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교육월보, 강인수(수원대 교육대학원장) 1999. 8월호.
1. 교원의 교육권의 개념과 범위
가. 교원의 권리·의무 구조
헌법과 교육법, 국가공무원법, 교육공무원법, 교원지위향상을위한특별법 등 교육관계 법령에 규정된 교원의 권리와 의무에 관한 내용을 정리하면 표와 같다.
교원은 국가에 대하여 교육을 받을 학생의 권리를 보호해야 할 의무와 교원 자신의 권리를 지켜야 할 이중적 책임이 있다. 그리고 공교육 담당자로서 학생의 교육받을 권리를 보호할 권리와 학생을 교육할 권리 외에도, 시민으로서 헌법상의 일반적 인권을 보장받을 권리가 있고 이에 대응한 의무가 있다.
표. 교원의 권리.의무 구분 내용
1. 교원의 권리
1.1 교육할 권리
1.1.1 교육과정 결정 및 편성권
1.1.2 교재의 선택.결정권
1.1.3 교육 내용 및 방법 결정권
1.1.4 성적의 평가권
1.2 신분상의 권리
1.2.1 신분 및 직위 보유권
1.2.2 직무집행권
1.2.3 재심 청구 및 행정쟁송권
1.3 재산상의 권리
1.3.1 보수 청구권
1.3.2 연금권
1.3.3 실비 변상 청구권
2. 교원의 의무
2.2 성실의무
2.3 직무상의 의무
2.3.1 법령 준수 의무
2.3.2 복종 의무
2.3.3 직무 전념 의무
2.3.3.1 직장 이탈 금지 의무
2.3.3.2 영리 겸직 금지 의무
2-3-4 친절 공정 의무
2.4 신분상의 의무
2.4.1 비밀 엄수 의무
2.4.2 청렴 의무
2.4.3 품위 유지 의무
2.4.4 명예 등의 제한
2.4.5 정치활동 금지 의무
2.4.6 집단행동 금지 의무
나. 교원의 교육권의 개념
교육개혁 방안으로 제정된 교육기본법에서는 공교육법의 기본 원리에 입각해 국민의 학습권(제3조)과 학생을 포함한 학습자의 권리(제12조), 부모 등 보호자(제13조)와 교원(제14조), 학교 설립경영자(제16조) 및 국가와 지방자치단체(제17조)가 지닌 교육권의 기본적 개념을 규정하고 있다.
이러한 각 권리주체의 교육권간의 관계는 오늘날 공교육 체제하에서는 대립관계를 지양하고 어린이의 교육받을 권리를 중심으로 하여 보호자인 부모와 교사 등은 이 권리를 충족시킬 의무가 있고, 국가·사회는 편익을 제공할 의무를 가지는 협력관계로 파악되고 있다.
각 권리주체의 교육권을 살펴보면 부모의 교육권은 자녀교육에 대한 일차적 책임과 권리를 가진 부모의 교육할 권리로서 자연법상의 양육·교육할 의무, 실정법상의 감호·교육할 의무 이행의 권리이다. 이에 비해 교사의 교육할 권리는 자연법상으로는 부모의 신탁에 의한 것이고, 실정법상으로는 공교육의 책임이 있는 국가가 학생의 교육받을 권리를 보장하기 위해 위임한 것이며 이는 자격증 제도나 채용 등으로 인정된다. 따라서 교육의 전문적 사항에 대해서는 교사에게 선택과 결정의 권리를 보장하는 것이 학생의 교육받을 권리를 보장하는 것이다.
학교를 설립·경영하고 있는 국가나 지방자치단체 및 공공단체, 학교법인 등에는 학생의 교육받을 권리를 보장할 수 있도록 교육조건을 정비·관리할 책무로서의 교육관리권이 보장된다. 그러나 인적, 물적 시설 정비·관리권을 가질 뿐, 그 권한이 교육활동에까지 미친다고 할 수 없다.
국가의 교육권은 공공단체, 사적 단체가 제공하는 교육의 양과 질이 국민의 교육받을 권리를 충분히 보장하며 적절한가를 감독, 통제할 권리를 뜻한다. 국민의 교육기회를 균등하게 보장하는 교육제도 수립권, 교육시설·설비의 기준 설정권, 교육수준 유지를 위한 지도, 조언, 권고권, 재정지원권, 교육분쟁에 대한 재판권 등이 그것이다.
다. 교원의 교육권의 범위와 한계
공교육 체제하에서 교사의 권리로서 교육의 자유는 교사 개인의 기본적 인권인 학문의 자유나 표현의 자유에서 직접 유래한다기보다 친권자에 대신해 학생을 교육하는 전문가로서 교사의 사회적 직책에서 유래한다고 보아야 한다. 때문에 국가권력의 부당한 간섭을 배제한다는 의미에서는 친권자의 교육의 자유와 같은 성질을 갖지만, 학생 및 친권자에 대한 관계에서는 일정한 제한을 받아야 한다고 본다.
그 제한은 공교육의 담당자라는 교사의 사회적 직책에서 비롯되는 당연한 제한이고 그 한도에서 교사 개인이 갖는 시민적 자유는 제약된다고 하겠다. 즉 교사 개인의 종교활동이나 정치활동, 노동활동 등이 학교교육의 장에서 제한 받는 것은 그 활동 자체가 부모의 자녀교육에 대한 권리와 자유를 침해하는 것이 되기 때문이다. 이것은 교육의 종교적 중립과 정치적 중립이 학생의 올바른 진리교육을 받을 권리를 보장하기 위한 원칙이라는 면에서 당연한 것이다.
초·중등교육법은 교사가 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육한다고 규정하고 있다(제20조). 그리고 ILO·유네스코의 <교원의 지위에 관한 권고> 제67항은 아동·학생의 이익을 위해 교원과 부모의 긴밀한 협력을 촉진하는 모든 가능한 노력이 있어야 하며, 교원은 본질적으로 전문적 영역에 대한 부모의 불공정 또는 부당한 간섭으로부터 보호되어야 한다고 규정하고 있다.
이것은 교사의 교육권의 중심에는 학생의 성장, 발달을 보장하는 ‘전문적 사항’에 대한 결정권을 인정하기 위한 것이다. 수업내용, 교육방법, 교재선정, 성적평가, 교육과정 편성 등 전문적 사항을 결정하는 것은 학생의 교육권을 보장하기 위해 인정되고 있는 교사의 교육권에 속한다고 보아야 하며 여기에 부모가 결정적으로 개입하는 것은 월권이라고 할 수 있다. 따라서 부모는 학교교육에 대해 의견을 제시할 수 있고 학교는 이를 존중해야하지만 전문적 영역은 그 내용을 교사가 결정하고 그 범위 안에서 학생과 학부모가 선택할 수 있게 해야 학생의 교육받을 권리를 보장하는 것이 된다.
2. 교원의 권리
가. 교육할 권리
(1) 교육과정 결정 및 편성권
(가) 법령 이해
교육과정의 결정 및 편성권은 교육활동의 핵심인 교육내용을 결정하고 교과서를 작성하는 권한이다. 그리고 교재의 선택권은 출판된 교육용 도서를 선택하는 권한이다. 우리 나라의 경우 교육부장관은 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항을 정하며, 교육감은 그 범위 안에서 지역의 실정에 적합한 기준과 내용을 정할 수 있다. 학교의 교과는 대통령령으로 정하도록 돼 있다(초·중등교육법 제23조).
그리고 초·중등학교에서는 국가가 저작권을 가지고 있거나 교육부장관이 검정 또는 인정한 교과용 도서를 사용해야 하고 교과용 도서의 범위·저작·검정·인정·발행·공급·선정 및 가격사정에 관해 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다(동 법 제29조, 구 교육법 제157조). 그리고 학교의 장은 1종 도서(1종 교과서 또는 1종 지도서)가 있을 때에는 이를 사용해야 하고 1종 도서가 없을 때에는 2종 도서를 사용해야 한다고 규정하고 있다(교과용 도서에 관한 규정 제3조). 또 학교 교육과정의 운영방법에 관한 사항과 교과용 도서 및 교육자료의 선정에 관한 사항을 학교운영위원회의 심의사항으로 정하고 있다(동 법 제32조). 이와 같이 교육과정 결정·편성 및 교과서 작성, 교재 선택권에 대해 교원들은 법률적으로 제약을 받고 있다.
