2004년도 사법시험 제1차시험 헌법문제 풀이

2004년 司法試驗 제1차시험 憲法 해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자) ※ 출제경향과 수험대책 : 헌재결정례.대법원판례와 조문의 단순암기로 해결할 수 있 는 문제가 20개에 달하고, 이해를 요하는 문제는 그다지 어렵지 않으므로, 단순암기가 당락을 결정하도록 되어 있다. 1문제당 답항을 5개로 하여 200개 답항의 출제자료를 분 석해 보면 2003년에 30%의 비중을 차지하던 이론은 20%로 줄었고, 3%에 불과하던 대 법원판례는 11%로 늘었으며, 헌법조문은 응용문제의 출제와 함께 2%에서 7%로 늘었다. 헌재결정례는 2003년 41%에서 올해 40%로, 부속법령은 16%에서 17%로 되어 비슷한 수준을 유지하고 있다. 외국의 입법례.연혁.판례는 2003년 6%에서 올해 1%로 줄었다. 이론과 판례의 주요내용을 이해하면서 판례결론과 조문을 암기하는 방식으로 학습할 필 요가 있고, 시간안배를 위해서 객관식 문제의 풀이요령을 익히고 응용문제의 해결에도 관심을 가질 필요가 있다. 자료면에서 헌재결정례에 가장 큰 비중을 두고서 학습하되 이 론.법령조문.대법원판례.연혁도 함께 학습해야 할 것이다. 영역면에서는 통치구조론 중 헌법재판론.국회.대통령에 가장 큰 비중을 두고 학습하되 나머지 부분도 골고루 학습해 야 할 것이다. ※ 출제자료 분석 이론(20%) : 1①, 4(종합), 8③④(사례), 9①∼④, 10, 11④, 12③, 13⑤, 15①∼④, 16, 18①∼④, 24ㄴ, 28①②, 30①②④, 32⑤ 헌재 결정례(40%) : 3, 5②⑤, 9⑤, 12④⑤, 13③, 14⑤, 17, 20, 21, 22(응용), 23, 24ㄱ ㄷㄹ, 25, 26, 27⑤, 28③④, 29, 30③, 34ㄱㄴㄷ, 35, 36, 39, 40④⑤ 대법원 판례(11%) : 7④⑤, 8①②, 12①, 13①②, 14②③④, 24ㅁ, 28⑤, 31(사례), 34 ㄹㅁ, 40①② 헌법 조문(7%) : 1⑤, 6(응용), 8⑤(응용), 32②③④, 37일부, 38①② 부속법령 조문(17%) : 1③(국회법), 1④(헌재법), 2②④⑤(국감법), 2③(증감법), 5① ③④(공선법), 7①②③(사면법), 11①②③⑤(범죄피해자구조법), 12②(국배법), 13④(국공 법), 14①(국감법), 15⑤(국투법), 18⑤(노동조합및노동관계조정법), 27①∼③(지자법), 27 ④(공선법), 30⑤(정조법), 32①(법조법), 37일부(국회법), 38③⑤(선관위법), 38④(정자 법), 40③(국배법) 헌법 연혁(5%) : 19, 33, 외국의 입법례.연혁 : 1②, 2① ※ 출제영역별 문항수 헌법서론 7개 : 5(선거), 10(법치주의), 13(공무원), 15(헌법개정), 17(경제질서), 24 (남북관계), 27(지방자치) 기본권론 14개 : 3(언론출판), 11(범죄피해자), 12(기본권주체), 14(사생활), 16(제3자 적 효력), 18(사회적 기본권), 20(재산권), 21(양심), 22(직업), 23(교육제도.권리), 25(신 체), 35(재판청구권), 39(평등권), 40(국가배상) 통치구조론 19개 : 1(국회), 2(국회), 4(헌법재판), 6(국회), 7(대통령), 8(국회), 9(대 통령), 19(연혁-통치구조전반), 26(헌법재판), 28(헌법재판), 29(헌법재판), 30(국무총리), 31(국회), 32(법원), 33(연혁-국민투표), 34(헌법재판), 36(헌법재판), 37(국회), 38(중선위) 문 1. 탄핵제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 현행 헌법상의 탄핵제도는 형사재판적 성격을 가지는 것이 아니고, 미국, 독일과 마찬가지로 징계적 제재의 성질을 가지는 것이다 ② 미국에서는 탄핵소추권은 연방하원이 행사하고, 탄핵심판권은 연방상원이 행사한 다 ③ 소추의결서가 송달된 때에는 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수할 수 없다 ④ 탄핵결정에 의하여 파면된 자는 결정선고가 있은 날로부터 3년을 경과하지 않으면 공무원이 될 수 없다 ⑤ 현행 헌법은 탄핵소추대상자로서 국무위원, 감사위원 및 중앙선거관리위원회 위원 을 모두 명시하고 있다 [해설] ③ 국회법 제134조 제2항 ④ 헌재법 제54조 제2항. 탄핵결정에 의하여 파면된 자는 결정선고가 있은 날로부 터 5년을 경과하지 않으면 공무원이 될 수 없다. ⑤ 헌법 제65조 제1항. 대통령, 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장, 헌법재판소 재 판관, 법관, 중선위 위원, 감사원장, 감사위원 기타 법률이 정한 공무원 [답] ④ (★ ①②는 고득점헌법 815쪽 하단, ③은 817쪽 상단, ④는 818쪽 상단, ⑤는 816쪽 상단) 문 2. 국회의 국정감사·조사권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 미국연방헌법에는 국정조사권에 관한 명문 규정이 있으며, 의회의 보조적 권한으 로 보는 것이 일반적이다 ② 국정감사는 매년 9월 10일부터 20일간 행한다. 