第 3 章 貿易契約의 成立과 效力

第 3 章貿易契約의 成立과 效力 第 1 節契約成立의 基本原則 계약이란 일정한 채권·채무관계의 형성을 목적으로, 두 당사자간의 상호 대립되는 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 법률행위로서 즉 채권·채무관계(legal obligation)를 창설하는 당사자 상호간의 합의(agreement)를 의미한다. 일정한 채권·채무관계의 형성을 목적으로, 두 당사자간의 상호 대립되는 의사표 시의 합치에 의하여 성립되는 법률행위로서 즉 채권·채무관계(legal obligation)를 창설하는 당사자 상호간의 합의(agreement)를 의미한다. 실제로 계약을 구성하는 법률사실로서는 적어도 당사자 상호간에 내용이 일치될 수 있는 두 개의 의사표시가 있어야 하기 때문에, 계약이 성립되려면 원칙적으로 두 당사자 상호간에 합의가 반드시 이루어져야 한다. 왜냐하면, 합의의 개념자체가 계 약을 체결하려는 당사자 상호간의 의사의 일치를 의미하기 때문이다. 따라서 이러한 관점에서 본다면, 계약당사자 상호간의 합의의 성립이 국제계약성립 의 기본원칙이다. 일반적으로 합의는 일방당사자가 상대방의 청약을 승낙할 경우에 성립되며 그러한 합의는 반드시 명확하고 최종적(certain and final)이어야 한다. 영미법의 경우에, 합의가 법적 구속력을 갖는 계약의 효력을 나타내기 위해서는 그 합의가 약인(consideration)을 수반하는 것이거나 또는 일정한 방식을 갖춘 것이어 야 한다. 第 2 節貿易契約의 請約 1. 請約의 意義 일반적으로 계약의 성립에 있어서 당사자 상호간의 합의의 존재를 추론하는 것이 합리적인지의 여부를 결정하기 위하여 청약과 승낙이라는 개념이 오랫동안 이용되 어 왔다. 즉, 합의의 방식으로서 청약과 승낙이라는 개념이 이용되었다. 따라서 법 원은 계약의 성립여부를 판단하기 위해서 일방당사자가 확정청약을 하였는지 또는 상대방이 그 확정청약을 승낙하였는지 등을 모든 주변상황을 주도 면밀하게 검토하 여 확인하게 되었다. 이러한 관점에서 청약이란 계약의 성립을 목적으로 하는 확정적인 의사표시로서 특별한 방식을 필요로 하지 않으며, 구두, 서면 또는 행위에 의하여 상대방에게 할 수 있다. 즉, 청약은 법적으로 구속력이 있는 계약체결의 조건 중에는 피청약자의 행위 또는 부작위에 의하여 청약이 승낙된다면, 즉시 청약자를 구속한다는 것을 명 시적 또는 묵시적으로 표시한 것을 의미한다. 따라서 본질적으로 상대방의 승낙에 의하여 합의로 전환될 수 있는 청약은 특정한 조건이 승낙되면, 법적인 구속력을 가지는 명확한 약속으로 구성되어야 한다. 실 제로 청약자는 청약에 대한 승낙 또는 거절의 선택권은 피청약자에게 맡기고, 자신 은 특정한 조건하에서 그의 의무를 이행할 의사를 표시하는 것만으로서 청약의 개 념은 충분하다. 2. 請約과 請約의 誘引 일반적으로 국제계약의 체결에 있어서 계약당사자들은 확정청약을 하기 이전에, 당 사자 상호간에 계약의 체결을 위한 사전의 예비교섭단계를 거친다. 즉, 계약당사자 는 거래 청약서(circular letter)또는 문의(inquiry)등을 통하여 상대방의 청약을 유인 하거나 또는 확정청약과 유사한 형태의 예비교섭단계를 가지게 된다. [그림 2-1] 국제매매계약의 성립과정 계약의 체결을 위한 이와 같은 사전의 예비교섭단계에서 문제가 되는 것은 확정청 약과 사전의 예비교섭단계에서 이루어지는 청약에의 유인과의 명확한 구분이다. 왜냐하면, 국제계약은 일방당사자의 청약에 대하여 상대방이 승낙하면 계약이 성립 하는 낙성계약으로서, 사전의 예비교섭 단계 중에서 일방당사자의 청약과 유사한 형태의 청약에의 유인(invitation to treat invitation to offer)에 대하여 상대방이 승 낙한다고 하더라도 계약이 성립될 수 없기 때문이다. 실제로 무역업계의 경우에, 시세가 불안정한 때에는 다음과 같이 청약자가 "청약자 의 확인을 조건으로 하는 청약(offer subject to our confimation)"을 하는 경우가 종 종 있다. ① 청약자 : We offer 1,000 dozen of Article No. A for shipment in January at U.S.＄100 per dozen subject to our confirmation. ② 피청약자 : We accept your offer. ③ 청약자 : We confirm‎ your acceptance. 상기 예에 있어서 ①은 "offer"라는 표현을 사용하고 있지만, 이것은 청약이 아니고 청약에의 유인에 불과하다. 왜냐하면, ②에서 피청약자가 승낙을 한다고 하더라도 ③에서 청약자는 승낙을 하지 않는다면, 계약이 성립될 수 없기 때문이다. 반면에 ②에서는 피청약자가 "accept"라는 표현을 하고 있지만, 실제적으로는 이것이 구매 청약이며, ③에서는 청약자가 "confirm‎"이라는 표현을 사용하고 있지만, 실질적으로 는 이것이 승낙이다. 즉, 비록 "offer"라는 표현을 사용하고 있다고 하더라도 청약에의 유인인 경우도 있 고, 반면에 "acceptance"라는 표현을 사용하고 있다고 하더라도 청약이 되는 경우가 있다. 다시 말하면, 청약과 청약에의 유인과의 구분에 있어서 "offer" 또는 "acceptance"라는 표현이 결정적인 요소가 되지 않는다. 사실상 청약과 청약에의 유 인의 구분이 이와 같이 어렵게 되는 것은 이러한 문제가 계약당사자의 추론적인 의 사의 범주에 따라 결정되기 때문이다. 3. 請約과 請約의 誘引과의 區分 일반적으로 의사표시를 한 당사자의 의도를 기준으로 청약과 청약의 유인은 다음과 같이 구분된다. 첫째, 의사표시를 한 일방당사자가 상대방의 승낙과 동시에 자신의 의사표시에 구 속되려는 의도를 가진 경우에, 그러한 의사표시는 청약으로 인정된다. 즉, 청약은 특정한 조건이 승낙된다면 구속되는 확정적인 약속으로 구성되어야 한다는 것을 의 미한다. 둘째, 의사표시를 한 일방당사자는 상대방의 동의의 통지만으로는 구속되지 않고, 반드시 그 자신의 의사표시가 포함된 서류에 서명한 경우에 그 자신이 구속되는 것 을 명시적으로 규정한 경우에, 그러한 의사표시는 청약의 유인으로 인정된다. 왜 냐하면 청약은 상대방의 승낙이 있으면 즉시 계약을 성립시킬 의사표시이지만, 청 약의 유인은 상대방이 승낙을 한다고 하더라도 그것 자체가 승낙이 아니므로 계약 이 성립될 수 없기 때문이다. 요컨대, 청약의 유인은 상대방으로 하여금 자신에게 청약을 하도록 유인하는 행위 로서, 그 전형적인 예로서는 구인광고, 물품판매광고, 상품목록의 배부, 정찰상품 등 의 진열 등을 들 수 있다. 예컨대, Fisher v. Bell 사건에서 Parker판사는 "통상적인 계약법에 따라, 진열장 에 정찰표시가 부착된 물품의 진열은 단순한 청약에의 유인에 불과하다. 그것은 결 코 승낙에 의해서 계약이 성립되는 판매청약이 아니다."라고 판시하였다. 4. 請約의 效力發生時期 일반적으로 청약은 피청약자에게 도달할 때까지는 그 효력이 발생되지 않는다. 왜 냐하면, 피청약자는 청약자가 청약을 하였다는 사실을 인지할 때까지는 그러한 청 약에 근거하여 어떠한 행동도 취할 수 없는 것이 당연하기 때문이다. 