분묘기지권과 묘지설치제한거리

[고구마]

분묘기지권                  

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1.의미 및 취지

가. 의미

분묘기지권(墳墓基地權)이란 통상 분묘를 수호하고 봉제사하는데 필요한 범위내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리‘를 말하며

위에서 말하는 ‘분묘(墳墓)’란‘ 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.’따라서‘. 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.’( 대법원 1991.10.25. 선고 91다18040 판결)

‘기지 (基地)란 통상 군대, 탐험대 따위의 활동의 기점이 되는 근거지나 터전, 자리를 잡은 곳’을 말을 말한다.

그래서 쉽게 말하면 분묘기지권이란 ‘그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소가 자리를 잡은 사실에 인정되는 권리’라고 풀어 쓸수 있다.

. 나.취지 및 법적 지위

분묘기지권은 일제시대에 조선고등법원이 조선의 관습에 근거하여 이를 인정하고 등기없이 제3자에게 대항할 수 있다고 판결한 히우 우리 대법원도 관습법상 물권으로 인정하여 등기를 요하지 않게 되어 있다.(민법제187조)

다만 공시적 역할로 분묘는 봉분등의 형태로 눈에 틔어야 하며 평장되거나 암장된 경우 인정되지 아니하고 한편 분묘기지권의 처분은 상속을 제외하고는 인정되지 않는다.

즉 분묘기지권은 지상권 유상의 용익물권으로 분묘가 차치하고 있는 토지를 사용할 수 있는 권리를 내포한다.

2.분묘기지권의 성립요건

판례를 정리해 보면 아래 3경우에 인정된다.

우선 전제로서 분묘의 형태를 갖추어야 한다.

‘분묘(墳墓)’란‘ 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.’따라서‘. 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.’( 대법원 1991.10.25. 선고 91다18040 판결)또 가설분묘의 경우 ‘현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에 지상권 유사의 물권이 생길수 없다.’( 대법원 1976.10.26. 선고 76다1359,1360 판결)

가.소유자의 승낙에 의한 경우

타인의 토지에 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하는 경우에 성립한다.

(대법원 1967.10,.12.선고 67다 1920 판결)그 밖에 토지 소유자와 분묘설치자는 지상권,전세권,임차권등의 다른 용익권을 발생시키는 계약을 체결할 수도 있는데 이때는 분묘기지권이 성립되지 않는다. 다만 당사자의 약정에 의한 분묘기지권은 단순한 채권에 그치지 않고 제3자에게도 대항할 수 있는 관습법상의 물건으로 등기를 필요로 하는 않는 권리임에 특색이 있다.

나.토지와 분묘의 동일인 소유 후 분리 귀속되는 경우

즉 분묘가 설치된 토지를 양도한 경우 ‘자기 소유토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도하는 경우에 있어서, 그분묘가 평장된 것으로서 외부에서 인식할 수 없는 것인 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면, 타인의 승낙을 얻어 그 소유지내에 분묘를 설치하면, 타인의 토지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득하는 것에 준하여 판 사람은 그 분묘를 소유하기 위하여 산 사람의 토지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득한다고 해석함이 타당하다 할 것( 대법원 1967.10.12. 선고 67다1920 판결)이고

분묘가 설치된 토지가 경매된 경우 ‘자기소유 토지 위에 분묘를 설치하고 그 후 그 토지가 강제경매에 의하여 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 분묘를 파 옮긴다는 조건이 없는 한 분묘의 소유자는 위 토지상에 그 분묘소유를 위한 지상권 유사의 물권을 취득한다고 할 것’( 대법원 1976.10.26. 선고 76다1359,1360 판결)이다.

다.취득시효에 의한 경우

장기간 분묘를 점유하고 있을 경우 ‘ 다른 사람 소유 토지 위에 그 소유자의 승락없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유 한 때에는 시효에 의하여 그 다른 소유 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득하고, 위와 같은 분묘의 설치가 있을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 기지에 대하여는 지상권 유사의 물권만을 취득 할 뿐 그 분묘 기지에 대한 소유권은 취득한 것은 아니라고 해석 하여야 할 것인바(대법원 1969.1.28.선고 68다1927,1928 판결1))

대법원은 ‘ 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다.(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651,3668 판결)고 판시하여 소유권 취득시효의 길을 원천적으로 예방하고 있는듯하다.

3.분묘기지권의 취득권자

대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결 【손해배상(기)】

‘ 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.’(대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결, 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결).