(나) 관련 판례
교과서 국정·검·인정제도의 위헌 여부 신청 사건(헌법재판소 1992.11.12 판결, 89헌마88)
이건은 초·중등교육법 제29조(구 교육법 제157조)와 교과용 도서에 관한 규정 제5조 등에서 교과서를 국정과 검인정으로 한정하고 있는 것이 교원들의 자주적, 전문적인 교과용 도서 저작의 자유를 침해하므로 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성, 전문성, 중립성 보장과 헌법 제21조 1항이 보장하고 있는 출판의 자유 및 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유 등에 대한 위헌 여부를 청구한 사건이다.
헌법재판소는 교과서에 대해 국가가 이를 독점하고 있지만 국민의 교육받을 권리의 보호라는 차원에서 학년과 학과에 따라 어떤 교과용 도서에 대하여 이를 자유발행제로 하는 것이 온당하지 못한 경우가 있을 수 있고 그러한 경우 국가가 관여할 수밖에 없다는 것과 관여할 수 있는 헌법적 근거가 있다는 것을 인정한다면 그 인정의 범위 내에서 국가가 이를 검인정제도로 할 것인가, 또는 국정제도로 할 것인가에 대하여 재량권을 갖는다고 결론지었다. 따라서 교과용 도서의 국정제도는 학문의 자유나 언론, 출판의 자유를 침해하지 않음은 물론 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성과도 무조건 양립되지 않는다고 하기 어렵다며 심판청구를 기각했다.
(2) 교재의 선택ㆍ결정권
우리 나라의 경우 초·중등교육법 제29조 제1항에 따라 각급 학교의 교과용 도서를 교육부가 저작권을 가졌거나 검정 또는 인정한 것으로 국한시키고 있다. 또 교과용 도서에 관한 규정 제3조에서 학교의 장은 1종 도서(1종 교과서 또는 1종 지도서)가 있을 때에는 이를 사용해야 하고 1종 도서가 없을 때에는 2종 도서를 선정, 사용해야 한다고 규정해 교원의 교재 선택ㆍ결정권이 현실적으로 제약받고 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 전술한 바와 같이 교과용 도서에 관한 검ㆍ인정제도가 헌법에 위배되지 않는다고 판시했다.
(3) 교육내용과 방법 및 수업할 권리
(가) 법령 이해
교육내용의 결정권은 교원이 교실에서 수업할 때 교과서 범위 내에서 구체적 내용을 선택, 결정할 권리이다. 교육기본법 제12조는 교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하며 학습자의 능력을 최대한으로 발휘될 수 있도록 강구되어야 한다고 규정하고 있다. 그리고 초·중등교육법 제20조 제3항에는 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생 또는 원아를 교육한다고 규정돼 있다.
문제는 교원에게 헌법 상 학문의 자유에 근거해 교과에 대한 연구의 자유와 연구결과 발표의 자유 내지 수업의 자유(대학의 교수의 자유와 구분해 수업의 자유라 함)가 있는가, 즉 교과서 내용과 다르게 자신이 진리라고 믿는 내용을 수업할 수 있는가이다. 수업의 자유가 초·중등학교에서도 보장되느냐 하는 문제에 대해 우리 나라의 학설은 일반적으로 소극적인 평가를 내리고 있다. 보통교육기관에서는 법정대로 교육내용, 교수방법 등이 이행되어야 하고, 이에 대한 국가의 관여가 인정된다는 것이 통설이다. 즉 보통교육기관에 있어서는 학생들이 완성된 인격자가 아니고 비판능력을 갖고 있지 못하기 때문에 절대적인 세계관을 주입시키거나 정치적 선동, 한 정당에 치우친 논설이나 정당활동을 해서는 안되며, 과학성이란 이름 아래 외설한 내용을 교육해서도 안 된다. 그리고 교사가 학생에게 강한 영향력을 가지고 있고, 또한 교육의 기회균등을 도모할 필요에서도 전국적으로 일정한 수준을 확보해야 할 사회적 필요가 있으며, 학생이 학교와 교사를 선택할 수 없으므로 대학의 경우와는 달리 학문 연구발표의 자유가 수업현장에서는 제한받지 않을 수 없다는 것이다.
판례에 따르면 교원은 학문 연구결과에 스스로 확신을 갖고 있다 하더라도 그것을 학회에 보고하거나 학술지에 기고하거나 스스로 저술하여 책자를 발행하는 것과는 별도로, 수업의 자유를 내세워 함부로 학생에게 여과없이 전파할 수 없다. 나아가 헌법과 법률이 지향하는 자유민주주의적 기본질서를 파괴하는 내용을 전파할 수 없음은 물론 사회상규나 윤리도덕을 일탈할 수 없으며, 가치편향적이거나 반도덕적인 교육을 할 수 없다(헌법재판소 89헌마 88, 1992.11.12).
이러한 입장에서 볼 때 교사에게 완전한 수업의 자유를 인정하기는 어렵다고 본다. 그러나 다른 한편, 보통교육기관은 수업의 자유를 전혀 가질 수 없다고 한다면 그것 역시 타당하다고 볼 수 없다. 따라서 교과서의 선택에 있어서 교사의 관여를 일체 배제한다든가, 학습지도 방법에 대해 자세한 사항에까지 구속력을 갖게 하여 교사에게 강제한다든가 하는 것은 위법의 소지가 있다고 본다.
(나) 관련판례
첫째, 교원은 교과서 내용을 수정ㆍ삭제해 지도할 권리가 있는가?
교원이 <사회교과 시간에 사회교과서 ‘북부지방에 공산집단이 들어선 이후 모든 활동이 통제되고, 군수산업 위주의 생산활동에 치중하여 주민생활이 어려워졌으며, 민족의 이질화가 심해지고 있다’는 부분을 삭제, 지도한 행위>로 인해 정직처분을 받고 교원징계재심위원회(이하 ‘재심위’)에 정직처분 취소 청구를 하였는데 재심위는 이를 기각하였다. 교원이 임의로 교과서를 수정·삭제하여 지도한 것은 교과용 도서의 수정에 관한 권한이 교육부장관에게 있음을 규정한 교과용 도서의 수정에 관한 규정 제26조에 위배된 것으로 결국 교원의 행위는 국가공무원법 제56조의 법령 준수의무에 위배된다(교원징계재심위 결정 91-97, 결정문집 1992. pp. 13-16)는 것이다.
둘째, 교원에게 학습지도안 작성, 제출 의무가 있는가?(학습지도안 제출명령 거부를 이유로 한 전보조치 취소 청구 사건)
고등학교 교사가 학습지도안을 제출하라는 교장의 명령을 거부하는 등 학사운영에 역행하는 언행을 하였기 때문에 타학교로 전보조치가 필요하다는 교장의 내신에 따라 교육감이 교육공무원 인사관리규정 제24조 및 동 제28조 4항에 의거해 학기중에 전보조치를 한 데 대해 이를 취소 청구한 사건이 있다. 재심위는 전보조치가 직근감독자의 의견에 따라 부득이 하게 이루어졌음이 인정되므로 교육공무원 인사관리규정 제18조의 2 및 제20조에 합당하다고 하였다. 그런데 교원에 대한 전보조치는 임용권자의 재량에 속하는 것으로 그 명령으로 인하여 당사자에게 근무지의 변동에 따른 불편이나 자존심의 손상 등 주관적이거나 심정적인 불이익이 있을 수 있으나, 신분상의 불이익이 되는 법상의 효과는 일어나지 아니하므로 결국 재심 청구요건인 불리한 처분으로 볼 수 없다고 하여 청구를 각하하였다(재심위결정 91-41 전보조치취소청구, 결정문집 1991,pp.111-112).
셋째, 학기 중 교원의 수업권을 박탈하고 다른 업무에 종사하게 할 수 있는가?
형의 선고나 징계처분을 받지 않은 교원에게 평교사회를 결성하여 재단과 학교장의 비리를 공격하였다는 이유로 학기 중, 갑자기 수업을 중단시키고 원예업무만 전담시킨 행위에 대하여 당해 교원이 수업권 박탈처분 취소를 청구한 사건에서 재심위는 학교당국이 재량권을 남용하였으므로 수업을 배정해야 한다고 결정하였다(재심위 결정 93-131, 결정문집,1993, pp.227-228).
(4) 성적 평가권
(가) 법령의 이해
교원의 학생교육권(초·중등교육법 제20조)에는 학생에 대한 교과성적 및 생활상태 평가권이 당연히 포함된다. 교육평가는 교육목표에 대한 학생들의 도달 수준을 평가함으로서 학생들의 학습을 계속적으로 강화하고 이를 위한 교사의 학습지도방법을 개선하기 위해 실시하는 것이다. 따라서 성적 평가권의 독립성이 교육적 재량으로 인정되어야 한다는 점은 분명하지만 동시에 학생의 올바른 성장을 위해 평가의 타당도, 신뢰도, 객관도가 고려되어야 하며 중립적인 기준에 의해 실시해야 한다.
