6.가등기에 기한 본등기를 한 경우에 직권말소하여야 하는 등기[등기예규 제1063호]

[운영자]

가등기에 기한 본등기를 한 경우에 직권말소하여야 하는 등기

개정 2002. 11. 1. [등기예규 제1063호, 시행 ]

제정 1997.11.21 등기예규 제897호

개정 1998.06.05 등기예규 제936호

개정 1998.10.13 등기예규 제949호

개정 2001.11.23 등기예규 제1041호

개정 2002.11.01 등기예규 제1063호

1. 목적

이 예규는 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 가등기후 본등기전에 경료된 등기 중 가등기에 기한 본등기와 양립할 수 없는 등기로서 등기공무원이 부동산등기법 제175조내지 제177조의 절차에 따라 직권말소하여야 할 등기를 구체적으로 규정함을 목적으로한다.

2. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우

가. 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 가등기후 본등기전에 경료된 다음 각호의 등기는 본등기와 양립할 수 없으므로 직권으로 말소한다.

1) 가등기

2) 소유권이전등기

3) 저당권등 제한물권의 설정등기

4) 임차권설정등기

5) 가압류등기. 다만, 당해 가등기상의 권리를 목적으로 하는 가압류등기는 그러하지 아니하다. ( 대법원 1998.8.21. 선고 96다29564 판결 참조)

6) 가처분등기. 다만, 당해 가등기상의 권리를 목적으로 하는 처분금지가처분등기는 그러하지 아니하다.

7) 경매개시결정등기

다만 가등기전에 경료된 담보가등기(명칭여하를 불문한다), 전세권 및 저당권에 기한 임의경매개시결정등기와 가등기전에 경료된 가압류에 기한 강제경매개시결정등기는 그러하지 아니하다.

8) 가등기의무자의 사망으로 인한 상속등기

9) 가등기후에 경료된 등기의 말소예고등기. 다만 당해 가등기 및 가등기전에 경료된 등기의 말소예고등기는 그러하지 아니하다.

10) 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기 등" 이라 한다). 다만 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다.

나. 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기후에 경료된 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 경료된 경우에는 위 등기는 모두 직권말소할 수 없다.

3. 제한물권 및 임차권설정등기청구권보전 가등기에 기하여 제한물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우

가. 용익물권 및 임차권설정등기청구권보전을 위한 가등기에 기한 용익물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우에는 위 가등기후 본등기전에 경료된 다음 각호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 없으므로 직권말소한다.

1) 지상권설정등기

2) 지역권설정등기

3) 전세권설정등기

4) 임차권설정등기

5) 주택임차권등기 등. 다만 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다. 이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 위 대항력 있는 임차인 명의의 주택임차권등기 등을 말소하여야 한다.

나. 용익물권 및 임차권설정등기청구권보전가등기에 기한 용익물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우에 가등기후 본등기전에 경료된 다음 각호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.

1) 소유권에 관한 등기 즉 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전가등기, 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기, 및 체납처분에 의한 압류등기 및 예고등기

2) 저당권설정등기

3) 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 용익물권설정등기·임차권설정등기·주택임차권등기 등.

다. 저당권설정등기청구권보전가등기에 기하여 저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기에 후에 경료된 제3자명의의 등기는 저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.

4. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우의 체납처분에 의한 압류등기의 직권말소 여부

가. 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 등기관은 등기부의 기재사항 만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소통지를 한 후, 이의 신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용여부를 결정한다.

나. 담보가등기 또는 소유권이전등기청구권 가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우 다음 각 호에 해당하는 경우에는 직권으로 말소할 수 없다.

1) 법정기일( 국세기본법 제35조, 지방세법 제31조)이 담보가등기가 경료되기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기.

다만, 다음 경우의 담보가등기와 국세·지방세의 선·후의 비교는 아래 기준에 의한다.

가) 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다.

나) 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다.