다만, 그 시기는 본회의의 의결로 변경할 수 있다 ③ 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인, 증언 또는 감정을 거부한 증인이나 감정 인에 대한 처벌규정이 있다 ④ 국정감사 및 조사는 공개를 원칙으로 한다. 다만, 위원회는 그 의결로써 달리 정할 수 있다 ⑤ 국정조사는 국회 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에 특별위원회 또는 상 임위원회가 국정의 특정사안에 대해 행한다 [해설] ① 미국연방헌법에는 명문규정이 없지만, 국정조사권은 의회의 권한행사를 위 해 필요한 보조적 권한으로 인식되어 학설.판례를 통해 인정되어 왔다. 국정조사권은 명 문규정이 없어도 인정된다는 것이 영국.미국.프랑스와 우리나라의 지배적 견해이다. ② 국정감사및조사에관한법률 제2조 제1항. 국회는 국정전반에 관하여 소관 상임위 원회별로 매년 9월 10일부터 20일간 감사를 행한다. 다만, 본회의의 의결에 의하여 그 시 기를 변경할 수 있다. ③ 국회에서의증언.감정등에관한법률 제12조 제1항. 정당한 이유없이 출석하지 아 니한 증인, 보고 또는 서류 제출요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증 인이나 감정인은 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ④ 국정감사및조사에관한법률 제12조. 감사 및 조사는 공개로 한다. 다만, 위원회의 의결로 달리 정할 수 있다. ⑤ 국정감사및조사에관한법률 제3조 제1항. 국회는 재적의원 4분의 1 이상의 요구 가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 조사 를 시행하게 한다. [답] ① (★ ①은 고득점헌법 805쪽 상단, ②는 807쪽 하단, ③은 809쪽 상단, ④는 808 쪽 상단, ⑤는 804쪽 상단) 문 3. 언론·출판의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례 에 의함) ㄱ. 헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가지며, 언론·출 판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서의 검열은 행정권 이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다 ㄴ. 검열제가 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신 생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사 전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 직접 그 금지를 규정하고 있다 ㄷ. 검열금지의 원칙은 개인이 정보와 사상을 발표하기 이전에 국가기관이 미리 그 내 용을 심사·선별하여 발표를 저지하지 못하도록 하고 있으며, 나아가 헌법상 보호되지 않는 의사표현에 대하여 공개한 뒤에도 국가기관이 간섭하는 것이 금지된다 ㄹ. 검열금지의 원칙은 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규 제를 금지하는 것이 아니므로 저작권 침해로 인한 사법절차에 의한 영화상영의 금지조 치나 형벌규정의 위반으로 인한 압수는 헌법상의 검열금지의 원칙에 위반되지 아니한다 ㅁ. 심의기관에서 허가절차를 통하여 영화의 상영 여부를 종국적으로 결정할 수 있도 록 하는 것은 검열에 해당한다. 또한 영화의 상영으로 인한 실정법 위반의 가능성을 사 전에 막고, 청소년 등에 대한 상영이 부적절할 경우 이를 유통단계에서 효과적으로 관리 할 수 있도록 미리 등급을 심사하는 것도 사전검열에 해당한다 ㅂ. 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체 가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라 면 실질적으로 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다 ① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㅂ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄷ, ㅁ ⑤ ㅁ, ㅂ [해설] ㄱ : 2000헌가9 <영화진흥법 제21조 제4항 위헌제청> / ㄴ, ㄹ, ㅂ : 93헌가13 <영화법 제12조 등에 대한 위헌제청 등> ㄷ : 93헌가13. 헌법 제21조 제2항이 금지하는 검열은 사전검열만을 의미하므로, 헌 법상 보호되지 않는 의사표현에 대하여 공개한 뒤에 국가기관이 간섭하는 것을 금지하 는 것은 아니다. ㅁ : 93헌가13. 심의기관에서 허가절차를 통하여 영화의 상영 여부를 종국적으로 결 정할 수 있도록 하는 것은 검열에 해당하나, 예컨대 영화의 상영으로 인한 실정법위반의 가능성을 사전에 막고 청소년 등에 대한 상영이 부적절할 경우 이를 유통단계에서 효과 적으로 관리할 수 있도록 미리 등급을 심사하는 것은 사전검열이 아니다. [답] ④ (★ ㄱㄴㄷ은 고득점헌법 481쪽 중단, ㄹ은 483쪽 중단 및 判例集 233쪽 중하 단, ㅁ은 481쪽 하단 및 判例集 233쪽 중하단, ㅂ은 482쪽 중상단 및 判例集 234쪽 상단) 문 4. 