(나) 관련판례 : 전학년도 출제한 시험문제와 동일, 유사한 출제를 한 교사의 책임
전학년도 출제 문제와 동일ㆍ유사한 출제를 한 교원의 행위에 대하여 재심위는 비록 교원의 주장처럼 정치ㆍ경제과목의 특성이나 출제범위의 제한 등으로 어려움이 있다 하더라도 교원이 중간고사 정치ㆍ경제과목 시험문제의 과반수 이상을 전학년도에 출제한 바가 있는 문제와 동일ㆍ유사하게 출제해 학생들이 문제를 제기하여 재시험을 치르는 결과를 초래케 한 것은 학업성적 관리의 객관성ㆍ신뢰성 등을 해친 것이라고 보았다. 또한 그것이 고의가 아니라 하더라도 출제교원으로서 직무를 태만히 한 것이므로 국가공무원법 제56조 성실의무와 동법 제57조 복종의무를 위반한 것으로 판단하여 견책처분 취소청구를 기각하였다(재심위결정, 94-190, 결정문집(1994), pp. 124).
(5) 학생지도 및 징계권
(가) 법령의 이해
학생에 대한 징계는 학교에서 교육상 필요하다고 인정되는 경우에 부과되는 제재이다. 이러한 징계에는 꾸짖거나 체벌과 같은 사실 행위로서 행해지는 것, 퇴학, 정학과 같은 법적 효과가 따른 형태로 구분된다. 특히 법적 효과가 따르는 징계는 학생의 재학관계에서의 지위와 권리의 변동으로서, 학생이 학교에서 법적 지위를 정지 당하거나 잃게 되는 것을 의미한다.
초·중등교육법 제18조에서는 ‘학교의 장은 교육상 필요할 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다. 다만 의무교육과정에 있는 학생을 퇴학시킬 수 없다. 학교의 장은 학 생을 징계하고자 하는 경우 해당 학생 또는 학부모에게 의견 진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다’고 규정하고 있다. 그리고 동 법 시행령 제31조에는 학생 징계의 종류로 학교내의 봉사, 사회봉사, 특별교육 이수, 퇴학처분 등을 규정하고 있다. 그리고 퇴학처분의 사유로 품행이 불량해 개전의 가망이 없다고 인정된 자 등을 들고 있다.
학생의 징계의 절차에 대해 구체적으로 적법절차를 거치도록 한 것은 학생의 기본적 인권을 보장하는 입법태도라고 할 수 있다. 그러나 퇴학의 사유로 여전히 ‘품행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자’라고 있는 것은 막연하고 모호한 표현이며 이에 대해 구체적이고 실체적인 사유로 개정하는 것이 마땅하다고 생각한다.
그리고 동 조 제7항에서 학교의 장은 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 ‘교육상 불가피한 경우’를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육·훈계 등의 방법으로 행해야 한다고 정하고 있는데 이는 체벌과 관련해 문제가 있다고 본다. 이 조항을 반대로 해석하면 교육상 불가피한 경우라는 것을 교원이 입증하거나 객관적으로 입증될 수 있으면 신체적 고통을 주는 방법으로 지도할 수 있다고 해석될 수 있다. 체벌은 학생을 때리거나 세우는 등 신체적 고통을 주고, 그 고통에서 피하려는 노력에 호소하여 학업에 더욱 정진하게 한다든가, 비행을 교정하려는 교육방침을 말한다. 그러나 체벌을 통한 교육은 민주주의 교육방침에 어긋나고 기본적 인권사상에 있어서 학생들의 인격을 침해하는 것이므로 일반적으로 허용될 수 없는 성질의 것이다.
(나) 관련판례
체벌에 대한 판례들은 일반적으로 소수의 경우를 제외하고는, 교사가 학생을 훈계하는 감호교육의 방편으로서 체벌을 정당한 행위로 인정하는데 이는 구체적 사건에서 체벌의 방법, 정도 등이 사회통념상 비난 대상이 될 만큼 사회상규를 벗어나지 않아야 한다는 것이다(대법원 1987. 3. 14 판결 78도 203).
첫째, 고등학교 지도부 학생들의 학생 지도에 대한 교원의 책임 여부
고등학교 지도부 학생들이 학생들의 용모 등을 지도한다는 이유로 교사들이 직원회의에 참석한 사이에 교실에 들어가 머리가 긴 한 학생의 가슴을 툭 치고 주의를 주었는데, 그 학생이 자리로 들어가다 쓰러져 병원 후송 도중 심장 쇼크로 사망한 사고에 대하여 재심위는 지도부 교사의 책임을 인정했다(청주지원 91가합 6272 손해배상(기)) 즉 교원에게는 평소 학생들이 폭력행위를 하지 않도록 지도할 법적 의무가 있다는 것이다.
둘째, 시험점수에 따라 매를 때리다 허리 상해를 입힌 행위의 위법성 여부
초등학교 교사가 자체시험에서 틀린 문항수대로 매를 때리기로 하고 한 학생의 엉덩이를 때리던 중, 학생이 움직이는 바람에 허리부분을 때리게 되어 상해를 입히게 된 사고에 대하여 교사의 체벌을 불법행위로 판결(대구지법89가합8587 손해배상(기))했다.
나. 신분상의 권리
(1) 신분 및 직위 보유권
(가) 법령의 이해
교원은 법령이 정하는 사유와 절차에 의하지 않고는 그 신분과 직위로부터 일방적으로 배제되거나 그 직위에 속하는 직무의 집행을 방해 당하지 않을 권리를 가진다. 즉 교원은 형의 선고, 징계처분 또는 법률에 정한 사유에 의하지 않고는 그 의사에 반한 휴직, 해임 또는 면직을 당하지 아니한다(국가공무원법 제68조, 지방공무원법 제60조).
(나) 관련판례
첫째, 당직명령 거부를 이유로 한 견책 및 전보조치의 취소 청구권 유무
학교장이 교원에게 토요일 숙직을 명령했다. 교원들은 학교장의 당직명령이 부당하다고 판단해 당직명령부에 날인하지 않았으나, 기본적인 당직근무를 다 하였고, 공식적인 숙직자가 아니므로 당직근무일지는 기재하지 않았다. 또 교원들이 징계처분을 받았다고 하여 징계처분에 대한 재심청구기간이 지나기도 전에 본인들의 의사와는 관계없이 생활근거지와 동떨어진 근무지에 강제로 전보조치한 것은 인사권자의 직권남용이라고 주장하면서 견책 및 전보조치 취소청구를 재심위에 하였다.
이에 대해 재심위는 공휴일 전일 숙직근무를 교원에게 명령하는 것은 학교장의 재량행위라 할 것이므로 당직명령부에 날인을 거부하고 당직근무일지를 기재하지 않은 것은 학교경영에 어려움을 주므로 학교장의 특별내신건의(을증 제16조)는 정당하다고 보았다. 더욱이 교육공무원 임용령 제 3조 1항 3호의 징계처분을 받은 경우에는 1년 이내에 근무지를 변경하는 인사조치를 할 수 있도록 되어 있기 때문에 전보처분은 상당한 이유가 있다고 하여 견책 및 전보조치 취소 청구를 기각하였다(재심위결정, 94-37, 결정문집 1994, p. 69).
둘째, 근무성적이 ‘양’이어서 승급에서 제외되자 근평 정정을 요구한 행위의 적법성 여부
교장의 직무상 명령을 이행치 않는 등 근무태도가 불성실하여 근무성적을 ‘양’으로 평정한 결과 정기승급에서 제외된 교원이 학교장의 평점이 공정성이 없고, 재량권을 넘은 부당한 처사라고 하면서, 근무 평정 정정을 요구했다. 이에 대해 재심위는 근무성적 평정은 직근 상급 감독자로서의 주관적 판단을 점수화하여 기록한 것이므로 학교장도 평정의 결과에 절반의 책임을 지고 있을 뿐이고, 또 근무성적 평가의 경우는 평정결과가 후보자 명부 작성의 자료가 되고, 승급 제한의 근거(공무원 보수규정 제14조 1항)로 되는 것은 법의 효과이지 교장의 의사 표시에 의한 것은 아니므로 재심청구의 대상이 될 수 없다고 보아 교원의 청구를 각하했다(재심위결정, 91-31, 결정문집 1991, p. 107).
(2) 직무집행권
교원은 자기가 담당하고 있는 직무의 집행을 방해 당하지 않을 권리를 가진다. 이를 방해할 때에는 공무방해죄를 구성한다. 그러나 교원의 직무집행권에 대한 구체적인 법규는 없고, 외부로부터의 부당한 간섭에 대해 한계를 제시한 규정도 없다.
