Ⅰ. 이혼의 의의 * 이혼이란 생존배우자가 서로의 협조나 재판에 의하여 혼인관계를 절대적으로 해소시키는 것. * 결혼에서 이혼까지의 기간 - 우리나라 : 8.4년, 미국 : 9.1년, 일본 : 10.8년, 프랑스 : 13.4년
Ⅱ. 협의이혼 1. 성립요건
1) 실질적 요건 :
당사자의 합의 * 금치산자는 후견인의 동의
2) 형식적 요건 :
신고 * 신고서를 접수시킬 때에는 가정법원의 확인서가 필요. - 경솔한 이혼방지, 위자료 및 자녀보호에 대한 합리적인 대책. * 판사의 확인을 받은 후 3개월내에 신고해야 한다.
Ⅲ. 재판상 이혼 1. 재판상 이혼의 의의
* 의의 :
부부의 일방이 이혼에 동의하지 않거나 협의이혼이 원만히 이루어지지 않는 경우에 일방의 의사에 관계없이 법정의 이혼원인에 따라 법원에 소송을 제기하여 판결에 의하여 일방적으로 부부관계를 소멸하게 하는 제도.
* 이혼에 대한 입법태도
① 유책주의 :
법에 개별적인 이혼원인을 열거하여 규정해 놓고 이에 해당될 때에 만 이혼을 허용하는 입장(우리나라).
② 탄핵주의 :
혼인생활공동체가 심각하게 파탄되어 회복의 가능성이 없을 때에 이혼을 허용하는 입장.
2. 재판상 이혼 원인 1) 배우자의 부정행위
① 의의 :
일부일처제의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위로서 간통보다 광의 의 개념. - 개인의 구체적 사정에 따라 판단
② 부정한 행위가 되기 위한 요건 :
객관적으로 혼인의 순결성에 반하는 사실이 있어야 하고, 주관적으로 그것이 본인의 자유의사에 의할 것.
* 즉, 강간과 같은 경우는 부정행위에 포함되지 않는다. * 그러나 고의 또는 과실로 심신상실의 상태를 조래한 상황에서의 부정한 행위 는 책임을 면치 못한다. - 우발적 행위이든 계속적 행위이든 불문. * 부정행위는 결정적인 상황증거만으로도 가능( 같이 여관에 투숙) * 부정행위에 대해 일방이 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에는 이혼을 청구하지 못한다. 단, 사후에 용서를 했지만, 도저히 혼인생활을 지속할 수 없는 경우에는 `기타 혼인을 지속하기 어려운 중대한 사유`에 해당.
*간통죄
1) 처벌기준 :
쌍벌주의, 반드시 이혼소송과 결합 * 유부남 -유부녀(처벌), 미혼의 상대방인 경우 악의자만 처벌. * 유부녀 - 유부남(처벌), 미혼의 상대방인 경우 악의자만 처벌.
2) 친고죄 :
피해자의 고소가 있어야만 처벌할 수 있는 범죄. (배우자의 고소, 배우자가 사망한 경우라면 배우자의 직계존속이나 형제자매)
3) 고소기간 :
간통이 있었던 날로부터 2년 또는 사실을 안 날로부터 6개월 내
4) 기타 :
계속적인 간통행위가 되풀이되는 경우 부정한 행위를 이유로 한 이혼 청구권은 소멸하지 않는다. 축첩관계의 경우 기산점은 축첩행위가 종료된 날. * 간통죄의 경우 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립.
2) 배우자의 악의의 유기
①
유기 : 동거, 부양, 협조의무를 정당한 이유없이 이행하지 않는 것.
②
악의 : 사회적 비난적 요소 포함.
③
질병 기타의 사유로 도움을 필요로 하는 배우자를 유기하는 경우는 형사상 유기죄의 책임
3) 배우자 또는 그 직계존속으로부터의 부당한 대우
①
부당한 대우 : 정신적·신체적 학대나 명예의 손상
②
심히 : 동거를 계속하는 것이 고통스러울 정도
③
사회통념과 당사자의 사회적 지위에 따라 구체적으로 판단 예) * 정신적 고통을 주는 욕설 예) * 전치 10주의 폭행 예) * 아내가 남편을 정신병자로 몰아 직장생활을 할 수 없게 한 경우 예) * 결백을 알면서도 간통죄로 고소
4) 자기의 직계존속에 대한 배우자의 심히 부당한 대우
5) 배우자의 3년 이상의 생사불명 * 실종선고의 경우 중혼의 문제가 발생할 수 있지만, 본조에 의하는 경우 이혼의 효과는 확정적. 6) 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유 * 예외적으로 파탄주의 채택 * 각 사안에 따라 법관의 합리적인 판단 기대.
* 예)
- 단순한 정신병의 경우 부정되나, 불치의 정신병의 경우는 인정 - 심한 의처증에 의한 구타 - 사이비 종교에 빠져 생활 무관심 - 긍정 - 성교거부 또는 성불능 : 긍정 (성불구자인 사실을 속이고 결혼한 경우 에는 위자료 청구 가능, 그러나 혼인생활 도중 사고로 인해 성불구자가 된 경우에 는 위자료는 청구할 수 없다.) - 임신불능 : 부정 - 처의 지나친 낭비 : 긍정 - 혼인전의 정조상실 : 부정 ( 혼전순결이 도덕적으로 권장할 만한 일이다. 그러나 이에 위반되는 혼전성행위는 사회적 비난의 대상이 될 수는 있을 지라도 혼인 후의 혼인의무 위반이라고는 할 수 없기 때문에 이혼사유에 해당되지 않는다.)
