는 것은 상당히 번거롭고 不正確할 수 있다. 따라서 商人들은 오래 전부터 FOB나 CIF조건과 같은 定型去來條件을 사용하여 이러한 불편을 극복해 왔다.
여기서 “定型去來條件(trade terms)이라 함은 物品의 運送과 輸出入通關을 비롯하여 모든 費用과 危險負擔의 當事者를 區分해 주는 賣買契約의 主要素를 말한다. 그런데 이러한 定型去來條件도 當事者들의 國家나 地域別로 商慣習과 法體系가 달라 종종 그 解釋上의 誤解와 紛爭이 惹起되기도 하였다.
바로 “인코텀즈(Incoterms)라 함은 이러한 定型去來條件을 사용하는 國際賣買契約에 있어서 當事者間의 義務事項에 대한 不確實性을 解消하기 위하여 民間次元의 國際機構인 ICC가 마련한 標準慣習인 ”定型去來條件解釋에 관한 國際規則(International Rules for the Interpretation of Trade Terms)을 말한다.
인코텀즈는 그것이 어떠한 强行法規가 아님에도 불구하고, 오늘날 世界 貿易商人들의 汎世界的인 認定을 받고 있다. 그 이유는 인코텀즈 자체의 便利性뿐만 아니라 國際的인 普遍性과 去來當事者間의 衡平性을 바탕으로 하여 確立된 傳統的인 標準商慣習을 規定하고 있는 것이기 때문이다.
2. 유엔 統一賣買法(CISG, 1980)
유엔 統一賣買法이라 함은 “國際物品賣買契約에 관한 유엔協約”(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)을 指稱하는 말이다. 이 協約은 UNCITRAL(Unites Nations Commission on International Trade Law : 유엔國際貿易法 委員會)에 의하여 成案되고, 1980년 3월 비엔나 外交會議에서 滿場一致로 通過된 國際物品賣買法의 統一을 위한 國際協約으로서 , 이는 일명 “CISG", "UNNISG", 또는 “Vienna Convention"(비엔나協約)이라고 한다. 이 協約의 目的은 基本的으로 國際物品賣買契約에 關하여 國際的으로 統一된 商慣習을 成文化함으로써 貿易去來의 法律的인 障壁을 除去하는데 貢獻하며, 國際貿易의 發展을 增進시키기 위한 것이다.
비엔나 協約은 1964년에 로마의 UNIDROIT(International Institute for the Unification of Private Law : 私法統一을 위한 國際協會)에 의하여 完成되고 1972년부터 發效된 두 가지의 헤이그協約에 基礎를 두고 있다. 헤이그協約의 公式名稱은 “國際物品賣買에 關한 統一法”(Uniform Law for the International Sale of Goods : the 1964 Hague Sales Convention(ULIS) 및 “國際物品賣買契約의 成立에 關한 統一法”(Uniform Law on the Formation of Contract for the International Sale of Goods : the 1964 Hague Formation Convention(ULF)이다. 그러나 헤이그協約은 그 適用範圍를 너무 廣範圍하게 잡았고 유럽 법률가들만이 주도하여, 이에 참가하지 않은 美國과 第3世界 國家의 利益이 제대로 反映되지 못하였다는 批判을 받아 廣範圍하게 受容되지 못했다.
이에 UNCITRAL은 1968년부터 國際物品賣買에 關한 統一法의 制定을 위한 法案 作成에 着手하였으며, 1978년 UNCITRAL 本會議에서 最終案이 완성되고 1980년 3월 10일 비엔나에서 開催된 外交會議(Diplomatic Conference)에서 6개국의 公用語인 아랍어, 중국어, 영어, 프랑스어, 러시아어 및 스페인어로 작성된 1부의 協約 原本이 確定되었다.
비엔나 協約은 1980년 4월 11일부터 各 國의 署名을 위하여 開放된 후 제10번째 國家가 加入과 批准을 마친 1988년 1월 1일부터 發效되었으며, 지금까지 50개국 이상이 이에 加入하였다. 우리나라는 아직 이에 加入하지 아니하였으며, 최근 들어 外交的인 次元에서 그 加入與否를 檢討하고 있다.