(3) 재심 청구 및 행정소송권
교원이 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대해 불복할 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내에 교육부에 설치된 재심위원회에 재심을 청구할 수 있다. 재심위원회는 재심청구를 접수한 날부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다. 다만 재심위원회가 불가피하다고 인정하는 경우에는 그 의결로 30일을 연장할 수 있다. 재심위원회의 결정은 처분권자를 기속한다. 교원은 재심위원회의 결정에 대하여 그 결정서의 송달을 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송법이 정하는 소송을 제기할 수 있다(교원지위향상을위한특별법 제10조).
(4) 의사에 반한 신분 조치를 당하지 않을 권리
공공 봉사자로서의 교원은 법령이 정하는 사유와 절차에 의하지 않고는 신분 조치(휴직·강임·면직)를 당하지 않을 권리를 가지고 있다(교육공무원법 제43조 제2항, 사립학교법 제56조). 그러나 사립학교 교원은 학급, 학과의 개폐에 의해 폐직이나 과원이 된 때, 또는 조건부로 임용된 경우에는 예외로 규정하고 있어 문제가 되고 있다.
(5) 권고사직 당하지 않을 권리
교원은 사회적으로 우대되어야 한다는 교육법(제13조)의 정신에 입각해 권고사직 당하지 않을 신분상의 권리를 가진다(교육공무원법 제43조 제3항).
(6) 불체포특권
교원은 현행범인 경우를 제외하고는 소속학교의 장의 동의없이 학원 안에서 체포되지 않을 특권을 가진다(교원지위향상을위한특별법 제4조, 사립학교법 제60조). 그러나 이러한 교원의 특권은 학원 안에서 현행범을 은닉하려는 목적에 이용될 수 없다. 한편, 교원의 불체포특권의 법익은 교원의 신분 보장뿐만 아니라 교원의 자율성과 학원의 불가침성을 보호하는데 중요한 의미를 가진다.
(7) 처분사유 설명서 교부권 및 후임자 보충발령의 유예
교원은 직권에 의해 처분 당할 때, 그 처분권자 혹은 처분제청권자로부터 처분의 사유를 기재한 설명서를 교부 받을 권리를 가진다(국가공무원법 제75조, 사립학교법 제66조). 그리고 교원이 그 처분에 불만해 소청할 경우에는 그 사건의 최종 결정이 있을 때까지 후임자를 보충발령하지 못한다(국가공무원법 제76조). 이 제도는 임용권자의 판단착오로 인한 부당한 직권 면직조치에 대해 교원의 신분을 보장하는 것으로도 본다.
(8) 여교원의 동등 신분 보장권
여자와 연소자는 특별한 보호를 받도록 헌법(제32조)이 규정하고 있다. 여교원에 대한 신분 보장상의 차이는 없다. 여교원은 출산 전후를 통하여 60일 이내에 휴가를 얻을 수 있다(공무원복무규정 제20조). 그리고 여교원에게는 산모의 건강 및 자녀 양육을 위해 3년간의 휴직청구권이 보장되어 있다(교육공무원법 제44조).
다. 재산상의 권리
재산상의 권리에는 보수청구권 등이 있다. 보수의 법적인 의미는 봉급과 기타 각종 수당을 합산한 금액을 말한다(공무원보수규정 제4조). 따라서 교원의 봉급은 보수의 기본적인 재산권이 되며, 교원의 경제적 지위의 기초가 된다. 교원의 봉급은 교원의 동일 자격ㆍ학력·경력에 의하여 동일호봉의 원칙에 준한다. 봉급 외의 보수청구권은 수당청구권(특수업무수당, 상여수당, 가계보전수당, 초과근무수당, 명예퇴직수당 등)과 연금청구권, 실비변상청구권(국가공무원법 제48조) 등이 있다.
3. 교원의 의무
교원은 교육기본법 등 교육관계법과 국가공무원법 및 사립학교법 등이 정한 의무를 이행해야 한다. 국·공립학교 교원은 공무원으로서 교육공무원법의 적용을 받으면서 아울러 국가공무원법의 적용을 받고, 사립학교 교원도 사립학교법에 의하여 교육공무원법과 국가공무원법의 준용을 받으므로 공·사립학교의 모든 교원은 그 의무에 있어서 국가공무원법의 적용을 받게 된다.
헌법은 공무원이 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다고 정하고 있다. 또 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의해 보장된다고 규정하고 있다(헌법 제7조). 교육기본법 제4조는 ‘교원은 교육자로서 갖추어야 할 품성과 자질을 향상시키기 위해 노력하여야 한다(제2항)’, ‘교원은 특정 정당 또는 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 안 된다(제3항)’, ‘교원은 법률이 정하는 바에 의하여 다른 공직에 취임할 수 있다(제4항)’고 규정하고 있다.
가. 성실 의무
(1) 법령의 이해
교원은 주권을 가진 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공권리를 위해 성실히 직무를 수행하여야 한다(국가공무원법 제56조, 지방공무원법 제48조). 이 성실의무는 공공봉사자의 모든 의무의 원천이 되는 기본적 의무로서, 각종의 개별적인 직무상의 의무는 물론이고, 직무 이외에서 기품을 유지해야 하는 의무까지 설명할 수 있다. 다만 성실의 의무는 국가에의 신복적(臣服的) 구속을 의미하는 무정량의 충성의 의무가 아니고 원칙적으로 부여된 일정한 직무에 관련하여 국민 전체의 이익을 도모해야 하는 법적 의무이다.
(2) 관련판례
(가) 청소시간에 장난하다가 학생이 다친 사고에 대한 교사의 책임 범위
여자중학교에서 청소시간에 담임교사가 교무실로 간 사이에 학생끼리 장난을 하며 교실과 복도를 뛰어다니다가 한 학생이 베란다에서 유리창 바깥 면 청소를 하고 있는 다른 학생들의 뒤를 지나다 실족, 추락해 경추골절 탈구 및 불완전 하체마비 상해를 입어 학부모가 손해배상 청구를 했다. 법원은 판결에서 교원의 직무상의 불법행위를 인정, 손해배상 책임을 40% 인정했다. 한편 다친 학생이 자신의 신체위험에 대한 예견능력이 있다고 보여지는 중학교 1학년 학생이므로 학생의 과실도 60% 인정했다(춘천지법 89가합1285).
(나) 자율학습시간에 학생간의 폭행으로 사망한 경우 지도교사의 책임 범위
자율학습시간에 지도교원인 2명의 교사가 학생들에게 학습자료 유인물을 배부하고 교무실에 와서 다른 일을 하고 있는 중에 한 학생이 다른 학생을 폭행해 학생이 쓰러지면서 계단 콘크리트 벽에 부딪혀 병원으로 후송하던 중 사망하였다. 사망한 학생의 가족이 교사의 지도 소홀을 이유로 하여 이 학교가 소속한 시를 상대로 손해배상을 청구한 사건에서 법원은 교사의 과실을 인정해 시가 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 판결하였다. 또 사망한 학생의 행위도 사고 발생의 한 원인이라고 보고 손해배상액 산정에 참작, 20% 정도를 과실비율로 산정했다(대전지법 93가합3916).
(다) 학교 일과시간 이후 학교내의 사고에 대한 교원의 책임
학교 일과 후 오후 5시 45분 경, 중학생들이 학교농구장에서 경기를 하던 중 농구장 밖으로 나간 공을 잡으려고 운동장 쪽으로 가던 학생이 13m 정도 떨어진 곳에서 투포환 공에 머리를 맞아 뇌경막 외 혈종 등의 상해를 입은 사고에 대하여 피해 학생과 가족이 시를 상대로 손해배상을 청구한 사건에서 법원은 교사의 과실 40%, 학생의 과실 60%를 인정하는 판결을 하였다(대전지법 94가단16110 손해배상(기)).
(라) 수업시간에 교과 지도와 무관한 학교비리를 말한 행위의 적법성 여부
수업시간에 수업내용과 관련이 없는 학교와 학교장의 비리를 발언한 점에 대해서 파면처분을 당한 교사가 파면처분 취소청구를 한 사건에서 교원으로서 마땅히 지켜야 할 사립학교법 제55조에 준용되는 국가공무원법 제56조, 제57조, 제60조, 제63조, 제66조의 성실 의무와 품위 유지의무를 위반하였음이 인정되지만, 징계사유에 비추어 볼 때 파면의 원 처분은 너무 과분하다고 보아 해임으로 변경하였다(재심위결정 96-20, 결정문집 1996, p. 118).