3. 유책배우자의 이혼 청구
*
파탄주의에서는 부부관계 자체가 회복될 수 없을 정도의 파탄 사실만 있으면, 그 책임이 누구에게 있는가 하는 것을 묻지 않고 이혼 청구 가능.
*
유책주의를 원칙으로 하고 있는 우리의 경우 유책배우자의 이혼 청구에 대해서는 제한적 입장.
*
실체관계가 없는 단지 법률상의 부부형태를 강요하는 것은 불합리하기 때문에 예외적인 경우에는 유책배우자에 의한 이혼청구 인정. - 유책자의 상대방이 내심으로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 표면적으로 이혼에 불응하고 있을 뿐인 경우에는 인정.
예) 남편이 다른 여자와 동거, 외로움에 아내가 1년 뒤에 맞바람을 핀 경우에 남편이 아내를 상대로 이혼을 청구할 수 있는가?
☞ 혼인판탄의 책임이 1차적으로 남편에게 있기 때문에 받아들여지기 어렵다.
예) 고부간의 갈등으로 부부관계가 악화된 경우에 남편의 이혼청구가 가능한가?
☞ 고부간에 갈등이 있는 경우 이를 조절할 책임이 있는 남편의 이혼 청구는 부당.
4. 재판상 이혼의 절차
1) 조정
2) 재판 :
조정이 성립되지 않은 경우, 조서증본이 송달된 날로부터 2주인 이내에 또는 조서송부 전에 서면으로 신청. * 판결이 확정되면, 이혼이 성립 - 1개월 이내에 신고(보고적 신고)
Ⅲ. 이혼의 효과
1. 이혼의 일반적 효과 1) 동거·부양·협조·정조의무, 부부재산관계 등 모든 권리의무 소멸. 2) 호적변경 3) 인척관계 소멸.
2. 자녀에 대한 효과 1) 자녀의 신분상의 효과 * 부모가 이혼을 하더라도 자녀의 신분에는 영향이 없다. * 이혼을 후 母가 子를 양육하는 경우에도 子의 호적은 여전히 父의 호적에 남는다. * 부자간의 부양의무는 그대로 존속하고 유산상속권도 존속.
2) 자녀의 양육문제
①
양육권 : 미성숙한 자를 보호·육성하는 권리이며 의무.
②
자녀의 양육에 관한 사항은 부모의 협의 → 가정법원이 결정
③
양육권자 : 부모중 일방이 하거나 제3자에게 위탁 가능.
④
개정민법은 양육권자 결정에 있어서 母에게도 동등한 권리를 인정하고 있다. 따라서 법원은 자녀의 연령, 부모의 재산상황, 자녀에 대한 부모의 애정정도, 자녀의 의사 등 여러 가지 사항을 참작하여 판단.
3) 면접교섭권
①
의의 : 자녀를 직접 양육하지 않은 부모 중 일방이 그 자녀와 직접 면접, 서신 교환 또는 접촉할 수 있는 것.
②
면접교섭권은 자녀를 위한 권리이기 때문에, 이를 인정하는 것이 子의 정서에 악영향을 줄 수 있는 경우에는 제한 또는 배제할 수 있다.
③
사실혼 해소 및 별거의 경우에도 준용.
(`94년 서울 지법) 상습폭행으로 이혼한 남편에 대해 아들의 나이가 12세가 되는 2003년부터 매년 3월 1일과 9월 1일에 각각 2시간씩만 면접교섭권 인정.
3. 이혼의 재산상의 효과 1) 손해배상청구권
*
재판상 이혼을 하는 경우에 이혼청구자는 과실있는 상대방에 대해 재산상의 손해 및 정신적 고통에 대한 배상을 청구할 수 있다.
*
위자료 산정의 기준 : 배우자의 재산정도, 정신적 고통의 정도, 양 당사자의 학력, 경력, 연령, 생활정도, 혼인기간 등을 참조.
*
이혼에서의 위자료에는 ① 이혼 그 자체로 인한 위자료(충격, 슬픔) + ② 이혼 원인인 개별적 유책행위에 대한 위자료.
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제3자가 이혼에 원인을 제공한 경우 : 남편과 간통한 여자, 부당대우한 시부모 - 제3자에게 위자료 정구 가능.
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위자료를 주지 않기 위해 재산을 처분할 우려가 있는 경우, 재산에 대해 가압류·가처분 가능.
2) 재산분할청구권
① 인정 이유 :
- 배우자의 내조의 공 참작 : 기여분을 분인에게 반환하는 것 - 이혼후의 생계에 대한 위협때문에 이혼을 해야할 상황임에도 이혼하지 못하는 폐단 방지.
② 성질 :
- 혼인관계에서 형성된 부부공동의 재산 청산 : 부부재산제도의 반영 - 이혼 후의 생활이 어려운 한 쪽을 다른 쪽에서 부양 ( 자녀 양육과는 무관)
③ 손해배상청구권과는 별개이기 때문에 혼인관계의 파탄에 대한 책임여부가 문제 되지 않는다. ④ 판단기준 : 협력해서 형성한 재산의 액수, 수입과 생활, 혼인기간 등 ⑤ 맞벌이의 경우 : 50%, 전업주부의 경우 :일반적으로 20%이나 50%인 경우도 있음. ⑥ 이혼한 날로부터 2년내에 행사 ⑦ 사실혼의 경우도 인정
예1) 맞벌이로 산 부동산이 남편 명의로 되어 있는 경우 재산분할 대상이 될 수 있는가?
☞ 이론상으로는 가능하나 현실적으로는 입증의 문제 때문에 어렵다.
예2) 남편에게는 재산이 없지만, 시부모에게는 재산이 많은 경우 시부모 에게 재산분할을 청구할 수 있는가?