아래의 괄호 안에 들어갈 말들이 [보기]에 열거되어 있다. 괄호 안에 들어가는 빈도수가 가장 많은 것은? 법단계설에 입각하여 볼 때 ( )은(는) 국가의 최고법이므로 국가의 모든 법령은 ( )에 맞게 제정되고 해석되어야 한다. ( )이(가) ( )에 위반되는 여부가 문제될 때 에는 ( )은(는) 재판을 정지하고, 위헌여부심판을 통하여 ( )이(가) 내린 결정에 따 라 그 적용 여부를 판단하여야 한다. ( )은(는) 국회 동의를 통하여 국내법과 같은 효 력을 가지는 한도 내에서 형식적 의미의 ( )와(과) 같은 단계에 있는 것으로 간주되기 때문에 역시 위헌여부심판의 대상이 된다. ( )의 위헌 여부는 ( )이(가) 스스로 이를 판단하여 그 적용 여부를 결정할 수 있으므로 이를 대상으로 한 위헌여부심판제청은 부 적법하고, 지방자치법규인 조례의 경우도 마찬가지이다. ( )은(는) 위헌여부심판에 있 어서 ( )을(를) 가능한 한 ( )에 합치되게 해석하여 ( )의 효력이 유지되도록 노 력하여야 한다. ( )에 대한 위헌여부심판에 있어서도 국제관계에 있어서의 국가신뢰도 를 유지하기 위하여 이를 가능한 한 ( )에 합치되게 해석하여야 한다. 법률에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우 위헌여부심판의 경우와 달리 피해당사자 스스로 헌법소원을 제기할 수 있다. ( )의 어떤 조항이 ( )에 모순되는 경우 ( )이(가) 심판할 수 있을 것인가 하는 문제가 있는바, ( )의 권한범위를 넘는 것으로 헌법재판소는 보고 있다 [보기] 헌법, 법률, 조약, 명령·규칙, 헌법재판소, 법원 ① 헌법 ② 법률 ③ 조약 ④ 헌법재판소 ⑤ 법원 [해설] 헌법, 헌법 / 법률, 헌법, 법원, 헌법재판소 / 조약, 법률 / 명령.규칙, 법원 / 헌 법재판소, 법률, 헌법, 법률 / 조약, 헌법 / 헌법, 헌법, 헌법재판소, 헌법재판소 [답] ① (★ 헌법의 최고규범성은 고득점헌법 11쪽, 위헌법률심판은 987쪽 하단 이하 및 1023∼1024쪽, 조약에 대한 규범통제는 158쪽 상단, 합헌적 법률해석은 20쪽 이하) 문 5. 선거운동에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 공직선거및선거부정방지법에 따르면, 정당의 후보자추천에 관한 단순한 지지·반 대의 의견개진 및 의사표시는 선거운동이 아니다 ② 헌법재판소 판례에 따르면, 국회의원이 선거운동기간 개시 전에 행하는 순수한 의 정활동보고는 금지되지 않는다 ③ 공직선거및선거부정방지법에 따르면, 노동조합은 그 명의로 선거운동을 할 수 있 으나, 종친회·동창회는 그러하지 아니하다 ④ 선거사무장이 금지·제한된 기부행위로 인한 죄를 범하여 벌금 300만원 형의 선고 를 받아 확정되었다면 그 후보자의 당선은 무효가 된다 ⑤ 헌법재판소 판례에 따르면, 특정 후보자를 당선시킬 목적의 유무에 관계없이 당선 되지 못하게 하기 위한 행위 일체를 선거운동으로 규정하여 이를 규제하는 것은 헌법에 합치된다 [해설] ① 공선법 제58조 제1항. 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하 거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선 거운동으로 보지 아니한다. 1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 2. 입후보와 선 거운동을 위한 준비행위, 3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순 지지.반대의 의견개진 및 의사표시, 4. 통상적인 정당활동 ② 96헌마18 <공직선거및선거부정방지법 제111조 등 위헌확인> 선거운동의 공정 이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라 할 것이고, 선거기간이 개시된 후에 한하여 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회 를 금지하거나 제한하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원이 아니거나 정당원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 사전선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다. (헌재는 위 결정의 '이유'에서 "선거운동기간전 에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고와 정당이 그 조직을 정비.유지하고 당원의 교육.연수 등을 위하여 행하는 통상적인 집회일 뿐이고 의정활동보고나 정당의 내부적 집회라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니다."라고 하였는데, '선거기간'이라는 용어와 '선거운동기간'이라 는 용어를 구별하지 않고 사용한 듯하다. 2004. 