나. 직무상의 의무
(1) 법령 준수의무
‘공무원은 법령을 준수하며, 성실히 직무를 수행하여야 한다(국가공무원법 제56조, 지방공무원법 제48조)’는 규정은 공무원의 법령 준수의무를 뜻한다. 교원이 직무 수행과정에서 법령에 위배될 때에는 위법행위로서 교원의 지위에 불리한 변경이 오거나 법률상의 제재를 받게 된다.
법치주의하의 행정은 법령에 의거하고, 또 법령에 따라서 행해져야 하므로, 법령을 성실히 준수하여야 한다는 것은 너무도 당연한 일이다. 교원이 법령에 위반해 행정행위를 한 경우에는 당해 행정행위가 하자있는 것이 될 뿐만 아니라, 교원 자신은 징계책임, 형사책임 또는 민사책임을 지게 된다.
(2) 복종의무
(가) 법령의 이해
교원은 소속 상관의 직무상의 명령에 복종하여야 하며(국가공무원법 제57조, 공무원복무규정 제3조), 특히 교사는 교장의 명을 받아 학생을 교육할 것을 교육법 제75조에 규정하고 있다. 직무명령이란 상관이 직무에 관하여 부하에게 발하는 명령을 말한다. 직무명령의 형식이 결정되어 있는 경우에는 그 형식을 갖추어야 하지만, 그렇지 않은 경우에는 서면·구술의 어느 형식에 의하여도 직무명령이 가능하다.
여기에서 소속상사란 그 기관이 관청 또는 보조기관인지의 여부에 관계없이 당해 공무원의 직무의 관하여 지휘ㆍ감독권을 가진 자를 총칭한다. 직무상의 명령이란 상사가 그 부하에 대하여 발하는 명령인데, 특별한 규정이 있는 경우 외에는 구술이나 문서의 어느 형식에 의하여도 무방하다.
복종의 의무를 인정한 것은 공무원 관계의 질서를 유지하고 행정의 능률성과 통일성을 확보하기 위한 것이다. 직무명령에 대한 위배는 위법은 아니나, 공무원 관계에서의 의무 위반으로 징계사유가 된다(국가 공무원법 제78조). 직무명령은 일정한 요건을 갖춰야 하는데
1) 정당한 권한을 가지지 않은 자가 발하였거나,
2) 직무에 관한 명령이 아니거나,
3) 그 내용이 법령에 위배되는 것이 아니어야 한다.
그러므로 부하는 상사의 명령에 대하여 의견을 진술할 수 있고, 위법한 직무명령에는 복종할 의무가 없다. 그러나 하자가 있더라도 단순히 법령 해석상의 견해 차이에 불과하다든지, 직무명령이 부당하다고 인정되는 데 불과한 경우에는 그에 대한 최종 판단권은 상사에게 있는 것이므로, 그러한 직무명령에는 복종하여야 한다.
(나) 관련판례 : 출근부 날인 거부 및 학습지도안 제출 거부의 위법성 여부
중학교에 근무하는 교원이 출근부를 210일 동안 날인 거부하는 등 국가공무원법 제56조(성실의무), 제57조(복종의무) 및 제63조(품위 유지의무)를 위반하였다는 사유로 파면처분을 받았다. 이에 대해 교원은 “공무원의 자율적인 근무기풍 조장에 어긋난다고 생각해 비록 출근부에 날인은 하지 않았지만 주어진 직무를 충실히 수행해 왔고, 교장의 허락없이 지각ㆍ조퇴ㆍ결근을 한 사실이 없으며, 학습지도안은 공적 장부가 아니므로 제출할 필요가 없다고 생각되어 제출하지 않았으나 기록은 했다”고 주장하면서 원 처분인 파면을 취소청구했다. 이에 대하여 재심위는 출근부 날인을 거부한 행위와 학습지도안을 제출하지 않은 행위는 교원으로서 온당한 행위라 할 수 없어 무거운 징계를 받아 마땅하나, 출근도 정상적으로 하였고, 학습지도안도 결재는 받지 않았지만 작성한 것으로 인정할 수 있으므로 파면처분은 지나치게 과중하다고 보아 3개월 정직으로 징계를 변경한다고 결정했다(재심위결정 95-51, 결정문집 1994, pp.146-153).
(3) 직무 전념 의무
헌법 제7조에서 규정한 바와 같이, 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지므로 교원도 이와 같은 의무가 있다. 또 국가공무원법 제56조는 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다고 규정하고 있다. 교원은 직장의 무단이탈이나 영리업무에 종사, 또는 소속 장관의 허가를 받지 아니한 겸직이 금지된다(국가공무원법 제58조, 제64조, 지방공무원법 제50조, 제56조).
(가) 직장 이탈 금지 의무
교원은 소속 상관의 허가없이 또는 정당한 이유없이 학교를 이탈하지 못한다(국가공무원법 제58조 제1항). 이 의무는 근무시간(공무원복무규정 제2장)중에 성립되는 것이지만, 시간외 근무명령(동 규정 제11조)이 있는 경우에도 성립된다. 이 의무의 위배는 형법 상 직무유기죄를 구성한다.
(나) 영리 및 겸직 금지 의무
교원은 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며, 소속 기관장의 허가 없이 다른 직무를 겸하지 못한다(국가공무원법 제64조). 여기서 영리란 1) 상업·공업·금융업 기타 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 현저한 업무, 2) 상업·공업·금융업 기타 영리를 목적으로 하는 사기업체의 이사·감사·업무를 집행하는 무한책임사원·지배인·발기인 기타 임원이 되는 것, 3) 그의 직무와 관련이 있는 타인의 기업에 투자하는 행위, 4) 기타 계속적으로 재산상의 이득을 목적으로 하는 업무를 행하는 것이다(공무원복무규정 제25조). 이러한 영리행위는 직무상 능률의 저하, 직무에 대한 부당한 영향, 국가의 이익과 상반되는 이익의 취득 또는 정부에 대해 불명예스러운 영향을 초래할 우려가 있기 때문이다.
한편, 위에서 말한 업무에 해당하지 아니하는 다른 직무를 겸직하고자 할 때에는 소속기관의 장의 사전 허가를 받아야 한다(공무원복무규정 제26조). 이때 다른 직무는 영리를 목적으로 하지 않는 업무로서 집무에 지장이 없는 경우에 한한다.
(4) 친절·공정 의무
교원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 직무를 친절하고 공정히 집행하여야 한다(국가공무원법 제59조). 교원에게 국민 전체라는 뜻은 교육받을 아동ㆍ학생, 즉 교원이 교육하는 대상 국민을 말한다. 친절·공정이란 학생에게 최선의 온정적인 지도방법과 공평하고 편견 없는 지도 및 평가 방법을 말한다.
이 친절ㆍ공정의 의무는 공무원에게 있어서는 단순한 도덕성의 의무에 그치지 않고 법적 의무인 것이며, 이를 위반하면 징계사유가 된다.
다. 신분상의 의무
신분상의 의무는 공무원의 직무 자체보다도 그 신분으로부터 우러나는 의무인데 이를 나누어 보면 다음과 같다.
(1) 비밀 엄수 의무
공무원은 재직중은 물론 퇴직후라도 직무상의 비밀을 엄수해야 한다(국가공무원법 제60조). 직무상의 비밀은 자신이 처리하는 직무에 관한 비밀뿐만 아니라 직무와 관련하여 알게 된 비밀도 포함한다. 직무 상 알고 있는 구술시험문제를 누설하는 것은 공무상 누설이며, 형법 제131조 제1항의 부정한 행위에 해당한다. 공무원으로서 무엇을 비밀로 해야 하느냐는 법령 또는 처분에 의하여 결정된다.
무엇이 비밀에 속하는 사항인지는 분명하지 않으나, 직무상 비밀문서로 취급된 사항(보안업무규정 제2조 1호) 및 법령에 특히 비밀사항으로 규정된 사항을 뜻하는 것으로 볼 것이다. 비밀 누설은 행정상의 징계사유가 될 뿐만 아니라, 형사상의 피의사실 공표죄(형법 제126조), 또는 공무상 비밀 누설죄(형법 제127조)를 구성한다.
비밀 유지 의무는 직무상의 의무가 아닌 까닭에 퇴직후에도 존속된다. 다만 퇴직후의 비밀누설에 관해서는 형사책임을 물을 수 있는 경우를 제외하고는 징계책임을 물을 수 없으나, 그후에 있어서의 공무원 관계의 설정을 거부할 수는 있다. 또한 공무원은 이 의무를 지는 까닭에 법원, 기타 법률상의 권한을 가진 관청의 증인 또는 감정인이 되어 직무상의 비밀에 대하여 심문을 받은 때에는, 관계장관의 허가를 받은 사항에 한해 진술할 수 있다. 따라서 관계장관의 허가를 받지 않은 사항에 대해서는 증언을 거부할 수 있다(형사소송법 제147조, 민사소송법 제276조, 제305조).