2) 당해 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기

3) 납부기한이 1991. 12. 31. 이전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기[1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 이전에 담보가등기가 설정된 경우의 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 위 1)의 예에 의한다]

■ 부 칙

(다른 예규의 폐지) 가등기에 기한 본등기와 가등기후에 한 제3자의 소유권이전등기의 직권말소(등기예규 제45호, 예규집 359항), 가등기에 기한 본등기를 한 경우 가등기후에 경료된 근저당권설정등기 및 경매신청의 기입등기말소(등기예규 제261호, 예규집 361항), 가등기에 기한 본등기를 한 경우 그 가등기후에 경료된 가압류등기 직권말소(등기예규제362호, 예규집 362항), 가등기에 기한 본등기를 한 경우 그 가등기후에 경료된 상속으로 인한 소유권이전등기의 직권말소(등기예규 제413호, 예규집 363항), 가등기에 기한 본등기시 직권말소할 등기를 유루한 후 그 등기를 기초로 한 새로운 등기의 직권말소 가부(등기예규 제561호, 예규집 366항), 가등기에 기한 본등기신청과 가등기후의 가처분등기 또는 예고등기의 직권말소 여부(등기예규 제118호, 예규집 369항), 가등기에 기한 본등기를 하는 경우 가등기후에 이루어진 국세압류등기의 직권말소에 관한 사무처리지침(등기예규 제550호, 제730호, 예규집 370항), 가등기에 기한 본등기와 가등기 이후의 제3자의 소유권이전등기의 처리(등기예규 제73호, 예규집 제432항), 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 가등기 후에 제3자의 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 기입등기 직권말소(등기예규 제262호, 예규집 제433항)은 이를 각 폐지한다.

■ 부 칙(2002.11.01 등기예규 제1063호)

(시행일) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다.

※ 참조

■ 대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결

[소유권이전등기말소][공1998.9.15.(66),2272]

【판시사항】

[1] 가등기된 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기와 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 등기된 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인지 여부(적극)

[2] 위 [1]항의 경우, 가압류채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제경매절차에서 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기가 유효한지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 부동산에 관하여 전소유자로부터 채무자 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 채무자로부터 제3자가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류의 채권자와의 관계에서는 무효이다.

[2] 제3자에 의하여 채무자 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제696조, 부동산등기법 제2조, 제3조[2] 민사소송법 제575조, 제577조

【참조판례】

[1] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525)
대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997)
대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결(공1993상, 72)

[2] 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결(공1998하, 1738)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호)

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박우재)

【원심판결】 부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 대화프로세스 주식회사의 소유이었는데, 소외인이 1992. 10. 26. 이 사건 부동산에 관하여 1992. 7. 23.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 사실, 소외 기술신용보증기금은 부산지방법원에 위 소외인에 대한 금전채권을 피보전권리로 삼아 소외인을 채무자, 위 소외 회사를 제3채무자로 하여 위 가등기에 기한 매매예약완결을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 신청하여, 위 법원이 1992. 11. 19. 소외인의 위 소외 회사에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하고, 위 소외 회사는 소외인에 대하여 위 청구권에 기한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다는 내용의 소유권이전등기청구권 가압류결정을 하였고, 위 법원의 촉탁에 의하여 1992. 11. 26. 위와 같이 가등기된 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 사실, 그런데 1992. 9. 22. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 원고는 1993. 4. 29. 소외인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 위 가등기에 기하여 소외인 앞으로 소유권이전의 본등기를 하고, 곧이어 같은 날 원고 앞으로의 소유권이전등기를 순차 마친 사실, 그 후 기술신용보증기금은 1994. 6. 20. 위 소외인에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 위 소유권이전등기청구권에 대한 가압류에 터잡은 강제경매신청을 하였고, 위 법원이 1994. 6. 21. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정을 하고 강제경매절차를 진행한 결과, 피고가 1994. 12. 23. 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 1995. 2. 22. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 1993. 4. 29. 위 소외 회사로부터 소외인 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 소외인으로부터 원고가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 1992. 11. 26. 소외 기술신용보증기금 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었으므로 기술신용보증기금은 원고에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 원고 명의의 소유권이전등기는 위 등기된 가압류의 채권자인 기술신용보증기금과의 관계에서는 무효이고, 이미 원고에 의하여 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 기술신용보증기금의 신청에 의한 이 사건 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 위 강제경매절차에 의하여 적법하게 위 부동산을 낙찰받은 피고 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 이유모순 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결은 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 소유권이전등기청구권에 관한 압류나 가압류에 대한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