3. 12. 개정되기 전의 공선법상 제33조 제 3항의 '선거기간'은 '후보자등록 신청개시일부터 선거일까지'이고 제59조의 '선거운동기 간'은 '당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지'로서 상호 구별되었는데, 현 행법상으로는 양자의 개시일은 '후보자등록마감일의 다음날'로서 일치하나 양자의 종료 일은 각 '선거일'과 '선거일 전일'로서 상호 구별된다.) / 96헌마94 <공직선거및선거부정 방지법 제77조 제3항 등 위헌확인> 선거운동의 공정을 달성하기 위하여 국회의원과 정 당이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가는 입법자의 광범위한 형 성의 재량에 속하는 사항으로서, 선거기간이 개시된 후에 한하여 국회의원의 의정활동 보고나 정당의 각종 집회를 금지하거나 제한하였다 하더라도 이를 통하여 국회의원이 아니거나 정당원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간개시전의 선거 운동을 허용하는 것이 아닌 한 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다. ③ 2004. 3. 12. 개정되기 전의 공선법 제87조. 단체는 사단.재단 기타 명칭의 여하를 불문하고 선거기간중에 그 명의 또는 그 대표의 명의로 특정 정당이나 후보자를 지지.반 대하거나 지지.반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없다. 다만, 노동조합및노동관계조정 법 제2조(정의)의 규정에 의한 노동조합과 제81조(단체의 후보자등 초청 대담.토론회)제 1항 제1호 내지 제3호에 규정된 단체가 아닌 단체는 그러하지 아니하다. (현행 공선법 제87조 ① 다음 각호의 1에 해당하는 기관.단체는 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거 운동을 할 수 없다. 1. 국가.지방자치단체 2. 제53조(공무원 등의 입후보)제1항제4호 내지 제6호에 규정된 기관.단체 3. 향우회.종친회.동창회, 산악회 등 동호인회, 계모임 등 개인 간의 사적모임 4. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회.새마을운동협의회.한국자유총연맹을 말한다) 5. 법령에 의하여 정치활동이나 공직선거에의 관여가 금지된 단체 6. 후보자 또 는 후보자의 가족(이하 이 항에서 "후보자등"이라 한다)이 임원으로 있거나, 후보자등의 재산을 출연하여 설립하거나, 후보자등이 운영경비를 부담하거나 관계법규나 규약에 의 하여 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사하는 기관.단체 7. 국민건강보험법에 의하여 설립된 국민건강보험공단 8. 구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 자로 이루어진 기관.단체 ② 누구든지 선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 선거운동을 위하여 연구소.동우회.향우회.산악회.조기축구회, 정당의 외곽단체 등 그 명 칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수 없 다.) ④ 2004. 3. 12. 개정되기 전의 공선법 제265조[선거사무장등의 선거범죄로 인한 당 선무효] 선거사무장·선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계존.비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄) 또는 제257조(기부행위의 금지제한등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범함으로 인하여 '징역형'의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비 례대표시.도의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하 지 아니하다. (현행 공선법 제265조. 선거사무장.선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임.신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용 으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후 보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 직계존.비속 및 배우자가 당해 선거에 있 어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄), 제257조(기부행위의 금지제한등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금에관한법률 제30조(정치 자금 부정수수죄) 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대해서는 선임.