(2) 청렴 의무
(가) 법령의 이해
공무원은 직무와 관련하여 직접 또는 간접으로 사례, 증여 또는 향응을 받을 수 없으며 직무상의 관계 여하를 불문하고 그 소속 상관에게 증여하거나 소속 공무원으로부터 증여를 받아서는 안 된다(국가공무원법 제61조). 이 의무의 위반은 징계사유가 될 뿐만 아니라 형사상의 증·수뢰죄를 구성한다(형법 제 129조).
청렴 의무의 취지는 대법원이 ‘공무원이 직무에 관하여 사전에 부정한 청탁을 받고 직무 상 부정행위를 하는 것을 방지하려는 데에 그치는 것이 아니고, 사전에 부정한 청탁이 있었는지 여부나 금품 수수의 시기 등을 가릴 것 없이 공무원의 직무와 관련된 금품 수수행위를 방지하여 공무원의 순결성과 직무행위 불가매수성을 보호하고, 공무원 직무집행의 적정을 보장하려는 데에 있다(대법원 판결 1992년 11월 27일, 92 누 3366)’고 판시한 바와 같이 공무원의 결백성과 공무의 불가매수성을 확보하려는 것이다.
공직자윤리법은 공무원의 청렴 의무의 제도적 확보를 위해 일정한 공무원의 재산 등록과 공개에 관하여 정하고 있다(동 법 2장). 즉 공직자윤리법은 공직자 및 공직 후보자의 재산 등록과 재산 공개를 제도화하고 공직을 이용한 재산 취득의 규제, 공직자의 선물 신고, 퇴직공직자의 취업 제한 등을 규정함으로써 공직자의 부정한 재산 증식을 방지하고 공무 집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서 공직자의 윤리를 확립하여 청렴의 의무를 다하도록 한 것이다(동 법 1조). 이 의무의 위반은 징계사유가 될 뿐만 아니라 형법상의 처벌사유가 된다.
(나) 관련판례
중학교 교감이 교복업자가 본인 모르게 일방적으로 자신의 책상 서랍에 금품을 넣어두고 간 것을 2개월이나 지난 뒤에 발견, 교장에게 보고하고 업자에게 수차에 걸쳐 되찾아 가도록 연락을 하였으나 이에 응하지 아니하여 10개월 뒤 자택을 찾아내어 직접 돌려주고 영수증을 받은 행위로 견책처분을 받자 이를 취소 청구했다. 이 사건에서 재심위는 금품을 10개월 동안이나 보관하고 있었고, 더욱이 이를 본인의 은행구좌에 예치하였다가 돌려준 사실 등에 비추어 볼 때 일단 영득 의사가 있었고 후환을 염려하여 돌려준 것이라고 판단, 원 처분인 견책처분이 상당하다고 판결하였다(재심위결정 92-11, 결정문집(1994), p.177).
(3) 품위 유지의 의무
(가) 법령의 이해
공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 안 된다(국가공무원법 제63조). 이 의무는 공직의 체면, 신용, 위신을 유지하기 위한 것으로 마약·알콜 중독·방탕·낭비·과도한 부채 등과 같이 공직의 체면에 직접적인 영향이 있는 경우와 관련이 있다. 그러나 여기에서 품위란 종래 관료주의 아래에서의 특수한 지위나 품격을 뜻하는 것이 아니라, 주권자인 국민의 수임자로서 직책을 다함에 손색이 없는 인품을 뜻한다.
(나) 관련판례
첫째, 결혼한 여교원이 유부남과 동거한 관계
대법원이 ‘교육공무원은 그 직위의 성질상 항상 국민의 사표가 되고 귀감이 될 몸가짐을 가져야 한다고 할 것인 바, 원심이 초등학교 교원인 원고는 한 남자와 혼인관계를 유지하면서 다른 남자와 동거관계를 계속하고 있으므로 이는 교육공무원법 제36조 3호에 규정한 직무의 내외를 불문하고 공직상의 체면 또는 위신을 손상하는 행위에 해당한다(대법원 판결 1964년 12월 22일, 64 누 82)’고 한 것은 품위 유지 의무의 내용을 잘 보인 예이다.
둘째, 당직근무 중, 학생에게 술을 사오게 하고 취한 상태에서 학생상담을 한 행위는 교원본연의 태도라 할 수 없으며, 국가공무원법 제56조의 성실의무와 동 법 제63조의 품위 유지의무에 위배된 것일 뿐만 아니라, 초ㆍ중등학교 당직근무규정 제7조에도 위배되므로 해임처분이 상당하다고 결정했다(재심위결정 92-81, 결정문집(1992), pp.141-142.).
(4) 영예 등의 제한
공무원은 대통령의 허가 없이 외국 정부로부터 영예나 증여를 받지 못한다(국가공무원법 제62조, 지방공무원법 제54조). 이는 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 오로지 국가적 이익을 추구하여야 함에 비추어, 외국 정부로부터의 영예나 증여로 인한 영향을 배제하기 위한 것이다.
공무원 또는 그 가족이 공무원의 직무와 관련하여 외국인이나 외국 단체로부터 당해 국가에서의 시가 미화 100달러 또는 국내 시가 10만 원 이상 상당의 선물을 받을 때에는 지체없이 소속기관의 장에게 신고하고 선물을 인도하여야 하며, 신고된 선물은 신고 즉시 국고에 귀속된다(공직자윤리법 제25조, 제16조).
(5) 정치활동 금지 의무
공무원은 정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나, 이에 가입하는 것을 비롯한 일정한 정치적 행위가 금지된다(국가공무원법 제65조, 지방공무원법 제57조). 이와 같이 공무원의 정치활동을 금지한 것은 공무원의 국민 전체에의 봉사자의 지위를 보장하고 그의 정치적 중립성을 유지할 수 있도록(헌법 제7조) 하기 위한 것이다. 다만 그 직무의 성질상 일정한 범위 내에 정치성이 예견되는 특수경력직 공무원(대통령, 국무총리, 국무위원, 국회사무처의 장, 정무장관 보좌관, 각 원·부처의 차관 및 차장과 위의 각 비서실장, 비서관 등)에 대하여는 정치활동 금지에 관한 국가공무원법 규정이 적용되지 않는다(국가공무원법 제3조 단서).
(6) 집단행동 금지 의무
공무원은 대통령령(국가공무원법 제3조 단서, 공무원의 범위에 관한 건 제2조, 공무원복무규정 제27조, 영리사업의 한계 및 노무에 종사하는 지방공무원의 범위에 관한 건 제3조)으로 정하는 공무원과 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외하고는 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 할 수 없다(헌법 제33조 2항, 국가공무원법 제66조, 지방공무원법제58조, 사립학교법 제58조). 여기에서 공무 외의 집단행위는 ‘공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정 목적을 위한 다수인의 행위로서 단체의 결성 단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다(대법원 판결 1992년 3월 27일, 91 누 9145)’고 함이 대법원의 견해이다.
그러나 교원노조법에 의하여 교원의 노동조합 조직 및 가입권이 보장되었으므로 이 부분에 대한 집단행위 금지 규정은 적용되지 않는다. 사립학교법에서도 교원이 집단적으로 수업을 거부하거나 어느 정당을 지지, 또는 반대하기 위하여 학생을 지도 또는 선동한 때에는 면직의 사유가 된다(제58조).
4. 교원노조와 교장의 권리·의무
교원의노동조합설립및운영등에관한법률(이하 ‘교원노조법’이라 함)이 7월1일자로 효력을 발함으로써 우리 교육사상 처음 교원노동조합시대가 시작되었다. 교장, 교감, 교사 등 모든 교원이 교원노조법을 바르게 이해하여 성숙한 교원노조문화를 이루면서 교육 발전에 기여해야 할 과제를 안게 된 것이다. 교원노조법은 ‘노동조합및노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’)의 특별법이고, 교원노조법에서 정하지 않은 사항에 대하여는 노동조합법에 따르도록 되어 있으므로(교원노조법 제14조) 교원노조에 대해 이해하기 위해서는 노동조합에 관한 기본법인 노동조합법의 내용을 함께 이해해야 한다. 이 두 법률의 내용에서 학교장이 이해할 필요가 있는 중요한 사항을 설명하기로 한다.