3. 國際商事契約에 關한 UNIDROIT 原則(1944)
“國際商事契約에 關한 UNIDROIT 原則”(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts)이라 함은 1994년에 UNIDROIT에 의하여 制定된 國際商事契約을 위한 一般原則을 말한다.
UNIDROIT는 원래 各 國의 國內法인 私法의 調和, 調停 내지 國際的인 統一을 目的으로 1926년 로마에서 創設된 獨立的인 政府間 機構로서, ULIS와 ULF를 成立시킨바 있다.
이를 바탕으로 1971년 國際商事契約에 關한 一般原則을 制定하기로 決定, 1994년 2월까지 最終 檢討를 마친 후, 1994년 5월에 UNDROIT의 運營委員會의 公式的인 出版許可를 得함으로써, 이른바 “國際商事契約에 關한 UNDROIT 原則”이 制定되었다. 이 原則은 大陸法을 바탕으로 作成되었으나 英美法의 法理가 적절히 融合되어 있는 것으로 評價되었다.
UNDROIT의 原則은 그 자체가 拘束力 있는 協約이나 條約이 아니라 단지 現在의 一般的인 實務慣行을 集積해 놓은 것일 뿐이다. 이 점에서 앞의 비엔나 協約과는 그 性格에 있어서 큰 차이가 있다. 이 原則은 그 전문에서도 밝힌바와 같이 本文上에 記述된 內容 그 自體가 갖는 合理性과 說得力을 根據로 當事者間에 任意로 適用될 것을 目標로 하고 있다. 즉, “國際商事契約”(international commercial contracts)을 위한 一般規則을 糾明하고 있기 때문에 이 原則은 國際契約에만, 그리고 商事契約에만 適用된다는 것이다.
4. 英國 物品賣買(改正)法(SGA, 1995)
英國 物品賣買法의 基礎法案(Sale of Goods Bill)은 1603년 이후의 判例를 基礎로 하여 1888년에 처음으로 작성되었으며, 이 法案은 1889년과 1891년에 貴族院의 特別委員會(Select Committee)에 上程되고 1892년에는 그 適用範圍를 England, Wales 및 Ireland 뿐만 아니라 Scotland에도 확대하도록 한 最終法案을 확정하여 1893년에 드디어 “物品賣買에 關한 法律을 規定한 法”(An Act to consolidate the Law relating to the Sale of Goods)으로 貴族院을 통과함으로서 制定되었다.
이 法은 1894년 1월 1일부터 發效되어 12월 6일에는 貴族院의 동의를 얻어 전면적으로 改正된 후 1980년 1월 1일부터 發效되어 최근까지 내려왔다.
그러나 1979년 物品賣買法은 그 基本體系를 유지하는 範圍內에서, 1995년에 全般的으로 各 條項에 대한 內容이 補完되어 “物品賣買(改正法)”(Sale of Goods(Amendment)Act 1995)이라는 名稱으로 公表되고, 이 改正法은 1995년 9월 19일부터 發效되어 現在 使用 중에 있다.
英國 物品賣買法은 총 7편의 64개 조항으로 구성되어 있고, 그 主要內容은 이 法이 適用되는 契約(Contract to Which Act Applies), 契約의 成立(Formation of the Contract), 支給받지 못한 賣渡人의 權利(Rights of Unpaid Seller against the Goods), 契約違反에 대한 訴訟(Actions for Breach of the Contract) 및 補則(Supplementary) 등으로 되어 있다.
이 法은 英國의 法律로서 公表되어 있지만 國際貿易契約의 硏究에 중요한 根源이 되는 傳統的인 法源으로서, 특히 契約의 形式, 所有權의 移轉 ,處分權의 留保, 物品의 引渡, 賣渡人의 留置權(lien), 運送留止權(stoppage in transit) 그리고 賣渡人과 買受人의 救濟 等에 關하여 理論的인 基礎를 提供하고 있다.
5. 美國 統一商法典
美國은 獨立 후 상당한 期間 동안 各 州마다 法體系가 다르고 統一된 賣買法이 없었다. 그러나 1906년 英國의 物品賣買法을 모델로 統一賣買法(Uniform Sales Act : USA)을 制定하였다. 이 法은 1961년까지 24개 州에서 採擇되었으나, 다른 14個 州에서는 이 法보다 근래에 制定된 統一商法典을 우선하고 있었다.