신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대 표국회의원후보자 및 비례대표시.도의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다 만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하 여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.) ⑤ 2000헌마121 <공직선거및선거부정방지법 제58조 등 위헌확인> 제3자편의 낙선 운동은 후보자측이 자기의 당선을 위하여 경쟁 후보자에 대하여 벌이는 낙선운동과 조 금도 다를 것이 없다. 객관적으로 구별해내기 어려운 당선의 목적 유무라는 주관적 사유 로 양자의 규제를 달리 한다면 공직선거및선거부정방지법의 적용에 큰 어려움을 초래하 여 이 법의 목적을 사실상 달성하기 어렵게 할 것이다. 또한 당선의 목적유무라는 것은 객관적으로 명백하게 판정하기 어려운 기준인데 이에 따라 차별적 규제를 한다면, 일부 후보자들이 제3자편의 낙선운동을 상대 후보자를 비방하는 데 암묵적으로 악용할 우려 가 있다. 나아가 이러한 불분명한 기준의 도입은 단속기관의 자의가 개입할 여지를 열어 주어 선거의 공정을 해할 우려도 있다. 따라서 특정후보자를 당선시킬 목적의 유무에 관 계없이, 당선되지 못하게 하기 위한 행위 일체를 선거운동으로 규정하여 이를 규제하는 것은 불가피한 조치로서 그 목적의 정당성과 방법의 적정성이 인정된다. [답] ④ (★ ①은 고득점헌법 199쪽 하단, ②는 判例集 51쪽 중상단, ③은 200쪽 중단, ④는 207쪽 하단, ⑤는 判例集 335쪽 하단) (2004. 3. 12. 개정된 공선법에 의하면 ④는 원 칙적으로 옳다.) 문 6. 국회에서 의결되어 정부에 이송된 법률안이 법률로 확정되는 시점이 위 이송시 를 기준으로 가장 빠른 것부터 차례대로 나열한 것은?(ㄷ의 경우에는 공포한 시점을 확 정된 시점으로 본다) ㄱ. 대통령이 이틀만에 국회로 법률안을 환부하여 재의를 요구하고, 이에 국회가 환부 받은 날로부터 닷새만에 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 재의결을 하여 정부로 다시 이송하자, 닷새 후에 대통령이 공포한 경우 ㄴ. 대통령이 공포도 하지 않고 국회에 재의를 요구하지도 않은 채 한 달이 경과한 경 우 ㄷ. 대통령이 열흘만에 서명하여 즉시 공포한 경우 ㄹ. 대통령이 열흘만에 국회로 법률안을 환부하여 재의를 요구하고, 환부한 날로부터 열흘만에 국회가 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 재의결 하자, 대통령이 즉시 공포한 경우 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄷ, ㄴ, ㄹ ③ ㄷ, ㄱ, ㄹ, ㄴ ④ ㄷ, ㄴ, ㄱ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㄴ [해설] ㄱ : 헌법 제53조 제4항. 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재 적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법 률안은 법률로서 확정된다. (7일) ㄴ : 헌법 제53조 제1항.제5항. 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이 내에 대통령이 공포한다. 대통령이 제1항의 기간내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정된다. (15일) ㄷ : 설문에서 공포시점을 확정시점으로 제시 (10일) ㄹ : 헌법 제53조 제4항 (20일) [답] ② (★ 고득점헌법 782∼783쪽의 응용) 문 7. 사면에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 일반사면은 형의 선고를 받았는지 여부에 상관없이 죄를 범한 자에 대하여 죄의 종류를 정하여 행하는 것으로서, 특별한 규정이 없는 한, 형의 선고를 받은 자에 대해서 는 형의 선고의 효력을 상실시키며 형의 선고를 받지 않은 자에 대해서는 공소권을 상실 시킨다 ② 일반사면, 죄 또는 형의 종류를 정하여 행하는 감형, 그리고 일반으로 행하는 복권 은 대통령령으로 행하며, 대통령의 사면·감형·복권은 모두 국무회의의 심의를 거쳐야 하고, 특히 일반사면은 국회의 동의를 얻어야 한다 ③ 특별사면과 특정한 자에 대한 감형·복권은 법무부장관(군사법원에서 형의 선고를 받은 경우에는 국방부장관)의 상신에 의하여 대통령이 행하는데, 형의 선고에 의한 기성 의 효과는 사면·감형·복권으로 인하여 변경되지 않는다 ④ 대법원은, 복권대상자가 수 개의 죄를 범하여 수 개의 형의 선고를 받은 경우에 그 수 개의 형이 모두 다른 법령에 의한 자격제한의 효력을 수반하고 있을 때에는, 그 수 개의 형의 선고의 효력으로 인하여 각각 상실 또는 정지된 자격이 일괄 회복되려면, 자 격제한의 효력을 수반하고 있는 모든 수형범죄 사실이 복권의 심사대상으로 빠짐없이 상신되어 그 모든 수형 범죄사실을 일괄 심사한 후 그 심사결과를 