가. 교원노동조합 가입자격과 교장의 지위
교원노조법에서는 교원의 정의를 초·중등교육법 제19조 제1항에서 정하고 있는 교원으로 내리고 있다. 그리고 동법에서 교원노조를 조직하거나 가입할 자격을 교원에게 부여하고 있다. 초·중등교육법 제19조 제1항은 교원에 유치원의 원장, 원감, 교사와 초·중등학교의 교장, 교감, 교사 등을 포함하고 있다. 교원노조법 제14조에서는 노동조합법의 사용자를 ‘교육부장관, 시·도교육감, 사립학교를 설립·경영하는 자 또는 교원에 관한 사항에 대하여 교육부장관, 시·도교육감, 사립학교를 설립·경영하는 자를 위하여 행동하는 자’로 본다고 규정하고 있다. 따라서 교장, 교감이 근로자인 교사들에 관한 사항에 대하여 교육부장관, 교육감 및 사립학교 설립·경영자를 위하여 행동하는 자라면 사용자의 범주에 속한다.
현행 초·중등교육법 제20조에서는 교장의 교무통할권과 소속 교직원 지도·감독권을 규정하고 있고, 교감의 교장 보좌의무, 교무관리권, 학생교육권, 교장 직무대행권을 규정하고 있는 점으로 보아 교장, 교감은 사용자의 범주에 든다고 볼 수 있다. 따라서 교장, 교감은 노동조합 조직권이나 가입권이 없다고 할 수 있다.
나. 교섭당사자 지위와 교장
교장, 교감이 사용자에 포함되어도 교원노조법상의 조합조직 체계에 의하여 조합의 대표자와 단체교섭을 할 수 있는 교섭당사자는 아니다. 교섭당사자는 조합의 대표자와 교육부장관, 교육감, 학교법인 등의 연합체 등이다(교원노조법 제6조 제1항).
교원노동조합은 시·도단위 또는 전국단위에 한하여 노동조합을 설립할 수 있고(동 법 제4조 제1항) 국·공·사립을 구분하지 않으며 복수노조 결성을 허용하고 있다. 국·공립의 경우 전국적 교섭은 교육부 장관과, 시·도단위 교섭은 교육감과 , 사립의 경우 시·도 또는 전국단위로 연합하여 교섭한다.
또 국·공·사립을 불문하고 학교단위에서의 조합 결성은 할 수 없으며 따라서 단위학교 차원에서의 교섭도 불가능하다. 학교단위의 분회나 시·군단위의 지회는 내부조직으로 노조의 규약에 정하여 설치하는 것은 위법이라고 볼 수 없으므로 학교장은 당해 학교에서 교원노조가 분회를 조직하는 것을 금지, 방해해서는 안 된다.
다. 부당노동행위와 교장의 역할
교장은 사용자에 포함되므로 사용자로서 노동조합법이 규정하고 있는 부당노동행위에 해당하는 행위를 해서는 안 된다(노동조합법 제81조). 부당노동행위제도의 목적은 근로자의 노동 3권 보장과 피해에 대한 구제이다. 노동조합법 제81조에서 규정하고 있는 사용자의 부당행위는 1) 노동조합의 조직·가입 활동에 대한 불이익 대우 2) 황견계약(굴종계약) 3) 단체교섭의 거부 4) 노동조합의 조직운영에 대한 지배와 개입 5) 단체행동에 참가, 기타 노동위원회와의 관계에 있어서의 행위에 대한 불이익 대우 등이다.
(1) 노동조합의 조직·가입 활동에 대한 불이익 대우
사용자는 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 불이익을 주는 행위(동 법 제81조 제1호)를 할 수 없다. 따라서 학교장은 교사들의 노조가입 또는 조직 행위나 노조업무를 위해 정당한 행위를 한 것을 이유로 당해 교사에게 불이익을 주어서는 안 된다.
(가) 정당성의 여부
<노동조합 업무를 위한 ‘정당한’ 행위>에서 ‘정당성’ 여부는 노동조합활동이나 또는 단결권 행사를 위한 행위로 보아야 하느냐에 대하여 사회통념이나 노동관행 상 상당성이 있느냐의 여부 또는 사회통념이나 노동관행상 노동조합활동이나 노동자의 단결권 행사를 위한 행위이므로 사용자의 침해로부터 보호되어야 할 가치가 있느냐의 여부에서 찾아야 할 것이다.
현재 교원노조법 상 정당한 노동조합 활동을 방해하는 행위는 노동조합법 제81조에서 규정하는 부당노동행위로 간주될 수도 있다.
(나) 불이익 대우의 의미
‘해고 기타 불이익 대우’를 부당노동행위로 규정하고 있는데 해고에 대해선 명문 규정을 두고 있지만, 불이익 대우의 개념은 명확치 않다. 교장의 경우 교사에 대한 임용권이 있는 것이 아니므로 해고의 경우는 해당하지 않지만 불이익 대우는 여러 가지 상황에서 문제가 제기될 수 있다.
불이익 대우의 개념이 무엇이냐에 대하여는 ‘부당노동행위 인정기준의 전제원칙’인 ‘법원리하에서의 인정기준’의 관점에서 파악해야 하며, 구체적으로는 노동자의 자유로운 노동 3권의 행사와 관련하여 사용자가 이를 침해하는 행위는 모두 ‘불이익 대우’에 해당한다고 볼 수 있다(불이익 대우의 노동 3권 침해성의 원칙). 그 내용이 경제적인 것이냐, 정신적인 것이냐는 관계가 없으며, 또한 실제로 불이익한 효과 내지 결과가 발생하였는지 여부와도 관계가 없다. 영전 등 통상적으로 본인에게 유리한 결과가 초래되었다고 하더라도 노동자의 자유로운 노동권 행사를 방해 내지 침해한 경우에는 모두 ‘불이익 대우’에 해당된다고 할 수 있다. 그러므로 교장은 노조를 조직하거나 가입한 교원이나, 정당한 조합활동을 한 이유만으로 당해 교사에게 인사 상, 업무 상 차별대우를 해서는 안 된다.
(2) 황견계약(yellow-dog contract, 비열계약)과 유니온 숍(union shop)
노동조합법 제81조 제2호는 ‘노동자가 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위’(황견계약 또는 비열계약)를 부당노동행위로 규정하고 있다. 교장의 경우 교사에 대한 임용권은 없으나 임용권자인 교육감이나 사학법인 이사장의 지시, 권고에 따라 이러한 행위를 할 경우 부당노동행위에 해당할 것이다.
교원노조법은 노동조합법 제81조 제2항의 단서는 준용하지 않고 있다. 이 단서는 ‘회사에 채용되면 반드시 노동조합원이 되어야 하며 노동조합에서 탈퇴하거나 제명된 경우에는 해고하여야 하는’ 소위 유니온 숍(union shop)협정을 변칙적 형태로 규정하여 ‘다만 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익을 주는 행위를 할 수 없다’고 규정한 것으로 교원노조법에서는 이를 적용하지 않고 있다(교원노조법 제14조 제2항)
(3) 단체교섭의 거부·해태
노동조합법 제81조 제3호에서 사용자는 ‘노동조합의 대표자(또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자 - 이 부분은 교원노조법에서는 제외함)와의 단체협약 체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위’를 할 수 없다고 하여 부당노동행위로 규정하고 있다. 교장의 경우 사용자이기는 하나 교원노조법 상 단체교섭과 단체협약 체결권을 갖지 않으므로 이 부분은 학교단위에서 별 문제가 되지 않을 것이다.
(4) 노조의 조직·운영에 대한 지배·개입 행위
노동조합법 제81조 제4호는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위’를 금하고 있다. 다만 근로자가 근로시간중에 사용자와 협의 또는 교섭하는 것을 사용자가 허용함은 무방하며, 또한 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공은 예외로 한다’고 정하고 있다. 이것은 노동자의 자주적인 단결활동에 대한 침해행위로서 조합 고유의 문제에 대한 간섭행위이다.
(가) 지배·개입 행위
노동조합의 조직·운영에 지배하거나 개입하는 행위에는 사용자 또는 그 대리인, 직무상 사용자에 준하는 자가 지배·개입하고자 하는 의사를 가지고 있었느냐, 또 지배·개입에 의해 어떤 결과가 발생했느냐에 관계없이 노동자의 자주적인 사항, 즉 사용자가 간섭해서는 안 될 사항에 대하여 간섭하는 것이 해당된다.
지배와 개입은 모두 노동조합의 자주성을 침해하는 사용자의 간섭 또는 방해행위로서 양자간에 정도의 차이가 있을 뿐, 구별할 실효성은 거의 없다는 것이 통설이다. 학교에서 복수노조가 결성될 수 있고 전문직 교원단체가 존재하는 현재, 교장은 교사들의 근무에 대한 정당한 지도·감독 외에 노조에 대한 간섭행위는 하지 말아야 할 것이다.