이 法의 內容에는 英國 物品賣買法에 없는 流通證券(negotiable documents)에 關한 規程을 포함하고 있었다. 그러나 이 法은 오늘날 統一商法典에 완전히 흡수되고 統一商法典이 그 地位를 承繼하고 있다.
즉, 美國은 統一賣買法이 制定된 후 오랜 세월이 지났고, 그 동안의 國內經濟環境도 변하여 새로운 統一商法典(Uniform Commercial Code :UCC) 制定의 必要性이 擡頭되었다. 이에 美國은 1951년에 統一州法全局委員會(The National Conference of Commission on Uniform State Law)와 美國法律硏究所(The American Law Institute)에 一任하여 1952년 9월에 總 10편으로 구성된 統一商法典의 最終案을 確定하였다.
이 法典의 內容은 總則(General Provision), 賣買(Sales)와 리스(Lease), 商業어음(Commercial Paper), 銀行預金과 推尋(Bank Deposits and Collections) 및 電子資金移替(Electronic Funds Transfers), 倉庫受領證, 船荷證券, 其他 權利證權(Warehouse Receipts, Bills of Lading and other Documents of Title), 投資證券 (Investment Securities), 擔保附去來(Secured Transactions), 有效期日과 廢止(Effective Date and Repealer), 有效期日과 臨時規程(Effective Date and Transition Provision) 등의 編制로 구성되어 있다.
특히 제2편의 賣買에 관한 規程에는 略稱, 一般構成과 目的物, 契約의 形式, 成立과 調停, 物權, 債務者와 善意購買者, 契約履行, 契約違反, 履行拒絶과 辨明 그리고 權利救濟에 대하여 細部的으로 規定하고 있다. 또 注目할 것은 賣買에 關한 條項에서 FOB, CIF, CFR 및 Ex Ship 條件과 같은 定型去來條件에 대하여 規定하고 있는 最初의 成文法이라는 점이다.
요컨대 美國 統一商法典은 賣買契約에서의 約因理論, 請約과 承諾, 明示擔保와 黙示擔保, 物品引渡와 代金支給에 關聯된 債權과 債務, 契約違反과 權利救濟 等에 關하여 規定하고 있으며, 이 法典은 美國의 國內法이지만 美國의 國際的인 地位 等을 考慮할 때 國際貿易契約에도 커다란 影響을 미치고 있다.
6. 유엔 標準電子商去來法(1996)
1) 유엔 標準法의 制定
世界貿易去來에 關聯된 法規의 統一과 調和를 目的으로 1996년에 創設된 UNCITRAL 에서는 EDI方式에 의한 國際去來가 점차 普遍化됨에 따라 컴퓨터를 이용한 貿易情報의 交換을 促進하기 위하여 1988년에는 ICC 등과 공동으로 “貿易情報의 電送交換에 關한 統一規則”(Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission : UNCID)을 制定한 바 있다.
이 UNCITRAL 標準法은 모든 國家가 電子商去來에 관한 制度的인 障碍를 除去하여 電子文書의 使用을 規律하는 立法을 推進하는데 필요한 도움을 줄 目的으로 制定되었다. 즉, 署名이 있는 종이文書에 의하지 아니하고 컴퓨터 通信을 이용하여 메시지를 交換하는 電子商去來에 있어서 發生할 수 있는 法的인 障碍와 不明確性을 克服하기 위한 方法을 規定하고 있다.
2) 유엔 標準法의 性格
이 標準法에서는 總則과 데이터 通信文에 대한 法的 要件의 適用, 데이터 通信文의 交換, 運送契約에의 適用 등 17개 條項으로 構成되어 있으며, 앞으로 豫想되는 多樣한 去來領域에 대한 適用可能性을 염두에 두고 있다.
이 標準法은 종이文書로서 基本的인 要件을 抽出하여 電子通信文이 그 要件을 充足하면 종이文書에 갈음하는 法的 效力을 認定받도록 하고 있다. 이러한 機能的 代替手段으로서의 데이터 通信文은 書面, 署名, 原本 등에 관한 이 標準法 제6조 내지 제8조에 그 規程을 두고 있다.
