Re:대법원 2005. 1. 31.자 2004마1057 결정-제1심의 간접강제결정에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여

[운영자]

대법원 2005. 1. 31.자 2004마1057 결정

[통행방해금지등가처분(간접강제)][미간행]

【판시사항】

[1] 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 민사집행법상의 즉시항고의 방식에 관한 규정의 준용 여부(적극)

[2] 제1심의 간접강제결정에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민사집행법 제15조, 제261조 제2항[2] 민사집행법 제15조, 제261조 제2항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794)

【전 문】

【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 안용득)

【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 황인행)

【원심결정】 서울고법 2004. 11. 9.자 2004라457 결정

【주 문】

재항고를 각하한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다.

【이 유】

1. 민사집행법상의 즉시항고에서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고, 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서가 제출되어 있으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것인바{즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되는 것이다(민사집행법 제15조 제10항).}, 간접강제결정에 대한 즉시항고( 민사집행법 제261조 제2항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다고 할 것이다 .

2. 기록에 의하면, 피신청인은 제1심의 간접강제결정에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2004. 11. 9.자 항고기각결정에 대하여 2004. 11. 18. 재항고를 제기하면서 재항고장에 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도 원심은 2004. 11. 29. 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 피신청인은 재항고기록접수통지를 받은 후인 2004. 12. 20.에 이르러 비로소 재항고이유서를 제출하였는바, 이와 같은 경우 원심법원은 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니고 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다( 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 참조).

3. 그러므로 재항고를 각하하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   변재승(재판장) 강신욱 고현철(주심)