(나) 운영비 원조 및 시설 지원
노조의 조직·운영에 대한 운영비 원조는 지배·개입에 포함되는 개념이나 예시를 함으로써 강조하고 있다고 보아야 한다. 일반적으로 운영비 원조와 관련하여 문제가 제기되는 것은 1) 조합전임자에 대한 급여 지급, 2) 조합 운영에 대한 금품 제공, 3) 조합사무실 외에 차량, 컴퓨터 등 시설의 대여, 4) 조합 사무실내에 사무비품이나 사무용품 제공, 5) 사무요원 경비 지원, 6) 조합간부에 대한 조합대회 등의 출장비 지급, 7) 조합대회 경비의 지원, 8) 쟁의중의 임금 지불 등이다.
이러한 행위가 운영비 원조로 부당노동행위가 되느냐의 문제는 외형적인 경제적 문제로만 판단하기 보다 노사관계의 실태에 따라 조합의 자주성을 침해하거나 침해할 가능성이 있느냐의 여부로 판단해야 할 것이다.
이 가운데 전임자의 급여 문제에 대해서는 교원노조법 제5조에서 휴직명령을 받은 것으로 보고, 봉급을 지불하지 않으며, 승급 기타 신분상의 불이익을 받지 않도록 정하고 있다. 노조에 대한 최소한의 규모의 사무실 제공은 위에서 본대로 노동조합법에서 부당노동행위의 예외로 정하고 있으나 사무실의 크기, 위치 등은 단체협약을 통해 정할 수 있을 것이다. 문제는 단위학교별 노조를 조직할 수 없기 때문에 학교분회나 지회에 사무실을 제공해야 하느냐 인데 이는 단체교섭 사항이 될 수 있다고 보며 단체협약으로 정하면 제공할 수 있을 것이다.
(다) 단체교섭으로 결정할 사항
단위학교 노조 사무실 제공뿐만 아니라 노조지부장이나 조합원의 학교 방문 설명회, 각종 회의 및 연수회 중에 조합원의 노조 관련홍보 및 연수기회 할애 등은 단체교섭으로 결정할 사항이다. 또 기타 교원 인사규정, 예·결산서, 사학현황 등 교육행정 내부자료 열람, 교육청 및 학교 문서수발 체제 이용, 교육청 공보지 활용, 조합원 연수를 위한 교육청 또는 학교강당 등 시설 이용 등은 부당노동행위가 아니라고 보며 허용될 수 있을 것이다.
(5) 부당노동행위의 구제와 처벌
사용자의 부당노동행위로 인하여 그 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합은 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다(노동조합법 제82조). 노동위원회는 구제 신청에 대하여 조사하고(동 법 제83조), 부당노동행위가 성립한다고 판정한 때에는 사용자에게 구제명령을 발하여야 하며, 관계당사자는 제1항의 규정에 의한 명령에 따라야 한다(동 법 제84조).
그리고 부당노동행위를 한 사용자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하는 벌칙규정을 두고 있다(동 법 제89조).
라. 단체교섭과 단체협약 체결
교원노조법에서의 교섭사항은 조합원의 임금·근무조건·후생복지 등 경제적·사회적 지위 향상에 관한 사항이다(교원노조법 제6조 제1항). 그리고 단체교섭을 하거나 단체협약을 체결하는 경우에 관계당사자는 국민 여론 및 학부모의 의견을 수렴해 성실히 교섭하고 단체협약을 체결해야 한다(동조 제3항).
단체협약의 내용 중 법령·조례 및 예산에 의하여 규정되는 내용과 법령 또는 조례에 의한 위임을 받아 규정되는 내용은 단체협약으로서의 효력을 가지지 아니하며 교육부장관, 교육감 및 사립학교를 설립·경영하는 자는 이들 단체협약으로서의 효력을 가지지 아니하는 내용에 대하여는 그 내용이 이행될 수 있도록 성실히 노력하여야 한다(동 법 제7조). 그리고 그 이행결과를 다음 교섭때까지 상대방에게 서면으로 통보해야 한다(동 법 시행령 제5조).
조직대상을 같이하는 둘 이상의 노동조합이 있을 때에는 노동조합의 대표자는 연명으로 상대방에게 통보하고 교섭위원을 교섭 개시 예정일까지 선임하지 못하는 때에는 조합원 수에 비례하여 교섭위원을 선임한다(동 시행령 제3조). 교원노조법은 교섭사항을 조합원의 임금·근무조건·후생복지 등 경제적·사회적 지위 향상에 관한 사항이라고 정하고 있는데 앞으로 이 교섭사항에 대한 논의가 많을 것이라 본다. 임금, 근무조건, 후생복지 등이 대부분 법령으로 정해져 있기 때문에 정부나 사학법인 측에서는 교섭사항이 아니라고 할 것이고, 단체협약을 체결해도 효력을 갖지 않고 다만 성실이행 노력을 해야하는 신사협정에 그칠 수도 있기 때문이다. 단체행동권이 보장되지 않은 교원노조법의 한계라고 할 수도 있다.
근무조건에 해당하는 사항으로 노동조합이 교섭을 요구하는 사항은 주당 수업시수, 주당근무일수 및 학급당 학생수, 교육과정 운영, 초과근무, 야간근무, 휴일근무 등이 포함될 수 있을 것이다. 교원 인사에서는 보임, 승진, 전보, 정년 등이 될 수 있고, 임금에는 기본급, 수당, 연금이, 복지후생에는 주택, 의료비, 휴양시설 등이 포함될 수 있다.
그리고 사회적 지위 향상도 교섭사항으로 규정하고 있기 때문에 교원의 전문성에 관한 사항으로 연수제도, 문화활동 등을 교섭사항으로 요구할 수도 있을 것이다. 그러나 이들 대부분이 법령과 예산에 관한 사항이라 사용자측인 교육부장관, 교육감, 사학연합체가 교섭에 응하면 교섭이 될 수 있으나 응할 의무가 없는 사항이면 교섭이 이루어지기 쉽지 않을 수도 있다. 교섭이 이루어져 단체협약이 체결되어도 법령과 예산에 관한 사항은 단체협약의 효력을 갖지 않고 성실 노력의무만 갖게 된다.
외국의 경우를 보면 일본은 국공립 교원의 경우 단체협약을 체결할 수 없는 제한된 교섭권이 인정되고 있는데 교섭사항은 임금, 근무시간, 기타 근무조건과 사교적, 후생적 활동 등이다. 미국의 경우는 단체교섭의 주제와 범위는 주에 따라 다양하고 학교위원회의 규정에서 구체적으로 정하기도 한다. 대체적으로 임금, 근무시간, 고용기간과 기타 고용조건 등인데 교섭에 대해 의무적 사항, 허용적 사항, 금지사항 등으로 나누어 규정되어 있다. 과거 교섭의 초기단계에서 주제는 봉급, 근무시간, 보험 등과 같은 경제적 권익에 관한 계약조건 등이었고 그 이후에는 교육과정, 학급규모, 전보와 승진, 그리고 일반 교육정책 분야 등이 교섭의 주제가 되어왔다.
마. 교원의 직무상 의무와 교장의 지도·감독권
초·중등교육법 제20조에는 ‘교장은 교무를 통할하고, 소속 교직원을 지도·감독하며, 학생을 교육한다’고 하여 교장의 교무통할권과 직원의 지도·감독권이 규정되어 있다.
교장은 소속 직원인 교사들이 국가공무원법과 교육공무원법, 공무원복무규정 등을 준수하며 교사의 직무를 성실히 수행하도록 지도·감독할 권리와 의무가 있다.
교원은 교육할 권리와 직무 집행권 등 신분상의 권리와 보수 청구권 등의 재산상의 권리를 갖지만 법적 의무도 많다. 교원노조 시대에 들어와 우리는 많은 법률문제를 겪지 않을 수 없을 것이다. 교장을 포함한 모든 교원은 법률에 정한 권리·의무에 대한 의식, 즉 법의식을 높이는 노력을 한층 더 기울일 필요가 있다.
학교 관리책임자인 교장은 소속직원을 바르게 지도·감독하기 위해서 교원의 법적인 권리·의무를 바르게 이해하여야 하며, 교사들도 바르게 교육할 권리에 대한 법적 이해와 교원으로서의 법적 의무를 정확히 이해하여만 권리를 주장할 수 있을 뿐만 아니라 법치사회를 구현할 수 있다.