이러한 관점 에서 청약은 피청약자에게 도달된 시점에서 그 효력이 발생하며 그 이전에는 효력 이 발생하지 않는다. 즉, 청약의 효력발생은 도달주의의 입장을 취하고 있다. 예컨대, 만일 A가 어떠한 행위에 대한 약속의 청약을 하고, B가 그러한 청약을 인 지하지 못한 상태에서 그러한 행위를 한 경우에, B는 청약의 존재를 인지한 시점에 서 상대방에게 청약의 이행을 요구할 수 있는 것인가? 대답은 자명하다. 즉, B는 그가 인지하지도 못한 청약에 대한 승낙은 불가능하다. 왜냐하면, 청약의 효력은 청 약이 피청약자에게 도달된 시점에서 발생되기 때문이다. 또한, 이러한 사실은 다음과 같은 예에서도 명확하게 표현되어 있다. 6월 1일, 매도 인은 특정물품을 특정가격으로 판매청약을 매수인에게 서신으로 송부하였고, 그 청 약에는 "본 청약은 7월 1일까지 취소불가능하고 또한 당사자를 구속한다"는 내용이 기술되어 있었다. 실제로 매도인으로부터 매수인에게 서신이 전달되는 데에는 일주 일이 소요되었다. 6월 6일 매수인이 매도인의 6월 1일자 서신을 받기 전에, 매도인 은 6월 1일자 판매청약을 취소한다는 내용의 통화를 매수인에게 하였지만, 매수인 은 매도인의 6월 1일자 청약을 승낙한다고 응답하였다. 상기 예에 있어서 본질적인 문제는 매도인의 판매청약의 효력발생여부와 이에 따른 매수인의 승낙에 의한 계약의 성립여부이다. 실제로 국제계약의 경우에, 피청약자는 많은 청약자로부터의 청약을 인지한 상태에서 자신에게 가장 유리한 청약에 대하여 승낙함으로써 국제계약이 성립하게 된다. 다시 말해서, 일단 계약이 성립되기 위해 서는 피청약자가 청약을 인지한 상태에서 청약의 효력이 발생되어야 하며, 그러한 청약에 대하여 피청약자가 승낙하여야 한다. 앞의 예의 경우에, 6월 6일 청약이 피청약자에게 도달되지 않았기 때문에 6월 1일 의 판매청약은 효력이 발생되지 않았다. 따라서 계약이 성립될 수 없는 것이 당연 하다. 그러나 실제로 영미법의 경우에, 도달주의의 원칙에 따른 판례도 있고, 도달 주의의 원칙을 따르지 않은 판례도 있다. Gibbons v. Proctor 사건에서, 법원은 비록 경찰관이 범인의 체포에 결정적인 정 보를 제공하면 보상금을 수여한다는 전단(handbill)을 보기 이전에 그러한 정보를 제공하였더라도, 경찰관은 전단에 근거하여 보상금을 받을 수 있다는 판결을 하였 다. 즉, 이 사건의 판결에서는 청약의 효력발생에 관해서 도달주의의 입장을 취하고 있지 않다. 반면에 Fitch v. Smedaker 사건의 경우, 법원은 청약을 인지하지 못한 피청약자 는 그 청약에 관련되 보상을 청구할 수 없다고 판결하였다. 왜냐하면, 청약을 인지 하지 못한 상태에서 특정행위를 한 피청약자는 청약자와 피청약자 상호간에 의사의 합치가 있었거나 또는 그 자신의 특정행위가 청약된 약속에 대한 대가가 아니기 때 문이다. 즉, 이사건의 경우에는 청약의 효력발생에 있어서 도달주의의 원칙을 취 하고 있다. 5. 請約의 效力消滅 1) 일반적으로 청약의 효력은 다음과 같은 경우에 소멸 예컨대, Byrme ＆ Co. v. Leon Van Tienhoven 사건의 경우, Cardiff의 매도인은 10월 1일 New York의 매수인에게 주석의 판매청약을 우편으로 하였고, 10월 8일에 청약철회의 서신을 우편으로 발신하였다. 반면에, 청약은 10월 11일에 매수인에게 도착되어 매수인은 전보로서 즉시 승낙을 하였고, 10월 15일에 서신으로 확인하였 다. 실제로 10월 20일에야 비로서 청약철회의 서신이 매수인에게 도착하였다. 이 사건에 대하여 법원은 청약이 승낙된 시점에서 청약의 철회가 매수인에게 도달 되지 않았기 때문에 계약은 성립되었다고 판결하였다. 즉, 청약철회의 통지가 청약 에 대한 승낙이후에 도달하였기 때문에 청약의 효력이 소멸되지 않았고, 따라서 계 약이 성립되었음을 의미한다. 다만 이 사건의 판결에 있어서 좀 더 명확하게 판시했어야 할 내용중의 하나는 청 약철회의 통지가 발생되는 시점이다. 환언하면, 이 사건의 판결은 청약철회의 통지 가 발생되는 정확한 시점을 규정하고 있지 않다. 그러나 적어도 상업상의 경우라면, 정상적인 작업일에 도착하는 서신은 비록 개봉되지 않았다고 하더라도 청약철회의 통지가 이루어진 것으로 보는 것이 합리적이다. 2) 請約의 拒絶 청약의 거절에 의하여 그 효력이 소멸된다. 즉, 피청약자가 청약자에 대하여 승낙을 하지 않았다는 취지를 적극적으로 표시하였을 때에는 청약은 그 효력을 상실한다. 실제로 청약에 포함되어 있지 않은 새로운 조건에 청약에 대한 승낙의 의사표시도 반대청약이 수반된 것이기 때문에, 청약의 거절이 되고 그 효력이 소멸된다. 다시 말하면, 반대청약(counter-offer)은 기존의 청약조건을 변경한 것이기 때문에 그것 자체가 새로운 하나의 청약으로서, 기존의 청약에 대한 거절을 의미한다. Anson의 경우도, 청약은 피청약자에 의하여 거절되면 그 효력이 소멸되며 그러한 거절은 그 통지는 물론 청약자에게 도달해서야 비로서 효력이 발생한다고 한다. 즉, 청약거절의 통지도 청약철회의 경우도 동일하게 도달주의를 취하고 있다. 예컨대, A가 B에 대하여 서신으로 청약을 하였다고 한다. B는 그 서신을 받자마자 즉시 거절의 회신을 쓴다. B의 거절서신이 A에게 도착하기 전에, B는 마음을 바꾸 어 A에게 청약을 승낙하는 취지의 전화를 한다. 이러한 경우에 A와 B 상호간에는 계약이 성립한다. 왜냐하면 청약거절의 효력발생은 도달주의를 취하고 있기 때문에, B의 청약거절의 회신 이전에 이미 승낙이 통지되었기 때문이다. 3) 時間의 經過 일반적으로 청약자는 청약이 승낙되어야 할 기간, 즉, 승낙기간을 명시하거나 또는 명시하지 않는 방법에 의하여 피청약자에게 청약을 한다. 따라서 청약의 효력발생 과 시간은 상당히 중요한 관계를 갖는다. 첫째, 청약자가 승낙기간, 즉 청약의 유효기간을 명시한 경우에, 그러한 유효기간을 경과한 후의 피청약자의 승낙은 효력이 상실되는 것이 당연하다. 왜냐하면, 유효기 간이 명시된 청약의 경우에는 그러한 유효기간이 경과하게 되면 자연적으로 청약이 소멸되기 때문이다. 둘째, 비록 청약자가 승낙기간에 대한 명시적인 확정이 없다고 하더라도 청약은 무 한정으로 유효한 것이 아니라, 일반적으로 상당한 기간 내에만 그 효력이 발생한다. 이러한 경우에, 상당한 기간의 의미는 사실상의 문제로서 결정되기 때문에 상황에 따라 상이하다. 예컨대, 부패되기 쉬운 상품이나 또는 가격변동이 심한 상품의 청약의 경우에는 비 교적 짧은 기간이 경과되면 청약의 효력이 소멸되는 것으로 인정되어야 하며, 청약 이 전보에 의하여 이루어진 경우도 동일하게 인정되어야 할 것이다. 6. 請約과 承諾의 方法과 書式(The Manner of Offer & Acceptance: Buyer's & Seller's Forms 현실적으로 買受人과 賣渡人間의 연속적인 書信과 書類의 交換으로 인해 어느 것이 請約인지, 承諾인지를 구별하는 것은 매우 어려운 일이다. 意思의 合致가 兩當事者가 署名 한 書類 한 件으로 표현되었을 때는 쉽게 區分할 수 있다. 그러나, 이러한 한 件의 書類로 合意가 되는 경우는 通常의 慣習이 아니다. 