토대로 복권이 이루어 져야 한다고 한다 ⑤ 대법원은, 특별사면에 의하여 유죄판결 선고의 효력이 상실되었다 하더라도 재심 대상 판결은 존재하므로 재심청구로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 그 재심청구는 적법하다고 한다 [해설] ① 사면법 제3조, 제5조 제1항 제1호 / ② 사면법 제8조 제1항, 헌법 제89조 제9 호, 제79조 제2항 ③ 사면법 제9조, 제10조, 제5조 제2항 ④ 85수2 <국회의원선거무효> 복권이란 죄를 범하여 형의 선고를 받은 자가 그 형 의 선고를 부수적 효력으로서 다른 법령에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 경우에 그 상실 또는 정지된 자격의 회복을 목적으로 하는 것이므로(사면법 제5조 제1항 제5호) 복 권대상자가 수개의 죄를 범하여 수개의 형의 선고를 받은 경우에 그 수개의 형이 모두 다른 법령에 의한 자격제한의 효력을 수반하고 있을 때에는 그 각 형의 선고의 효력으로 인하여 각각 상실 또는 정지된 자격을 일시에 일괄하여 회복하지 아니하면 자격회복의 목적을 달성할 수 없는 것이고 수개의 형의 선고의 효력으로 인하여 각각 상실 또는 정 지된 자격이 일괄 회복되려면 자격제한의 효력을 수반하고 있는 모든 수형범죄 사실이 복권의 심사대상으로 빠짐없이 상신되어 그 모든 수형 범죄사실을 일괄 심사한 후 그 심 사결과를 토대로 복권이 이루어져야 한다. ⑤ 96도2153. 형사소송법 제420조는 '유죄의 확정판결'에 대하여 일정한 사유가 있 는 경우에 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 특별사면에 의하여 유죄의 판결의 선고가 그 효력을 상실하게 되었다면 이미 재심청구의 대상이 존재하지 아니하여 그러 한 판결이 여전히 유효하게 존재함을 전제로 하는 재심청구는 부적법함을 면치 못한다. 재심법원이 재심대상판결이 존재하는 것으로 잘못 알고 재심개시결정을 하였다고 하더 라도 심판의 대상이 없으므로 아무런 재판을 할 수 없고, 이러한 법리를 간과하여 심판 의 대상이 있는 것으로 보고 면소의 판결을 한 것은 위법한 것이라 할 것이지만, 재심의 면소의 판결에 대하여 무죄의 판결을 구하는 취지에서 피고인들만이 상고한 경우 재심 판결을 파기할 것은 아니다. (☜ 5.18특별법은 5.18민주화운동과 관련된 행위 또는 1979 년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반 대한 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 자는 제한없이―사면을 받았더라도― 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 김대중 전대통령이 1973년 반국가단체인 한민통을 결성하였다는 등의 이유로 1980년 당시 군법회의가 국가보안법위반죄 등을 적용하여 유 죄판결을 선고한 데 대해서는 2004. 1. 29. 서울고등법원 형사3부는 이미 사면을 받은 바 있다는 이유로 면소판결을 내렸다.) [답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 894쪽 중하단, ②③은 895쪽 중상단, ④⑤의 내용은 소개 되어 있지 않으나 ④는 쉽게 수긍될 수 있으며 ⑤는 형사소송법에서 다루어질 문제임) 문 8. 다음 사건에 대한 평가로서 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의 함) 甲은 A정당 소속의 국회의원으로서 정기국회 본회의에서 정치분야 대정부질문자로 내정되었다. 甲은 정부의 미온적인 통일정책을 비판하면서, "현 정권은 친미예속·식민 지파쇼 정권이다.", "우리 국민 모두는 반미·반전·반핵 투쟁, 북미평화협정 체결 및 국 가보안법 철폐에 앞장서서 북한과 손잡고 노동자·농민이 주인이 되는 국가를 만들자." 라는 취지를 담은 원고를 완성하였다. 甲은 비서관 乙로 하여금 이 원고를 50부 복사하 게 한 다음, 대정부질문을 하기로 예정된 본회의 시작 30분 전에 보도의 편의를 위하여 국회의사당 내 기자실에서 복사원고 30부를 국회 출입기자들에게 배포하게 하였다. 甲 은 국회 본회의에서 예정대로 사전배포한 원고 내용과 별 차이 없는 대정부질문을 행하 였다. 검사 丙은 甲이 반국가단체인 북한의 활동에 동조하였다며 甲에 대하여 국가보안 법위반 혐의로 공소를 제기하였다 ① 甲의 원고배포행위는 직무상의 발언과 표결 자체는 아니지만 이에 통상적으로 부 수하여 행하여지는 행위에 속한다 ② '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당하므로 법원은 공소 를 기각하여야 한다 ③ 정기국회가 폐회되더라도 재판결과는 달라지지 않는다 ④ 甲이 대정부질문 직후 일시 잠적하였다가 1주일만에 A정당의 당사(黨舍)에 나타나 정당 출입기자들에게 남은 복사원고 20부를 배포하였고, 이에 대해 공소가 제기되었다 면 그 재판결과는 달라질 것이다 ⑤ 甲의 죄책 여하에 불구하고 정기국회가 폐회되지 않은 시점이라면 구속수사는 불 가능하다 [해설] ① 91도3317. 