3) 유엔 標準法의 主要內容
가. 用語의 定義
“데이터 通信文”(data message)이라 함은 電子文書交換, 電子郵便, 電報, 테렉스, 電送複寫 등을 포함하여 모든 電子的, 光學的 또는 이와 유사한 手段에 의하여 生成, 送信, 受信 또는 貯藏되는 情報를 말한다.
나. 證據로서의 認定
標準法 제5조,“情報가 데이터 通信文의 形態라는 理由로 그 法的 效力, 有效性 또는 執行力이 否定되어서는 아니 된다.”라고 規定함으로써 證據(evidence)로서 認定되고 나아가 제8조에서는 그러한 데이터 通信文의 法的인 安定性과 證據力을 變更하는데 있어서 最上證據의 法則(the best evidence rule)과 傳聞의 法則(the hearsay rule)의 使用을 禁止하고 있다.
다. 文書로서의 認定
標準法 제6조,“어떠한 法律規程이 情報가 書面이거나 書面으로 表示될 것을 要求하거나, 또는 그렇지 아니할 경우 어떠한 效果를 規定하고 있는 경우에는, 데이터 通信文은 거기에 包含된 情報가 追後 參照事項을 쉽게 入手可能 할 수 있으면 충분하다.”라고 規定하여 文書로서의 認定을 하고 있다.
라. 認證方法으로서의 電子署名
國際法이나 國內法에서 모두 認定하고 있는 가장 一般的인 形態의 認證方法은 署名(signature)이다. 署名은 契約當事者를 確認시켜주고 法的으로 拘束力이 있는 合意의
證據를 提供하는 등 여러 가지의 중요한 役割을 하고 있다. 대부분의 國家에서 署名이라 하면, 이는 現實的으로 自筆署名만으로 限定되고 있다. 그러나 이 標準法 제7조에는 그러한 認證方法을 擴大하여 電子方式의 디지털 署名(digital signature)을 包含하고 있다.
7. 國際電子商去來關聯 其他法規
1) EDI(電子資料交換)關聯 國際法規
가. INCOTERMS 2000
제A8조에는, “賣渡人과 買受人이 電子方式으로의 通信을 合意한 경우에는, 前項에 言及된 書類는 이와 同等한 電子資料交換(EDI)通信文으로 代替될 수 있다.“라는 規程을 두고 있다. 그러나 인코텀즈는 EDI의 實行方法에 關하여는 아무런 規程을 두고 있지 아니하기 때문에, 當事者들은 別途의 EDI 去來約定(Interchange Agreement:IA)을 交換하여 實質的인 內容을 合意해 두어야 한다.
나. 信用狀 統一規則(1963)
信用狀統一規則 제20조, “信用狀에 別途의 約定이 없는 한, 銀行은 寫眞複寫, 自動化 시스템 또는 컴퓨터시스템, 그리고 炭素複寫紙로 作成된 書類로서 原本이라는 表示가 있고, 必要한 경우 署名이 있는 것은 原本으로 受理한다. 書類는 肉筆, 模寫署名, 穿孔署名, 스탬프, 捺印 또는 기타 모든 機械的 또는 電子的인 方法에 의해 署名될 수 있다.” 라는 規程을 두고 있다. 이는 EDI 通信文의 使用에 對備하여 署名에 關한 槪念을 擴大 規定 한 것이다.
信用狀書類의 署名方法에 關한 規程은 1993년 改正時에 新設된 것으로서, 이는 信用狀去來에 使用되는 모든 書類에 該當된다. 따라서 運送書類는 물론 商業送狀, 保險證券, 領事送狀, 包裝明細書, 原産地證明書, 檢査證明書 등도 위와 같은 署名 및 發行方法으로 作成될 수 있다. 이러한 改正은 書類의 發行方法이 電子式이나 機械式을 利用하는 등 점차 다양해지면서 署名方法도 多樣化되는 趨勢를 積極的으로 受容하기 위한 改正이라고 할 수 있다.