실제로는 請約은 買受人이나 賣渡人 모두 할 수 있다. 請約과 承諾을 區別하는 유일한 方法은 基本的인 契約의 法則을 理解하는 것이다. "충분히 確定的이고 請約者가 拘束되겠다는 意圖를 나타내면", 書信은 請約이 될 수 있다. 다른 一方의 回信은 承諾이 될 수 있다. 그러나, 請約의 조건과 相衝되면 counter-offer가 된다. 예를 들면, 買受人이 賣渡人의 카탈로그와 샘플을 본 후, 賣渡人에게 價格提示를 요청할 수 있다. 價格提示條件이 충분히 確定的이면, 賣渡人은 請約을 한 것이 되고, 買受人은 承諾하든지 拒絶하면 된다. 公式的인 價格提示는 國際貿易去來에서 Pro Forma Invoice(假見積書) 형태로 이루어진다. 또한 買受人이 價格과 製品에 대한 충분한 情報가 바로 있으면 賣渡人에게 注文書를 보낸다. 注文書條件이 충분히 確定的이면 請約이 될 수 있고 注文確認書(Order Confirmation)로 賣渡人이 回信하게 되면 承諾이 되는 것이다, (承諾으로서 法的인 要件을 充足시키고, counter-offer가 아닌 경우) 가. 假見積書(Pro Forma Invoice) 외국의 買受人에게 請約하는 通常의 方法은 Pro Forma Invoice를 통한 것이다. 明記된 物品을 特定賣渡人에게 販賣하기 위한 公式的인 書面請約이다. 즉, 物品의 價格, 買受人이 追加的으로 부담할 費用, 包裝費 등을 포함하며, 內陸運送費, 船積運賃 또는 航空運賃, 貨物周旋業者費用(forwarder), 埠頭引渡費用, 埠頭使用料, 倉庫料, 保險料 등이 明記되어 있다.(賣渡人은 貨物周旋業者에게 이러한 費用에 관한 情報를 얻고 配船을 의뢰하게 된다.) 또한 船積方式, 支給方法, 價格提示有效期間과 販賣條件으로서 賣渡人에 요구되는 모든條件을 明記한다. 賣渡人은 買受人으로 하여금 이 Pro Forma Invoice에 署名한 뒤, 船積前에 送付해 주도록 요청한다. 또한 買受人이 購買注文書를 販賣者에게 송부함으로써 承諾을 할 수 있다. 國家에 따라 Pro Forma Invoice는 購買者의 銀行이나 稅關當局이 輸入되기 前事前에 輸入許可를 承認하기 위해 요구한다. 이 假見積書는 다양한 産業體에서, 특히 製造業體에서 사용된다. 假見積書를 商業送狀(Commercial Invoice)과 혼동해서는 안된다. 商業送狀은 代金支給要請에 수반되는 物品代金의 最終請求書이다. 나. 契約書式의 交戰(Contract Terms & Conditions & the "Battle of the Forms") "mirror image" 規則은 承諾이 無條件的(unconditional)이며, 請約에 제시된 어떠한 條件도 변경하지 않도록 요구하고 있다. 이러한 요구는, 兩當事者가 서로 標準去來書式("standard business forms)을 주고받으며 交涉할 때에 특정의 問題를 야기 시킬 수 있다. 賣渡人은 書面이나 公式的인 Pro Forma Invoice에 의해 價格을 제시할 수 있다. 買受人은 기 인쇄된 購買注文書로 모든 供給者에게 注文할 수 있다. 賣渡人은 注文確認書形式이나 販賣確認書 (sales acknowledgement form)形式에 의한다. 典型的으로 이러한 書式은 앞면에 상대방이 價格, 品質이나 船籍期日 등 交涉할("bargained for")契約의 重要條件을 空欄으로 남겨두고 있다. 뒷면에는 "微細하게 印刷된" 規程이나 標準條項들이 자세하게 포함되어 있다. 이들은 "terms and condition", "general conditions of sale"로 불린다. 國際貿易에서 이러한 標準書式은 通用되고 있다. 이 書式은 변호사들이 顧客의 權利를 保護하기 위해, 相對方에게 더 많은 義務를 부과하게 작성한다. 同種産業界, 貿易協會가 제공하는 標準條項을 채택하거나 상황에 맞게 고칠 수도 있다. 예를 들면, 鐵鋼産業, 穀物商人, 化學工業 등에서 通用되는 標準條項들이 있다. 兩當事者들은 微細하게 印刷된 規程을 잘 읽어보지 않을뿐더러 法律的인 意味를 잘 알지도 못한다. 대부분의 경우, 賣渡人은 注文內容을 보기 위해 買受人의 注文書前面에 있는 重要한 規程만 읽게된다. 買受人은 物品의 船積期日을 確認하기 위해 賣渡人의 注文確認書의 核心的인 規程만 훑어보게 된다. 通常事前에 인쇄된 書式의 條件은 상당히 相異하다. 몇 가지 예를 보면 다음과 같다. ① 買受人의 注文書에는 賣渡人이 契約違反을 하면 이에 따르는 間接損失에 대해 訴를 提起하도록 許容하고 있다. 賣渡人의 注文確認書에는 間接損害(consequential damage)는 明確히 除外시키고 있다. ② 買受人의 注文書에는 紛爭發生時買受人이 所在한 國家에서 解決하도록 요구하고 있다. 賣渡人의 注文確認書에는 紛爭은 賣渡人이 所在한 國家의 法院에서 審理되도록 요구하고 있다. ③ 買受人의 注文書는 注文에 明記된 特定日까지 船積을 요구한다. 賣渡人의 注文確認書에는 船積遲延에 대한 猶豫期間(grace period)이나 船積遲延에 대한 口實을 提示하고 있다. ④ 買受人의 注文書에는 商品에 問題가 있는 경우, 買受人이 賣渡人에게 通知를 해야하는지에 대해 아무런 言及이 없다. 賣渡人의 注文確認書에는 注文에 問題가 있는 경우, 7일 이내에 賣渡人에게 通報를 요구하고 있다. 이러한 潛在的인 衝突은 끝이 없다. 이런 衝突이 발생하면 法律家들은 "battle of the forms"라 부른다. 아래와 같은 假定을 해보자. 買受人이 請約을 하면 購買注文書가 請約이 된다. 賣渡人은 披請約者이고 注文確認書는 承諾이라고 가정하자. 賣渡人도 Pro Forma Invoice와 같은 請約을 먼저 할 수 있다. 그 경우, 買受人의 注文書는 실제로 承諾의 시도라고 할 수 있다. 다. 普通法(Common Law)과 民事法(Civil Law)下의 書式交戰(Battle of Forms) 買受人의 注文에 대해 賣渡人이 注文確認書를 送付할 때, 賣渡人의 書式에는 些少한 것이든 간에 相異하거나 附加的인 條件이 삽입되면, 契約은 이루어지지 않는다. "mirror image"規則이 違反된 것이기 때문이다. 이러한 當事者間의 各個의 書式이나 書信은 먼저의 것을 取消하게 되어 counter-offer로 看做된다. 當事者들이 履行을 하지 않으면 契約은 成立되지 않는다.(예, 賣渡人이 物品을 船積하지 않는 경우 등) 이 경우, 실제로 契約이 存在하지 않기 때문에 買受人은 賣渡人에게 船積을 강요할 수 없다. 當事者들이 物品을 船積하는 것과 같이 履行을 하게 되면, 이 行爲는 相對方의 마지막 書式條件을 承諾한 것이 된다. 결과는 通常的으로 定時에 送付한 書式은 契約과 같이 通用된다. 아래 2개의 例를 고려해보자. ①미국회사인 DownPillow International Inc가 독일 feather 供給者인 Federhaus에게 購買注文書를 발송했다고 가정하자. Federhaus는 注文確認書에 買受人은 船積物品에 問題가 있는 경우,, 10일 이내에 賣渡人에게 通知하라는 條件을 명기하고 보냈다. 이에 더 이상의 條件 없이 Federhaus 는 船積을 했다. 이 行爲는 承諾이고 契約條件은 Down Pillow의 마지막 書信에 있는 것이다. DownPillow는 通知期間을 30일로 했다. 