피고인이 배포한 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고 (회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의시작 30분전으로 근접 되어 있으며(시간적 근접성), 원고배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자 실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어졌고(장소 및 대상의 한정성), 원 고배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것이라는(목적의 정당성) 등의 사실이 인정되므로, 피고인이 국회 본회의에서 질문할 원고를 위와 같이 사전에 배포한 행위는 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다. ② 91도3317 ③ 면책특권은 영구적인 소추면제특권이며, 면책의 효과는 재임중에 국한되지 않고 임기만료 후에도 미친다. 회기중인지 여부는 불체포특권과 관련있다. ④ 국회에서 행한 직무상 발언을 국회 밖에서 되풀이하여 발언하거나 출판한 경우 에는 면책되지 않는다. ⑤ 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 않으므로(§44①), 甲의 면책특권이 인정되지 않는 경우에는 정기국회 회기중 일지라도 검사는 국회의 동의를 얻어서 甲을 구속할 수 있다. 설문에서 검사가 공소를 제기하였다고 한 후 답항 ⑤에서 구속수사를 문제삼는 것은 논리상 문제가 있는데, 공소 제기후의 강제수사가 가능한지 여부는 논외로 해야 할 것이다. '甲의 죄책 여하에 불구 하고'가 설문과 관련하여 '甲의 면책특권이 인정되지 않는 경우'를 제대로 표현한 것이냐 의 문제점도 있다. [답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 833쪽 중단, ②는 833쪽 하단 및 判例集 495쪽 중단, ③은 834쪽 중상단, ④는 834쪽 중단의 응용, ⑤는 834쪽 하단의 응용) 문 9. 대통령의 형사상 특권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 대통령에게 형사상 특권이 부여되는 이유는 국가원수로서의 권위를 유지하고 직무 를 원활하게 수행하도록 하기 위함이다 ② 내란이나 외환의 죄는 형사상 특권에서 제외되기 때문에 이 죄를 범한 경우에는 재직중에도 형사상 소추가 가능하다 ③ 대통령으로 재직하는 동안 형사상 소추를 받지 않는 것이기 때문에 퇴직 후에는 형사상 소추가 가능하다 ④ 대통령의 형사상 특권은 형사상 소추에 한정되기 때문에 재직중에도 민사상 책임 은 물을 수 있고 탄핵소추도 가능하다 ⑤ 군형법상의 반란죄의 공소시효는 재직중에도 정지되지 않는다는 것이 헌법재판소 의 판례이다 [해설] ⑤ 94헌마246, 95헌마100. 대통령 재직중 형사소추를 할 수 없는 범죄(내란죄. 외환죄 외의 죄)에 대한 공소시효의 진행은 정지된다. [답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 860쪽 상단, ②는 860쪽 중하단, ③은 860쪽 중단, ④는 861쪽 상단, ⑤는 860쪽 중상단) 문 10. 법치주의에 관한 아래의 설명 중 옳지 않은 것은? (가) 법치란 법에 의한 통치를 의미하는 것이므로, 그 법의 내용은 묻지 않은 채 법의 형식에 초점을 맞추어 법치 여부를 판단하는 것이 타당하다. 즉 법이 제정되고, 또 그 법 에 따라 국가사무가 처리되고 있는데 그 법의 내용적 타당성을 문제삼으면서 법치가 이 루어지지 않고 있다고 주장하는 것은 무엇이 진정한 정의인지도 알지 못하면서 영원불 멸의 자연법만을 막연하게 주장하는 것과 다를 바 없다 (나) 법치란 올바른 법, 객관적이고 공정한 법에 의한 통치를 의미하는 것이다. 따라서 객관적이지 않은 법, 단지 강자에게 봉사하는 도구로 만들어진 법에 의한 통치는 진정한 의미의 법치라고 할 수 없다. 그것은 단지 권력자들의 폭력적 지배를 은폐하는 것에 불 과하기 때문이다. 따라서 올바른 법치를 위해서는 법의 내용적 정당성을 확보하는 수단 이 동시에 모색되어야만 한다 ① (가)의 입장은 '악법도 법'이라는 주장으로 요약되고, (나)의 입장은 '불법적 법률'의 위험성을 문제삼는다 ② (가)의 입장은 과거 법실증주의가 지배하던 시절에, 특히 독일에서 군주제가 아직 극복되지 못한 상황에서 많이 주장되었으며, 당시의 현실을 설명하거나 정당화하는 역 할을 하였다 ③ 모든 국가를 법치국가로 보는 켈젠(H. Kelsen)은 (가)의 입장을 요약하여 법치국가 를 엄격한 '합법성의 체계'로 표현하고 법치국가와 정치적 자유 사이의 연관성을 강조하 였다 ④ (나)의 입장은 법의 내용적 정당성을 인간의 존엄성을 중심으로 한 기본권 보장과 의 관련성에서 찾고 있다 ⑤ 오늘날 (나)의 입장을 관철시키기 위한 수단으로 커다란 비중을 갖는 것은 위헌법 률심판을 비롯한 헌법재판이다 [해설] (가)는 형식적 법치주의, (나)는 실질적 법치주의에 관한 것이다. ③ Kelsen에 의하면, 모든 국가는 하나의 법질서이다. 