다. 함부르크 規則(1978)과 유엔複合運送協約
UNCITRAL에 의하여 1978년에 制定된 함부르크 規則(Hamburg Rule), 즉 “海上貨物運送 에 關한 유엔協約”(United Nations on the Carriage of Goods by Sea, 1978) 및 UNCTAD(유엔貿易開發會議)에 의하여 1980년에 制定된 “國際貨物運送에 關한 유엔協約(United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods, 1980)에서도 EDI와 같은 電子式 署名의 法的 效力을 認定하고 있다.
즉, 船荷證券과 複合運送書類上의 署名은 그 發行되는 國家의 法律에 抵觸되지 아니하는 한, 肉筆署名뿐만 아니라 模寫署名, 스탬프, 捺印, 또는 기타 모든 機械的 또는 電子的 方法으로 할 수 있다는 規程을 두고 있다.
라. 電子式 船荷證券에 關한 CMI 規則(1990)
國際運送市場에서 傳統的인 船荷證券 대신에 EDI 등 電子式 船荷證券이 급속하게 사용됨에 따라 CMI(Comite' Maritime International : 國際海事委員會)는 1990년 6월에 “電子式 船荷證券에 관한
規則”(Rules for the Electronic Bills of Lading: 이하 “CMI 규칙”이라 함)을 採擇했다. CMI규칙에 따르면 運送人은 所持人에게 貨物을 支配, 處分할 수 있는 資格을 부여하는 개인 키(Private Key)와 함께 貨主 앞으로 電子式 船荷證券을 發行할 수 있다. 이러한 支配, 處分權은 貨主가 運送人에게 通知한 후 다른 利害關係者에게 移轉할 수 있으며, 이 때 運送人은 原來의 Key를 取消하고 貨主의 指示에 따라 새로운 Key를 發行한다.
또 CMI 規則은 모든 當事者들이 電子通信文을 書面 및 署名과 法律上 同等한 것으로 認定할 것을 義務化하고 있다. 그러나 이 規則에서는 무엇이 請約이나 承諾을 構成하는가와 같은 重要한 問題들에 對하여는 規定하지 아니하고 시스템의 失敗에 대한 責任問題에 對해여도 言及하지 않고 있다.
2) 유엔 標準電子資金移替法
UNCITRAL은 各國의 國際的인 電子資金去來가 급증함에 따라 電子資金去來에 關한 規程의 國際的인 統一을 위하여 1986년에 “電子資金移替에 關한 立法指針”(Legal Guide on Electronic Funds Transfer)을 作成하고, 그 후 1992년 5월에는 이를 “유엔國際貿易 法委員會의 標準國際資金移替法“(UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers)으로 改稱하여 採擇하였다.
현재 UNCITRAL은 各國에 이 標準法을 바탕으로 電子資金移替에 關한 法律을 마련할 것을 勸誘하고 있다. EU에서는 이 標準法을 EU 指針(Directive)으로 採擇한바 있으며, 그 밖의 國家들은 民, 商法 등 기존의 法體制 下에서 下部規程을 整備하고 이에 對應하고 있는 實情이다.
3) 유엔 標準電子署名法(2001)
1998년 6월 뉴욕에서 열린 UNCITRAL 제33차 회의에서는 1996년의 標準電子商去來法의 後續作業으로 電子商去來 Working Group에 일임하여 作成된 “電子署名에 관한 統一規則案”(Dreaft Uniform Rules on Electronic Signature)을 公表하였고, 2000년 9월 UNCITRAL 제37차 회의에서는 총 12개조로 구성된 “유엔 國際貿易委員會의 標準電子署名法”(UNCITRAL Model Law on Electronic Signature)을 기초하여 2001년 태국에서 採擇되었다.
電子署名에 대한 信賴는 電子的 手段에 의하여 去來約定을 締結하고 物品이나 權利를 移轉하는데 前提가 되는 것이기 때문에, 國際的으로 通用되는 電子署名, 認證機關 및 外國電子署名 등에 관한 統一規範이 制定되었다.