만일 10일간의 通知期間規程이 Federhaus에게 중요한 것이라면 船積前에 DownPillow로부터 긍정적인 답변을 받아야 했다. ②Federhaus의 注文確認書에는 30일 이내에 物品代金支給이 안되면, 월 1%의 遲延手數料가 賦課된다고 明記했다. 이에 DownPillow는 더 이상의 措置를 취하지 않았다. Federhaus가 船積을 하는 경우, DownPillow가 物品引受를 拒絶하면 代金支給을 받지 못하게 된다. 즉, 새로운 條件은 買受人이 注文한 "mirror image"가 아니기 때문에 賣渡人을 보호할 契約이 成立되지 않았다. 반면에, DownPillow가 船積物品을 引受하고 30일 이내에 代金支給을 하지 못하면 遲滯利子를 支佛할 의무가 발생한다. 왜냐하면, 注文確認書는 counter-offer이기 때문에 DownPillow가 物品을 引受한 것은 承諾이 되는 것이다. 이러한 決定은 普通法(Common Law)이나 民事法(Civil Law)이 適用되는 法院에서 審理가 될 때에 일어나는 것이다. 이러한 判例結果는 현재 미국에서는 없다. 라. 미 통일상법에서의 서식교전과 "Mirror Image"(The Battle of the Forms & Mirror Image under the UCC 미국에서는 "Mirror Image"규칙이 현재의 비즈니스慣習을 처리하기 위한 法令에 의해 그리고 앞의 例와 같은 問題를 피하기 위해 變更되었다. UCC 2-207, 1,2 項에서는 ①"合理的인 其間內에 송부한 書面確認書는 購買注文書의 條件에 附加的인 것이나 相異한 條件을 明記한 것일지라도, 書面確認書가 附加的인 條件이나 相異한 條件에 同意하는 것을 明白히 條件附로 하지 아니하는 한 承諾이 된다. ② 兩當事者가 商人인 경우, 販賣者의 注文確認書에 포함된 어떠한 附加條件도 自動的으로 아래의 條項에 해당되지 않는 한 契約의 일부가 된다. a. 買受人이 購買注文書의 注文條件에서 "明示的으로 承諾을 制限한다."고 明記된 경우, b. 注文確認書의 附加條件은, 注文條件을 "實質的으로 變更" 한다거나, c. 買受人이 새로운 條件이 포함된 注文確認書를 受取한 후 合理的인 期間內에 賣渡人에게 그 反對를 通報한다. UCC 2-207 條項을 유심히 살펴보면 UCC는, 兩當事者가 사용한 書式間에 단지, "微微한 相異"(minor difference)가 있는 경우에는 契約을 存續시키려는 兩當事者의 意圖를 支持하는 것으로 보인다. UCC는 商人間에 買受人의 注文書에 些少한 變更만을 반영하는 附加條件이 포함된 注文確認書에 의한 承諾은 契約成立에 有效하며, 買受人이 새로운 條件의 反對를 賣渡人에게 通報하지 않는 한, 些少한 附加條件은 契約의 一部가 된다. 些少한 條件은 貿易에 있어서 通常的이고 慣習的인 慣行일 수 있다. 代金支給遲延에 따른 遲延利子賦課條項은 些少한 條件의 例이다.(이러한 遲延利子賦課는 物品契約에 있어서 一般的이다.) 지난번 例를 UCC 條件에서 再考해보자. DownPillow는 feather購買注文書를 FAX로 송부했다. 이 注文은 注文條件承諾에 明示的으로 制限을 가하는 것이 아니다. 모든 "交涉된"(bargained)條件, 즉 價格, 品質, 船積日字를 合意했다. 賣渡人인 Federhaus의 注文確認書에 30일 以內에 支給이 안될 경우 每月 1%의 遲延利子가 未支給殘額에 賦課될 것이라고 明記했다. DownPillow는 이에 대해 異意를 달지 않았다. UCC에서는 이 경우 契約이 成立되는 것이다. 販賣者는 안전하게 船積을 하게되고 DownPillow가 物品을 引受하지 않으면 契約違反이 되는 것이다. 더욱이 DownPillow가 支給을 遲延하면 open account에 遲延利子를 부담하게 된다. DownPillow는 遲延利子支給條件에 反對를 할 수 있었지만 그러하지 아니했다. 請約을 實質的으로(materially)變更하려는 意圖로 承諾에 새로운 條件을 提示하는 것은 다른 경우이다. 중요한(實質的인)條件이란 貿易에 있어서 一般的으로 受容되지 않는 것이며 한 當事者가 契約內容에 一方的으로 揷入시키면 다른 當事者에게 豫想치 않은 어려움을 招來하는 것으로 看做된다. 이러한 새로운 條件은 다른 當事者가 受諾하지 않는 한 契約의 일부가 될 수 없다. DownPillow가 독일에서 Federhaus에게 購買注文書를 송부했다고 가정하자. 이 注文은 注文條件에 대한 承諾에 明示的으로 制限을 加하지 않았다. 注文確認書는 價格, 品質, 船積期日과 그 외의 協商條件이 동일했다. 그러나, 注文確認書裏面의 標準條項에 "모든 紛爭解決은 파리의 國際商業會議所의 仲裁에 의한다."라고 明記되었다. 仲裁條項과 같이 契約違反時에 當事者들의 權利에 影響을 주는 새로운 條件은 중요한 條件(實質的인) 조건이다. Federhaus의 새로운 條件이 없는 경우에도 契約은 成立할 수 있다. "賣渡人의 注文確認書가 全體契約으로 構成되기로 確約을 받기 원할 때에는, 賣渡人은 買受人이 새로운 條件을 承諾하는 購買確認書에 署名을 하고 완성된 契約書를 돌려달라고 要請해야 한다." 마. 注文確認의 通報-獨逸法과 비엔나協約 "mirror image"規則을 엄격히 遵守하는 유럽의 民事法國家에서는 前記의 結果가 나오지 않는다. 그러나, 일부 유럽國家에서는 몇 가지 事實上의 特別한 規則은 유럽企業의 定型的인 비즈니스慣習과 特別한 形式을 參考하고 있다. 例를 들면, 독일에서는 製造企業은 정기적으로 購買注文을 確認한다.(order confirmation) 이 書類는 獨逸法에서 特別한 取扱을 받는다. 販賣者의 公式的인 注文確認이 購買者의 購買注文條件을 變更하게 되면, 購買者가 特別히 卽時에 特別한 方法으로 이를 拒絶하지 않는 한 注文確認의 條件은 成立된다. 그러나, 獨逸內에서의 當事者間의 契約에 關해서는 이 法을 適用시키지만, 獨逸法院은 購買注文確認通知原則을 비엔나協約에서는 適用되지 않는다는 立場이다. 그리하여, 비엔나協約條件에서의 獨逸企業과의 契約에서는 注文確認書에 回信을 하지 않는 것에 대한 獨逸法의 規程은 效力이 없다. 바. 비엔나協約條件에서의 書式交戰 비엔나協約의 規則은 普通法, 民事法과 UCC가 定하고 있는 中間地帶에 位置한다. 비엔나協約에 의해 規定되는 國際賣買契約에서의 請約의 條件은 實質的으로 變更하지 않는 새로운 條件을 포함한 承諾은 請約者가 卽時 그 變更에 반대하지 않는 한 契約의 一部가 된다. 附加的이거나 請約의 條件을 實質的으로 變更하는 相異한 條件을 포함하는 請約은 請約의 拒絶을 構成하고 counter-offer가 된다. counter-offer의 모든 條件을 請約者가 承諾하지 않는 限契約은 成立하지 않는다.(UCC에서는 새로운 條件 없이도 契約이 成立함을 有意 할 것) 지난번의 例를 계속하자면, 비엔나協約에서는 DownPillow와 Federhaus間에는 契約이 成立하지 않고, Federhaus의 새로운 實質的인 條件은 counter-offer에 지나지 않는다. Filanto v. Chilewich International Corp의 판례에서 美國法院은 비엔나協約條件에서 書式의 交戰에 대해 논했다. 비즈니스의 當事者라면, 契約成立에 관한 지식의 중요성을 이를 통해 알게될 것이다. 交涉過程에서 當事者들이 명확히 意思交換을 할 필요가 있고 契約의 일부로 구성하고 싶지 않는 契約을 提案할 때에는 反對할 필요가 있다. 