따라서 ‘분묘는 장남, 장손의 소유에 속하며 타인의 토지에 설치된 분묘기지권의 시효취득은 그 장남, 장손이 취득살 수 있는 것이며 ,4대조를 넘었다고 하여 그 종중이 그것을 취득하는 관습이나 그 종중에 사용권이 있다는 관습은 없다. (광주고법 1962.6.27.선고 62나97 판결 )

4.분묘기지권의 존속기간

‘ 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다.(대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결)즉 ’ 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야 할 것은 아니다.‘ (대법원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결)

다만 2002.1.1.3부터 시행되는 장사등에 관한 법률 제17조 (분묘의 설치기간 )는 ‘

①제12조의 규정에 의한 공설묘지 및 제13조의 규정에 의한 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 한다.

②제1항의 규정에 의한 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 제13조제3항의 규정에 의하여 법인묘지의 설치·관리를 허가받은 자에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 한다.

④제2항의 규정에 불구하고 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 관할 구역안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다.‘고 규정하고 있어 분묘의 설치기간이 최장 45면네서 최단 5년이내일 수 있음을 감안할 필요가 있다.

5.분묘기지권이 미치는 범위

‘ 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 하고 매장및묘지등에관한법률2) 제4조 제1항 후단 및 같은법시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20평방미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니다. ’( 대법원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결)

‘ 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은법시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20㎡로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다.

( 대법원 1994.12.23. 선고 94다15530 판결)

‘ 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니’고‘ 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(쌍분) 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.’(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086,29093 판결)판시한 바 있다.

6.분묘기지권의 지료지급의무

‘ 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다. (’대법원 1995.2.28. 선고 94다37912 판결)고 판시하고 있고

지료가 유료인 경우에도 ‘ 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결)고하 여 분묘기지권에서는 사실상 지료 지급의무가 있다는 것을 판시하고 있다.

7.분묘기지권의 소멸

분묘기지권은 토지의 멸실, 분묘의 멸실(이장,폐장,암장등),존속기간의 만료, 분묘기지권에 우선하는 저당권의 실행에 의한 경매, 토지수용등으로 소멸한다.

다만 ‘ 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다. ’이러한 경우‘ 인정되는 분묘기지권은 그 집단된 전분묘의 보전수호를 위한 것이므로, 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면, 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 보아야 할 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸한다고 할 것이다. ’

( 대법원 1994.12.23. 선고 94다15530 판결)

8.분묘기지권의 보호

분묘기지부분이 침해를 당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있고 분묘를 불법으로 점유하고 있는 자에게는 반환을 청구하고 방해할 염려가 있을 때에는 그 행위자에게 예방이나 손해배상을 청구할 수 있다

9.분묘기지권의 활용

위와 같이 등기에도 나타나지 않는 분묘기지권이 있을 때 우리는 어떻게 하여야 하는가.

가.우선 분묘로서의 외양을 자졌는가 확인하고 그 분묘에 실제적인 시신이 안장되어 있는지 여부등을 당사자의 주장 뿐만 아니라 비석등 석물이나 인근 주민들을 통해 확인한다.

나.그리고 시효취득에 대비하기 위하여 분묘가 설치된 시기에 대하여 등기부나 임야대장등 지적공부등나 안장된 자의 족보,구호적등에 의하여 기산점을 확인한다.

다.분묘가 있으면 여기에 대하여 분명한 약정을 하여야 한다.

약정이 없으면 분묘기지권이 성립한다.

라.분묘기지에 대하여 지상권 유사의 분묘기지권보다 더한 소유권을 취득시효를 하려면 자주점유로서의 외양을 취할 필요가 있다. 즉 이에 대한 소유의사를 외부에 명확히 표현할 문서등 증거가 필요하다.

마.약정에 의한 경우 분묘기지의 범위를 명확히 하여야 한다. 그렇지 아니하면 판례에 의해 최소한의 분묘기지를 인정할 가능성이 있다.

마.국유림이나 공유림인 경우 불법으로 분묘를 설치하여 공동 묘소가 된 곳이 많은바 등기부나 임야대장,토지대장등을 살펴보아 국유림이나 공유림이 된 시기를 검토하여 취득시효 기산점을 확인하는데 참조한다.

바.분묘기지권자와 설치기간에 대하여 특약을 한다.

10. 경매절차에서의 분묘 기지권

가.감정평가상의 문제점

분묘가 소재한 토지가 수용등으로 보상될 경우에는 공익사업을 위한 토지등의취득및 보상에 관한 법률 의규정에 희나 분묘이장비 산정치침에 따라 분묘의 이장비가 산출되므로 토지만의 평가에서 이를 감안하여 낮게 거래될 여지는 없는가.