4) 國際商業會議所의 GUIDEC(1997)
ICC는 1995년 11월에 電子商去來의 法的 側面과 認證機關의 設立에 關한 國際的인 가이드라인이 있어야 한다는 原則을 세우고 “電子署名의 國際認證에 關한 統一慣行”(UIACP)試案을 마련한 바 있으며, 1997년 11월에는 이를 保障(ensure)이라는 槪念을 使用하여 “디지털로 保障되는 國際商去來의 一般慣行(General Usage for International Digitally Ensured Commerce :GUIDEC)의 最終本을 發表하였다.
GUIDEC은 電子商去來에서의 重要한 事項들을 모아 用語의 使用基準을 提示하고 關聯問題의 背景을 說明하고 있다. 世界的으로 널리 이용되는 公開키暗號化(public key cryptography)技法에 대한 理解를 높이고, 서로 다른 法統을 調和시키기 위해 大陸法과 英美法의 處理內容을 함께 紹介하고 있다.
이를 위하여 GUIDEC은 ① 安全하게 電子商去來를 할 수 있는 國際的인 去來與件의 造成,② 信賴할 수 있는 保障 및 證明方法에 대한 法律上의 原則 確立, ③ 信賴할 수 있는 保障시스템의 개발촉진, ④ 電子情報시스템이용자들을 詐欺나 誤謬로부터의 保護, ⑤ 旣存政策, 法律, 慣習, 慣行과 保障技術 사이의 調和 도모, ⑥ 새로 등장하는 保障시스템에 있어서 參加者의 責任關係의 明確化, ⑦ 保障技術의 開發과 安全한 電子商去來의 關聯性을 全 世界的으로 弘報하는 것 등을 基本方針으로 하고 있다.
물론 GUIDEC은 주로 公開키 方式의 디지털 署名을 適用對象으로 하지만, 傳統的인 종이文書에 의한 保障方法에도 同一하게 適用될 수 있다.
5) BOLERO의 RULEBOOK(1999)
"BOLERO"(Bill of Lading for Europe, Bill of Lading Electronic Registry Organization : 船荷證券電子登錄機構)라 함은 1994년 6월부터 홍콩, 네델란드, 스웨덴, 英國, 美國 등에 所在하는 海運業者, 銀行, 通信業者 등이 컨소시엄 形態로 참여하여 船荷證券을 포함한 모든 貿易書類를 電子化하여 安全하게 交換할 수 있는 基盤을 提供하기 위하여 구성된 國際的인 事業主體이다.
BOLERO 프로젝트는 SWIFT(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications : 世界銀行間金融電算網)와 TTC(Through Transport Club: 海上通運送클럽)에 의하여 주도되고 있으며, 이들이 合作으로 BO(볼레로 運營會社)를 설립하고 使用者 그룹인 BA(볼레로 協會)와 함께 汎世界的으로 貿易書類의 前者化를 통한 商業的 서비스를 提供하는 것을 目標로 하고 있다.
특히 BOLERO에서는 電子商去來의 法的 基盤을 마련하고 기존의 當事者間 契約關係에 대한 적절한 機能을 부여하기 위해 1998년 1월부터 “BOLERO RULEBOOK"(船荷證券電子登錄機構 規約集)草案을 作成하기 시작하였으며, 1999년 9월 모두 3장(定義와 解釋, 總則, 볼레로 權利登錄 등)의 18개 조항으로 구성된 最終案을 발표했다.
RULEBOOK의 基本原則은 서비스 活用時 最小限으로 關與하고, 새로운 環境에서 當事者 들의 權利가 동등하게 保障될 수 있도록 하며, 또 簡略하고 쉽게 作成하여 業務에 종사하는 모든 자가 便利하게 接할 수 있게 한다는 것이다.
또 RULEBOOK은 使用者間, 使用者와 BA間의 約定으로서 效力을 發生하고, 使用者間의 모든 義務 및 이들의 行動에 대한 免責事項, 서비스 利用契約으로서의 效力을 갖는 것으로 對象領域을 定하고 있다. 따라서 모든 使用者들은 BOLERO 시스템에 加入하면서부터 이 RULEBOOK에 의하여 制約을 받는다. 그러나 이 RULEBOOK은 BOLERO 시스템을 通 하지 아니하는 여하한 種類의 書類 電送에는 適用되지 아니한다.