비엔나協約에는 counter-offer를 承諾하는 것은 同意나 行爲에 의해 成立될 수 있다. 즉, 原請約者가 counter-offer를 受取하고 契約履行의 몇 段階를 취한 경우에 請約者는 counter-offer를 承諾한 것으로 看做되고 새로운 條件에서 契約이 成立된다. 그래서, DownPillow가 Federhaus의 注文確認書에 인쇄된 자세한 규정(fine print)을 읽지 않고 feather代金을 送金한 경우에는, Federhaus의 條件을 承諾한 것을 의미한다. 例示를 위한 제19조의 解釋은 다음과 같다. 例를 들면, 請約者가 特定價格에 販賣할 수 있는 50대의 트랙터가 있다는 請約에 披請約者가 전보로 回信을 承諾하면서 "卽時船積"을 追加한 경우이다. 附加的이고 相異한 條件이 回信에 포함된 것은 實質的인 變更을 構成하고 있다. "卽時 船積"(ship immediately)은 引渡期間(船積日字가 明記되지 않았기 때문에 "合理的인 期間" (reasonable time)이 비엔나協約에서는 船積期間으로 推定된다.)을 變更하게 되는 것이다. 回信에 實質的인 變更이 포함되면, 承諾을 構成하지 못하고 counter-offer가 된다. 原請約者가 物品을 船積함으로써 이 回信에 응했다면, 船積을 披請約者에게 通報함으로써 결국 契約은 成立하는 것이다. UCC와는 달리, 비엔나協約은 契約을 實質的으로 變更시키는 核心要素를 열거한다. 즉, 價格, 代金決濟, 物品의 品質과 數量, 引渡場所와 時期, 契約相對方에 대한 一方의 責任範圍, 紛爭解決이 核心要素이다. 이 리스트는 範圍가 넓어서 거의 어떠한 조건도 "實際的 (material)"으로 해석할 수 있다. 비엔나협약에서는 승낙에 있어서 대부분의 새로운 條件이나 相異한 條件은 counter-offer로 構成된다. 그 결과 많은 비즈니스들이 이를 "契約 中에 있다.(under contract)"고 믿고 있으나, 실제로는 그렇지 않다. 結論的으로, 國際契約을 交涉하고 있는 비즈니스맨들은 契約의 모든 實質的인 條件을 兩當事者가 理解하고 合意하도록 반드시 確認해야 한다. 사. 標準契約條件의 效力(The Validity of Standard Contract Terms, A Comparison) 현재, 所謂 "fine-print"(契約書 등의 본문 글자보다 작은 注意事項)나 契約의 標準條件은 광범위하게 사용된다. 物品을 販賣할 때마다 契約의 모든 細部事項을 交涉해야할 필요를 제거함으로써 이러한 標準契約은 商去來에 이점이 된다. 全世界에 수백, 수천의 去來先에게 販賣하는 大企業은 標準書式을 사용함으로써 費用과 時間을 節約할 수 있고 企業의 법무부서로 하여금 契約條件과 交涉을 中央集中的으로 管理할 수 있도록 한다. 비즈니스量의 증가로 인해 紛爭可能性이 점차 높아가고 있기 때문에, 大企業은 紛爭解決의 方法을 安全하게 管理할 수 있다. 美國에서 標準條件(standard terms)은 일반적으로 다른 이유로 法院에 의해 無效化(strike down)되거나, 法律違反이 아닌 限, 企業對企業(business to business)契約에 許容된다. 中國에서는 標準契約의 效力에 대해 仔細하고(specific)分明한 法的인 接近을 취한다. 中國法은 當事者의 權利와 義務에 관해 公正한 標準條件을 요구한다. 이 條件은 반드시 相對便의 注意를 喚起시켜야 하고 필요하다면 반드시 설명해야 한다. 中國에서 標準條件을 사용할 때 注意가 필요한데, 兩當事者間에 公正하게 交涉이 되지 않는 경우에는 無效를 宣言할 수 있기 때문이다. 獨逸의 民事法(civil code)은 標準契約條件에 관해 더욱 자세한 規程을 두고 있다. "Standard Contract Terms Act"에서는, 契約에서 相對方의 중요한 權利를(essential right) 剝奪하거나 契約에 따라 行해야 할 行爲를 못하게 함으로써 相對方에게 非合理的으로 不利하게 하였을 경우에는 無效가 된다. 契約條件은 다른 몇 가지 경우에도 無效가 된다. 즉, ①契約이 法의 基本條件을 違背할 때, ②契約草案者가 請約의 承諾期間이나 契約上 分擔해야할 行爲를 非合理的으로 自己에게 有利하도록 길게 設定하는 경우, ③名分이나 理由 없이 한 當事者에게 모든 義務를 免하게 하는 경우, ④契約違反(損失淸算規程) 時에, 즉, 요구하는 損失額이 합당하지 못하고(unjustified), 實際損失額과 관계가 없거나 過度할 때를 말한다. ⑤契約期日 4개월 內에 引渡가 되었을 때에, 契約의 한 當事者로 하여금 다른 相對에게 價格이나 費用增加를 轉嫁시켰을 경우(계속되는 供給契約은 제외), ⑥瑕疵있는 物品의 引受通報를 免하게(release)했을 경우, ⑦2년 이상 持續的으로 한 當事者로 하여금 物品을 販賣하고 購買하게 하려고 試圖했을 경우와 다른 많은 경우이다. 第 3 節貿易契約의 承諾 1. 承諾의 意義 승낙이란 청약에 따라 계약을 성립시킬 목적으로 피청약자가 청약자에 대하여 행하는 의사 표시이다. 다시 말하면, 승낙은 청약과 같이 계약성립의 요소가 되는 의사표시이며, 청약자 에 의하여 지시된 방법에 따라 청약조건의 동의의 의사표시를 언어 또는 행위에 의하여 행 하는 것이다. 이러한 관점에서 승낙은 다음과 같은 본질적인 성격을 갖는다. 즉, 승낙은 청약의 내용과 일 치하여야 한다. 다시 말하면, 승낙은 무조건적(절대적)인 것이어야 하며, 청약에 대한 조건적 인 승낙 또는 청약의 조건을 변경시킨 승낙은 본질적으로 청약을 거절한 것으로 인정된 다. 예컨대, Hyde v. Wrench 사건의 경우에, A는 자신의 농장을 1,000파운드의 가격으로 B에 게 판매청약을 하였으나, B는 950파운드의 가격이라면 그 농장을 구매하겠다고 응답하였다. 이에 대하여 A는 거절하였고 B는 다시 농장에 대하여 1,000파운드로 구매하겠다고 언급하 였다. 그러나 A는 B의 구매의사를 거절하였다. 이 사건에서 법원은 1,000파운드의 판매청약에 대하여 950파운드의 구매청약은 반대청약에 의한 청약의 거절이기 때문에 계약이 성립되지 않았다고 판결하였다. 상기 사건에서 시사되었듯이, 요컨대, 승낙의 목적은 합의에 의하여 계약을 성립하려는 것이 기 때문에 승낙은 청약의 내용 또는 조건에 일치하여야 한다. 따라서 청약의 조건을 변경한 승낙, 청약에 대하여 추가조건을 붙인 승낙 및 애매한 승낙등은 승낙으로서의 효력이 발생 하지 않으며, 이러한 승낙은 새로운 청약에 지나지 않는다. 2. 承諾의 效力發生 원칙적으로 계약은 피청약자가 청약자의 청약을 승낙함으로써 성립되지만, 국제계약의 경우 에는, 청약자와 피청약자가 상이한 국가에 거주하고 있기 때문에 문제가 된다. 왜냐하면, 승 낙의 효력발생 여부에 따라 국제계약의 성립여부가 결정되기 때문이다. 일반적으로 승낙의 효력발생시기에 관하여 다음의 3가지 견해가 대립되고 있다. ① 피청약자가 승낙의 의사표시를 발신한 시점에서 계약이 성립한다는 측면에서, 승낙의 효 력발생에 대한 발신주의의 입장이다. ② 피청약자의 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달한 시점에서 계약이 성립한다는 측면에 서, 승낙의 효력발생에 대한 도달주의의 입장이다. ③ 물리적으로 단순하게 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달한 시점뿐만 아니라, 청약자가 현실적으로 그러한 내용을 인지한 시점에서 계약이 성립한다는 측면에서, 승낙의 효력발행 에 대한 요지주의의 입장이다. 