그러나 일반거래에서 연고,무연고,석물의 종류.분묘의 범위등에 다라 토지의 거래 가격에 상당한 영향을 미치지나 경매평가의 경우 일반적으로 “본건토지상에는 소유자 미상의 분묘가 소재하나 감정목적을 고려하여 이에 관계없이 정상 평가하였음”이라는 의견을 달고 분묘가 토지의 가격 평가에 미치는 영향을 전혀 감안하지 않고 있다.다만 일반 거래에서 분묘기지권을 평가할 경우 법정지상권이 설정된 상태를 유추하여 70%수준으로 평가액을 산정하고 있다. 따라서 응찰할 경우 이를 감안할 필요가 있다.

나.또 건축에 있어 타인의 토지에 분묘가 있을 경우 그 부근에 위치한 분묘기지권이 미치는 범위로부터 5미터 거리를 두어야 하는 허가 제한 사항이 있다 (건축법 ?

다. 연고 ,무연고 분묘의 이장 절차

(1)장사등에관한법률시행규칙

제14조(타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리방법)

① 법 제23조제4항의 규정에 의하여 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자가 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘의 처리를 하는 경우의 그 통보 및 공고의 방법은 다음 각호와 같다.

1. 분묘의 연고자를 알고 있는 경우 : 제12조제1항제1호 각목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 통보할 것

2. 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우 : 중앙일간신문을 포함한 2 이상의 일간신문에 제12조제1항제1호 각목의 내용을 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫번째 공고일부터 1월이 지난 다음 이를 할 것

② 법 제23조제1항의 규정에 의하여 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자가 매장된 시체 또는 유골을 매장 또는 납골하고자 하는 경우에는 별지 제3호서식에 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 서류 및 부동산등기법 등 관계법령에 의하여 해당 토지 등의 사용에 관하여 당해 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 허가를 신청하여야 한다. 다만, 「전자정부구현을 위한 행정업무 등의 전자화촉진에 관한 법률」 제21조제1항의 규정에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류에 갈음할 수 있다. <개정 2005.6.8>

③ 시장·군수·구청장은 제2항의 규정에 의한 개장허가신청을 받은 때에는 별지 제3호서식의 개장허가증을 교부하여야 한다.

(2)개장등의 제 비용 및 소요기간

개장에 따른 제비용(토지대,분묘,5년관리비,묘태석,작업비,뙤값,석물)등을 포함하여 매장의 경우 900만원 전후,납골묘의 경우 950만원 전후로 게산되는 것 같다 .(확인요)

위와 같이 개장 절차를 밟는데 공고에서 허가까지 6개월가량

10.임장 확동 및 권리 분석 관점 포인트

가.분묘기지 소재 토지의 거래 당사자를 확인하여 분묘 소유등에 대한 특약이 있는지 여부를 확인한다.

나.현장에서 분묘의 위치,형태,면적,석물 가설분묘인지,연고분묭인지 무연고 분묘인지,건축선과의 관계,분묘 설치연도,비석여부 국유림,공유림의 추딕연도

1. 보건복지부 온라인 민원회신(2001. 09.22)

개인묘지는 도로나 하천으로 부터 직선거리로 실측을 하여 300미터이상 떨어진 곳인지 여부를 판단하여야 할 것이고, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역 이라 함은 자연부락형태 등으로 형성된 한 마을 전체의 호수를 기준으로 하여야 할 것이며, 그 거리는 묘지로부터 가장가까이 위치한 인가로부터 직선거리로 측정하여 500미터이상 떨어진 시설 또는 장소인지 여부를 판단함이 타당하다 할 것이나, 구체적인 상황은 허가권자가 주변의 지형과 여건 등을 종합적으로 검토하여 결정할 사항이니 그 적용 여부에 관한 사항은 관할관청과 협의하여 주시기 바랍니다.

개인묘지를 설치하려면 농지법상 농지전용허가를 받아, 설치한 후 30일이내에 그 설치신고를 받도록 규정하고 있으니 허가 및 신고 절차 등 구체적인 사항에 대하여는 관할관청과 협의하여 주시기 바랍니다

산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준

(제20조제4항관련)

7. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것

파. 분묘의 중심점으로부터 5미터안의 산지가 사업계획부지에 편입되지 아니할 것. 다만, 「장사 등에 관한 법률」 제2조제9호의 규정에 의한 연고자의 동의를 받았거나 연고자가 없는 분묘인 경우에는 그러하지 아니하다.