◇ 國際貿易契約의 司法管轄權
“國際司法管轄權”(jurisdiction)이라 함은 國際紛爭에 있어서 어느 國家의 法院이 裁判權을 갖는가 하는 문제이다. 國際司法管轄權은 一般管轄權과 이에 추가하여 인정되는 特別管轄權으로 나누어 볼 수 있다.
國際司法管轄權”에 관한 世界 共通의 原則은 被告住所地國家의 管轄權이다. 브뤼셀協約도 自然人의 경우 住所地國家의 法院에서 司法管轄權을 인정하고 있으며(제2조), 우리나라 民事訴訟法 제1조에도 “訴는 被告의 普通裁判籍 所在地法院의 管轄에 속한다.”라고 규정하고, 同法 제2조에는 “사람의 普通裁判籍은 住所에 依하여 定한다.”라고 規定함으로써 被告住所地法主義를 採擇하고 있다. 이러한 原則은 原告의 攻擊에 대하여 受動的인 立場에 있는 被告를 保護하기 위해서이다. 다만 原告의 便宜를 위하여 例外的으로 우리나라 民事訴訟法은 다음과 같은 特別司法管轄權을 認定하고 있다.
첫째, 財産權에 關한 訴는 義務履行地國家의 法院에 提起할 수 있다(민소법 제6조). 契約上의 義務履行地國家에서 債務者를 相對로 訴를 提起하는 것은 被告의 住所地國家에서 訴를 提起하는 경우와 마찬가지로 契約 本來의 趣旨에 合致하므로, 國際的 司法管轄權을 認定하여도 無妨한 것이다.
둘째, 請求의 目的物인 財産所在地國家의 法院에 訴를 提起할 수 있다.(동법 제9조) 請求의 目的物인 財産自體가 國內에 있는 경우에는 司法管轄權을 認定할 만한 合理的인 關聯이 있다. 나아가 請求의 內容과는 關聯이 없는 被告의 一般 責任財産이 所在하는 경우에도 財産所在地法院의 管轄이 認定된다.
셋째, 請求가 客觀的으로 倂合된 경우에는 請求 사이에 一定의 關聯性이 있으면 우리나라의 法院에 國際的 司法管轄權이 認定된다.(동법 제22조) 그러나 請求가 主觀的으로 倂合된 경우에는 當事者의 公評, 裁判의 迅速, 適正의 理念에 合致하는 特別한 事情이 存在하는 때 外에는 우리나라의 法院에 國際司法管轄權은 認定되지 않는다.
넷째, 不法行爲에 關한 訴에서는 不法行爲地國家의 司法管轄權이 認定된다.(동법 제16조)
不法行爲地는 事件과 近接하기 때문에 證據蒐集이 容易하여 裁判의 迅速, 經濟性을 期待할 수 있고, 加害者로서도 그곳에서 應訴하는 것이 不當한 것이 아니며, 被害者의 救濟를 쉽게 하여 提訴可能性을 擴大하고, 그 不法行爲로 인하여 나라의 公的 秩序가 侵害되었기 때문이다.
다섯째, 國際契約에서 미리 法廷地選擇條項(forum selection clause)을 合意한 경우에는 그 合意管轄地國家의 司法管轄權이 認定된다.(동법 제26조) 즉, 우리나라의 法院에 專屬管轄이 있지 아니하고, 指定된 外國法院이 그 事件에 대하여 管轄權을 갖는 경우 契約自由의 原則上 法廷地 選擇條項은 有效하다.
여섯째, 被告가 管轄違反임을 主張하지 아니하고 本案에 應訴한 경우에는 그 應訴管轄地國家의 法院에 司法管轄權이 認定된다.(동법 제27조) 被告가 應訴한 경우에는 事後的, 黙示的인 司法管轄權의 合意가 있은 것으로 본다. 그러나 外國에서 訴가 係屬 중인 때에는 이와 競合하여 國內의 國際司法管轄權이 認定되지 아니한다.(동법 제234조) 예컨대 外國에서 被告로 敗訴判決을 받은 國內의 企業이 다시 國內에서 訴를 提起 하지 못한다.