사실상 각 나라마다 승낙의 효력발생시기에 관하여 입방을 달리할 수도 있고, 또한 승낙의 방법에 대해서도 각각 상이한 견해를 취할 수도 있다. 예컨대, 비록 청약자와 피청약자가 각 기 상이한 국가에 거주하고 있다고 하더라도, 승낙이 전화 또는 텔렉스에 의하여 이루어지 는 경우에는 양당사자는 대화자로 취급되며, 또는 우편이나 전보에 의한 경우에는, 그 내용 의 송달시간이 소요되기 때문에 격지자로 인정된다. 따라서 대화자와 격지자의 경우에 있어 서 승낙의 효력발생시기의 원칙이 상이하게 나타난다. ④ 전자계약의 경우, 계약 성립시기가 문제 될 수 있는데 결론적으로 인터넷상의 거래의 경 우에는 즉시성이 강하고 기술의 발달로 청약과 승낙이 거의 동시에 이루어져 실시간으로 계 약이 체결될 수 있다. 따라서 격지자간의 계약성립시기에 관한 논의는 실익이 없다. 전자거 래기본법에서도 전자문서의 도달시기는 그 발신인이 보낸 메시지가 수신인의 컴퓨터 파일에 기록된 때에 그 상대방에게 도달한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그러므로 전자계약은 정 해진 승낙기간내에 청약자에게 도달한때 즉 도달주의에 따라 성립시기를 결정함이 타당하 다. 3. 承諾의 方法과 效力發生時期 승낙의 효력발생시기에 관하여 영미법은 2가지로 구분하고 있다. 즉, 영미법은 대화자간에 있어서는 도달주의, 격지자간에 있어서는 발신주의를 채택하고 있다. 예컨대, 격지자간의 승낙의 효력발생시기는 승낙의 통지가 청약자에게 도달여부에 관계없이 승낙은 발신된 때에 효력을 발생한다고 규정하고 있다. 다만, 승낙의 방법과 그 효력발생시기에 관련하여 고려하여야 할 문제는 어떠한 경우에 대 화자 또는 격지자로 구분해야 하는가 하는 점이다. 일반적으로 대화자와 격지자의 구별은 의사의 전달이 즉시 행하여지는가의 여부에 따라 결정된다. 따라서 승낙의 여러 가지 방법 중에, 전화 또는 텔렉스에 의한 경우는 비록 양당사자가 거 리적으로 멀리 떨어져 있다고 하더라도 대화자로 인정되고, 우편 또는 전보에 의한 경우는 승낙의 송달시간이 필요하기 때문에 격지자로 인정된다. 1) 우편 또는 전보에 의한 승낙 계약의 성립에 있어서 계약당사자가 통신수단으로서 우편 또는 전보를 이용하는 경우에, 서 신이 우편함에 투함되거나 또는 전보가 전보국의 계원에게 제출되는 시점으로부터 상대방에 게 우편 또는 전보가 도달할 때까지는 상당한 시간이 소요되기 때문에, 어느 시점에서 계약 이 성립되는지의 문제는 계약당사자간에 중요한 문제이다. 다시 말하면, 우편 또는 전보에 의한 승낙의 효력발생시기에 관하여 발신주의를 택할 것인지 아니면 도달주의를 택할 것인 지의 여부가 중요한 문제이다. 예컨대, 우편 또는 전보에 의한 승낙은 법률적인 견지에서 보면, 승낙으로 인정될 수 있기 때문에 학문적인 문제로서, 승낙의 효력발생시기에 관하여 세 가지의 해답이 가능하다. 즉, 승낙의 효력발생은 첫째, 승낙서가 우편함에 투함될 때, 둘째, 승낙서가 청약자의 주소에 도 달될 때, 셋째, 승낙서가 청약자에게 실질적으로 통지될 때에 발생될 수가 있다. 영국의 경우에, 승낙은 일반원칙으로서 도달주의의 입장이지만, 이러한 것의 중대한 예외로 서 우편 또는 전보에 대한 승낙의 경우에는 편의상 서신이 투함되거나 전보가 전보국의 계 원에게 제출된 때에 승낙이 완성된다고 한다. 즉 격지자간의 우편 또는 전보에 의한 승낙의 경우에는 그 효력발생이 발신주의의 입장을 취하고 있음을 의미한다. 예컨대, Adams v. Lindsell 사건의 경우에, 9월 2일 피고는 특정수량에 대한 판매청약을 우편에 의하여 원고에게 하였고, 그 내용 중에는 회신은 반드시 우편으로 해야한다는 것이 포함되어 있었다. 9월 5일에 피고는 원고의 이름을 Worcestershire라고 써야 할 것을 Leicestershire라고 잘못 기재하였기 때문에, 편지가 2일정도 지연되어 원고에게 도착하였고, 동일에 원고는 승낙의 서신을 발송하였다. 피고가 원고의 이름만 정확하게 기재하였더라면, 원고의 회신은 9월 7일에 도착하였을 것이 다. 그러나 9월 7일이 되어도 원고의 회신이 도착하지 않았기 때문에 9월 8일에 피고는 양 모(洋毛)를 제3자에게 판매하였다. 이 사건에서, 법원은 계약의 성립시기를 서신이 우편함에 투함된 시점으로 판시하므로써 우 편 또는 전보에 의한 승낙의 효력발생에 관하여 발신주의의 입장을 취하였다. 한편, 미국의 경우에도, 승낙의 효력발생시기에 관하여 영국과 동일한 입장을 취하고 있다. 이러한 사실은 미국의 계약법에 관한 리스테이트먼트의 규정을 보면 알 수 있다. 즉, "청약이 별도로 규정하지 않는 한, 청약이 지정한 방법으로 이루어진 승낙은, 그것이 청 약자에게 도달하였는지의 여부에 관계없이 피청약자의 점유를 이탈한 순간 상호적인 동의의 표시가 된다." 예컨대, 피청약자가 승낙의 서신을 발송한 후 그 서신이 청약자에게 도달하기 전에 피청약 자가 사망한 Mactier's Adams v. Frith 사건에서, 법원은 "승락서가 발송된 순간에 계약 이 성립된다."라고 판시함으로써, 미국의 경우도 우편 또는 전보에 의한 승낙의 효력발생시 기에 있어서 영국과 같이 발신주의의 입장을 취하고 있다. 2) 전화·텔렉스 및 인터넷에 의한 승낙 오늘날 국제정보통신기술의 눈부신 성장에 따라 계약성립에 따른 의사전달의 수단으로서, 우편 또는 전보보다는 보다 신속하고 편리한 전화·텔렉스 또는 인터넷 등이 많이 활용되고 있다. 특히 최근의 무역에 있어서는 텔렉스·팩시밀리 또는 인터넷의 활용도가 높아져 가 고 있는 실정이다. 이러한 관점에서, 전화, 텔렉스 및 팩시밀리에 의한 승낙의 경우에, 어느 시점에서 계약이 성립되는지의 문제가 계약당사자의 중요한 관심사항이다. 원칙적으로 전화에 의한 승낙의 경우에는, 실제로 발신과 동시에 상대방에게 전달되는 것이기 때문에 청약자와 피청약자가 격지자간일지라도 승낙의 효력발생은 도달주의에 의한다. 실제로 영국의 경우, Entores Ltd. v. Miles Far East Corporation. 사건에서, 법원은 "전 화에 의한 승낙은 당사자가 서로 마주앉아 있는 경우와 동일하게 그 효력에 있어서 도달주 의의 원칙에 따라야 하는 것으로 하고, 계약은 승낙이 청약자에 의하여 수령된 경우에만 성 립되고, 승낙이 수령된 장소에서 성립된다"라고 판시하였다. 미국의 경우도, "전화 또는 그 외의 실질적으로 동시적인 상호통신수단에 의하여 이루어진 승낙은 당사자가 서로 마주앉아 있는 경우의 승낙에 적용되어야 할 원칙에 따른다."라고 규 정함으로써 전화에 의한 승낙의 효력된다. ① 청약의 철회 청약의 철회가 청약에 대한 승낙이전의 어느 시점에서도 가능하고 또한 유효하다는 것은 1789년의 Payne v. Cave 사건이래 확립된 원칙이다. 즉, 청약의 효력에 관한 일반원칙 으로서, 청약은 피청약자가 청약을 승낙하기 이전이라면 어느 시점에서도 철회가 가능함을 의미한다. 다만, 청약의 효력발생에 있어서 도달주의의 입장을 취하고 있는 바와같이, 청약의 철회통지 는 반드시 현실적으로 피청약자에게 도달하여야 하며, 단순한 우편의 발신으로는 청약의 철 회가 이루어지지 않는다.발생에 있어서 영국의 경우와 동일하게 도달주의의 입장을 취한 다. 한편, 텔렉스에 의한 승낙의 경우도, 전화에 의한 경우와 동일하게 발신과 동시에 상대방에 게 승낙이 전달되기 때문에, 청약자와 피청약자가 격지자간일지라도 승낙의 효력발생은 도 달주의이다. 예컨대, 텔렉스에 의한 계약의 성립시기가 문제가 된 Entores Ltd. v. Miles Far East Corporation. 사건에서, 미국의 Miles Far East Corporation은 영국의 Entores Ltd.에게 "400 톤의 일본산 분해액(Japenese Cathode)을 톤당 C.I.F.조건으로 240파운드에 판매청약함"이라 고 판매청약하였다. 그런데, Entores. Ltd.는 이러한 청약에 대하여 Miles Far East Corporation에게 "C.I.F.조건의 톤당 239파운드로 승낙함"이라고 텔렉스로 회신하였다. 사실상 Entores. Ltd.의 승낙은 비록 승낙이라는 표현을 사용하고 있지만, 내용적으로 볼 때 승낙이 본질적으로 가져야할 무조건적인 동의의 의사표시가 없기 때문에 승낙이라고는 볼 수 없다. 즉, 이러한 승낙은 반대청약에 불과하다. 그러나 Miles Far East Corporation은 텔 렉스로 "We received. O.K. Thank you"라고 반대청약에 대한 승낙의 취지를 Entores Ltd. 에게 발신하였다. 요컨대, Entores Ltd. 의 반대청약에 대한 Miles Far East Corporation의 승낙에 의하여 계 약이 성립된 것이 명확하지만, 계약이 어디에서 성립하였는지의 여부가 중요한 문제이다. 왜 냐하면, Entores Ltd.가 Miles Far East Corporation의 승낙통지를 수령한 영국에서 계약이 성립되었는지 아니면 Miles Ltd.의 Amsterdam지점이 승낙을 텔렉스로 발신한 때의 네덜란 드에서 계약이 성립되었는지의 계약의 성립장소에 관한 문제가 야기될 수 있기 때문이다. 다시 말해서, 텔렉스에 의한 승낙의 경우에 그 효력발생에 있어서 발신주의를 취한 것인지 아니면 도달주의를 취할 것인지가 문제가 된다. 이 사건에 대하여 Parker판사는 "텔렉스의 메시지에 관한 한, 비록 텔렉스 메시지의 발신과 수신이 완전히 동시에 이루어지지 않는다고 하더라도 양당사자는 모두 전화에 의한 의사전 달과 동일하게 인정된다. 따라서 청약자에게 승낙의 통지가 도달할 때까지는 계약이 성립될 수 없다."라고 판시하였다. 즉, 텔렉스에 의한 승낙의 경우도, 전화의 경우와 동일하게 그 효 력발생에 있어서 도달주의의 입장을 취하고 있다. ② 確定請約(Firm Offer) 일반적으로, 請約은 承諾以前에는 어느 때에라도 取消가 가능하다. UCC에서는 請約은 3개월을 초과하지 않는 일정한 期間까지 有效하다는 確言(assurance)을 書面으로 署名한 경우에는 取消될 수가 없다.(may not be revoked) 비엔나協約에서는 確定請約(firm offer)은 書面으로 작성되지 않아도 有效하다. 더욱이, 披請約人이 合理的으로 取消不能의 請約을 信賴하여 行爲를 했을 경우에는 取消될 수가 없다.(may not be revoked) 賣渡人이 供給者에게, "수개월 내에 100대의 컴퓨터를 주문할 것이다. 가장 좋은 價格을 提示해 달라"라고 提議 한 경우를 假定하자. 供給者는 請約의 有效期日을 言及하지 않고 대답할 수 있다. 만일 買受人이 顧客에게 販賣目的으로 價格을 提示하면, 請約은 그 해당 월 동안에는 取消不能이 될 수 있다. 독일, 프랑스, 이태리, 일본과 같은 大陸法國家는, 請約者의 撤回權限을 더 制限하고 있다. 大陸法國家에서는 請約者는 披請約者의 承諾이 到達하는데 正常的으로 필요한 期間 동안에는 取消되지 않는다.(may not revoked) 4. 承諾의 撤回 일반원칙으로서 승낙은 청약자에게 통지되지 않았다면 또는 통지될 때까지는 그 효과가 발 생하지 않는다. 즉 이러한 원칙은 승낙의 사실이 청약자가 인식하지 않으면 안된다는 것을 의미한다. 예컨대, 승낙의 의사표시가 공중을 비행하는 비행기의 소음에 의하여 상대방에게 전달되지 않는 경우에는 계약이 성립하지 않는다. 이러한 관점에서 본다면, 승낙의 철회자 체가 승낙이 도달되기 전에 전달되는 한, 승낙의 철회가 가능하다고 볼 수 있다. 그러나 영미법의 경우, 우편 또는 전보에 의한 승낙은 발신주의의 입장에서 서신이 우편함 에 투함되거나 전보가 전보국의 계원에게 제출된 시점에서 그 효력이 발생되기 때문에, 승 낙이 일단 발신되면 계약이 성립된다. 따라서 청약의 철회는 불가능하다. 실제로 이러한 예외는 논리적이고 공평한 원칙이라고 볼 수 있다. 왜냐하면, 승낙의 철회가 가능하다면 일단 승낙이 청약자에게 통지된 후에는 청약을 철회할 수 없는 청약자에게 상당 히 불리한 결과가 초래되고, 반면에 피청약자는 그 나름대로의 유리한 위치에 설 수 있기 때문이다. [표 2-1] 승낙의 효력발생시기에 대한 주요국의 입법예 第 4 節英美契約法界의 約因理論 1. 約因의 意義 약인(約因 Consideration)이란, 국제물품매매계약에 있어서 매도인의 약정 물품인도 약속에 대한 매수인의 수입대금의 지급 또는 그 약속, 반대로 매수인의 수입대금지급약속에 대한 매도인의 약정 물품인도 또는 그 약속 등과 같이 계약상의 약속의 대가로서 제공되는 행위, 말하자면 금전 또는 재산권의 양도, 행위의 금지 또는 행위 및 행위의 금지에 관한 법률관 계의 변동 등을 말하는 것으로서 기본적인 개념은 대가의 상호교환(bargained-for exchange)을 말한다. 약인 이론은 전통적인 영미계약법이론의 기본개념으로서 계약의 강제 집행이 가능하기 위해서는 계약내용상 무엇인가가 상호간 거래되어야하고 (약인의 거래적 요소), 그 무엇인가라는 것은 충분한 법적 가치(약인의 가치적 요소)가 있어야한다는 것을 의미한다. 2. 約因의 重要性 영미법계에서는 대륙법계에서 볼 수 없는 약인 때문에 날인증서(Sealed deed)에 의하지 않는 단순계약(Simple contract)은 이 약인이 있음으로서 비로소 유효하게 된다. 그러나 국 제거래에서는 단순계약에서도 약인이 문제되는 일은 보기 드물다. 다만 거래처의 신용이 불 확실한 경우 때문에 영미법계 국가에 소재하는 제3자의 보증장을 첨부하게 되는 경우에는 충분한 요건을 갖춘 약인이 존재하는지 여부를 첵크하여야 한다. 더욱이 영미법상 약인이 존재하고 있다하더라도 사기방지법(Statue of Frauds)에 의하여 서면이 작성되지 않은 보 증은 강제집행이 불가능하다. 3. 約因의 要件 약인이 효력을 발생하기 위하여는 다음과 같은 요소를 가져야 한다. ① 당사자가 진정으로 계약을 체결하여 법적인 권리 의무를 부담할 의사, 즉 당사자간의 거 래적 요소가 계약상 반드시 구현되어야 하는 소위 거래적 요소가 있어야 한다. ② 당사자가 약속이 있기 이전에 이미 행하여 졌거나 완료되어 버린 이른바 과거의 약인 (past consideration)은 교환적 대가가 없어 거래적 요소가 결하고 있기 때문에 강제집행 이 불가능함으로 약인이 성립될 수 없다. ③ 약인은 그 내용이 일정하며, 가능·적법한 것이어야 한다. ④ 단순한 동기(motive) 또는 도덕상의 의무(moral obligation)에 의한 급부가 아니어야 한 다. ⑤ 약인은 수약자(受約者)로부터 제공된 것이어야 한다. 4. 國際契約上의 約因理論 약인이론은 원칙적으로 유상의 대가적 의의가 있는 거래와 증여를 구별하기 위하여 영미에 서 특히 발달한 제도로서 호의적인 증여의 성질을 갖는 약속을 강제 집행한다는 것은 부당 하다는 취지에서 출발한 것이므로 쌍방당사자가 이해관계에 민감한 국제적 상인인 경우에 어떤 채무가 아무런 반대급부 없이 호의로 성립하였다고는 생각할 수 없기 때문이다. 오늘 날 국제거래관계에서 영미법이 강세를 보이고 있다하여도 약인이론이 국제거래에 등장하여 그에 의하여 계약이 무효화되는 사례는 보기 드물다. This Agreement shall be valid and in force for a period of three (3) years commencing from the date hereof first above written and unless either party gives to the other party at least six (6) months before the termination of this Agreement a written notice of intention to terminate, this Agreement shall be extended for a further period of three (3) years subject to the validation of the Governments of the partie 보통 계약서안에 다음과 같은 문언을 삽입함으로써 약인문제가 해결된 것으로 본다. "In Consideration of mutual convenants and promises herein setforth, it is agreed as follows." 第 5 節貿易契約의 效力發生要件 1. 契約의 一般的效力要件 매도인과 매수인간의 합의를 통해 성립된 계약이 그 효력을 발생하려면 계약도 법률행위이 므로 다음과 같은 법률행위의 일반적 효력요건을 갖추어야 한다. ① 청약·승낙의 합치 및 약인이 존재하여야 한다. ② 당사자가 계약을 체결할 능력을 가질 것, 즉 귄리능력 및 행위능력을 가지고 있어야 한 다. ③ 계약체결의 방식이 요구되는 경우 그 방식을 갖추어야 한다. ④ 국제계약은 매도인과 매수인간의 채권계약이므로 계약내용의 확정성·계약내용의 가능 성·계약내용의 적법성·계약내용의 사회적 타당성을 갖추어야 한다. 이 요건 중 어느 하나라도 흠결하면 계약의 효력은 발생하지 않는다. ⑤ 당사자간의 착오나 사기와 같은 진정한 합의의 존재를 부인할 사유가 없어야 한다. 특히 의사표시에 있어 의사와 표시가 일치하고, 의사표시에 하자가 없어야 한다. ⑥ 계약의 내용이 강행규정이나 공서양속에 반하지 아니하여야 한다. ⑦ 국제계약 중, 국가기관의 인·허가 등의 취득을 효력발생요건으로 하는 경우, 정부의 인·허가 요건의 충족여부가 계약효력의 유·무효화 여부로 문제가 되는 경우가 있다. 2. 英美契約法上의 非良心的契約 리스테이트먼트(미국의 제2차 계약법 ; Restatement 2nd) 제208조에 의하면 「계약 또는 그 조항이 당해 계약의 체결시점에서 비양심적(Unconscionable)일 경우는 법원은 그 계약의 집 행을 거부하거나 결과를 회피하고 그 조항의 적용을 제한할 수 있다」고 규정하여 비양심적 계약의 효력을 부정하고 있다. 아울러 국내계약에서와 같이 국제계약도 공서양속에 반할 경 우에는 그 효력이 부인된다. 3. 政府의 認·許可要件의 充足與否와 契約效力 ① 외자 도입법상 정부의 인가를 받아야만 외국인 투자가의 국내주식 취득이 가능하던 1978 년 당시, 이를 위반한 사례와 관련하여 외자 도입법상 정부의 인가가 행정법학상의 '인가'의 성질을 가지고 있다고 무효 판시를 함으로써 정부의 인·허가 요건의 흠결이 계약효력을 무효화시킨 판례가 있는데 이는 경제의 자립과 그 건전한 발전 및 국제수지 의 개선에 기여하는 외자를 효과적으로 유치·보호하고, 이를 적절히 활용·관리하는 것 이 외자도입법의 목적이므로 그 엄격 적용이 필요하다는 것을 근거로 당시 우리나라의 외자도입정책 상황을 반영한 대법원의 태도로 보인다. ② 위의 사례와는 달리 원래 자유로이 할 수 있어야 할 대외거래를 국민경제의 발전을 도모 하기 위해 과도적으로 제한하는 규정이므로 단속법규이고 따라서 이에 저촉하는 행위라 해도 그 사법상의 행위의 효력에는 영향이 없다는 외국환거래법에 관한 또 다른 대법원 판례가 있는데 이는 입법취지에 따른 보호대상법익이 다르다는 견지에서 똑같은 정부 의 인가 요건의 충족여부가 계약 효력에 미치는 영향에 관하여 상반된 입장을 보이고 있음을 알 수 있다. ③ 위 두 사례의 상반된 판례에서 시사하는 교훈을 토대로 국제계약을 체결할 때 어떠한 정 부의 인·허가 또는 등기·등록이 필요한지 여부를 사전에 반드시 첵크할 필요가 있다. ④ 이와는 달리 국제계약은 경우에 따라 계약 당사자의 내부절차이행을 요구하는 경우가 허 다하다. 예컨대 차관계약 체결시 차주측의 동계약 체결에 대한 대내적 필요절차로 이사 회결의 등의 이행 여부라든가 그 증빙서류의 제출이 요청되는 경우가 그것이다. 이러한 경우, 국제계약 체결시 선행조건의 이행이 계약의 효력에 어떠한 영향을 미치는지 사전 에 철저한 대비책이 요구된다. 4. 先行條件의 成就與否와 契約效力 미국의 제2차 계약법(Restatement 2nd)제 224조에 의하면 「조건(condition)이라 함은 발생 할 것이 불확실하나 그것이 발생하여야만 계약상의 이행기가 도래하는 사건」이라고 규정한 다. 우리 민법 제147조는 「정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한때로부터 효력이 생긴 다」고 규정하고 또 「해제조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는 다」고 규정함으로써, 법률행위의 효력발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의 존케 하고 있는데 이를 '조건'이라고 한다. 정지조건과 해제조건 중 계약의 효력발생과 관계 되는 것은 정지조건이며 이는 영미법계의 선행조건과 동일하다. 조건에는 당사자의 합의에 의한 명시적인 조건(express condition)과 당사자의 합이 여부와는 관계없이 순전히 법원의 판단에 의해 성립되는 묵시적인 조건(implied condition)의 둘로 나뉘어 진다. 선행조건의 성 취여부가 중요시되는 것은 국제차관계약에서, 대주는 실제로 자금을 공여하기 전에 차주가 원리금상환채무를 이행하지 아니할 경우에 차주를 상대로 강제집행을 하여 권리구제를 받을 수 있는가, 그리고 계약체결당시 차주의 자산상태와 인출당시의 자산상태 사이에 불리한 변 경이 없는가 하는 것 등을 확인한 다음, 이와 같은 선행조건이 성취되지 못하면 국제차관계 약은 효력이 발생하지 않는다.