그는 형식적 법치주의의 입장 에 섰다. 그러나 그에 의하면, 자유란 국가(법질서)가 의무를 부과하지 않음으로 인한 은 혜이고 국가의 힘의 자제에 기인한 반사적 이익에 불과하며, 법은 정치적.윤리적.비법학 적 영역과 무관하다. [답] ③ (★ ①②④⑤는 고득점헌법 128쪽 중단∼129쪽 중단. ③은 26쪽 중상단과 27 쪽 상단 참고) 문 11. 범죄피해자구조청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 피해자 또는 유족이 당해 범죄피해를 원인으로 하여 산업재해보상보험법에 의한 장해급여를 지급받을 수 있는 경우에는 그 지급받을 금액의 범위 안에서 범죄피해구조 금을 지급하지 않는다 ② 범죄피해구조금의 지급을 받을 권리는 그 구조결정이 당해 신청인에게 송달된 날 로부터 2년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸한다 ③ 피해자와 가해자 사이에 사실상의 혼인관계 또는 친족관계가 있다든지, 피해자가 범죄행위를 유발하거나 피해의 발생에 관하여 피해자에게 귀책사유가 있는 경우에는 범 죄피해구조금의 전부 또는 일부를 지급하지 않을 수 있다 ④ 형사사건의 수사 또는 재판에 있어서 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출 과 관련하여 피해자로 된 때에는 피해자의 생계유지가 곤란한 사정이 있는 경우에 범죄 피해구조금을 지급한다 ⑤ 피해자가 사망한 경우에는 피해자의 사망 당시 피해자의 수입에 의하여 생계를 유 지하고 있던 유족에게 유족구조금을 지급한다 [해설] ① 범죄피해자구조법 제7조. 피해자.유족이 당해 범죄피해를 원인으로 하여 국 가배상법 기타 법령에 의한 급여 등(☜ 배상금.보상금)을 지급받을 수 있는 경우에는 대 통령령이 정하는 바에 의해 구조금을 지급하지 않는다. ② 법 제17조 / ③ 법 제6조 / ⑤ 법 제4조.제5조 ④ 자기.타인의 형사사건의 수사.재판에 있어 고소.고발 등 수사단서의 제공이나 진 술.증언.자료제출과 관련하여 피해자로 된 때에는 가해자의 불명.무자력이나 피해자의 생계곤란을 요하지 않는다. [답] ④ (★ ①은 고득점헌법 618쪽 중단, ②는 619쪽 중단, ③은 617쪽 중하단, ④는 617쪽 중단, ⑤는 618쪽 중단 및 하단) 문 12. 기본권주체성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 사회적 기본권은 외국인에게는 보장되지 않는 것이 원칙이다. 이에 따라 대법원은 외국인 노동자에게 산업재해보상보험법상의 요양급여청구권을 부정하였다 ② 외국인의 국가배상청구권은 상호의 보증이 있는 때에 한하여 인정된다 ③ 헌법상 기본권에 의해 보호되는 생활영역에 직접 편입되어 있는 공법인은 기본권 의 주체가 될 수 있다 ④ 농지개량조합은 사법인적 성격도 없지 않으나 공익적 목적을 위하여 설립되어 활 동하는 공법인이므로 기본권의 주체가 되지 않는다 ⑤ 축협중앙회는 지역별·업종별 축협과 비교할 때 그 공법인성이 상대적으로 크다고 할 것이지만, 그 존립목적 및 설립형식에서의 자주적 성격에 비추어 사법인적 성격을 부 인할 수 없으므로 기본권의 주체가 될 수 있다 [해설] ① 94누12067. 외국인이 취업자격이 아닌 산업연수체류자격으로 입국하여 산업 재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업장과 고용계약을 체결하고 근로를 제공하다가 작업도중 부상을 입었다면, 그는 부상당시 근로기준법 소정의 근로자였고 산업재해보상 보험법상의 요양급여를 받을 수 있는 대상에 해당한다. ② 국가배상법 제7조 ③ 공법인이 공적 의무를 수행하고 있는 것이 아니라 사적인 권리의 주체로서 행위 하는 때에는 예외적으로 기본권의 주체가 된다. 영조물은 설립목적에 해당하는 기본권 을 향유한다. 즉 국가가 일정한 기본권의 실현에 이바지하기 위해 설치한 영조물은 그 범위 안에서 제한적으로 기본권의 주체가 된다. ④ 99헌마190 <농업기반공사및농지관리기금법 위헌확인> ⑤ 99헌마553 <농업협동조합법 위헌확인> [답] ① (★ ①은 고득점헌법 656쪽 하단 및 判例集 423쪽 상단, ②는 598쪽 중상단, ③ 은 307쪽 중단 참고, ④는 1065쪽 중단 및 判例集 243쪽 중하단, ⑤는 250쪽 하단) 문 13. 공무원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 대법원은, 공무원 임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하 는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속한다고 한다 ② 대법원은, 검사의 임용여부가 임용권자의 자유재량에 속한다고 하여 검사지원자에 게 그 임용여부를 응답할 것인지 여부조차도 임용권자의 자유재량사항이라고 할 수 없 어 검사지원자는 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다 할 것이지만, 검사지원자 중 한정 된 수의 임용대상자에 대한 임용결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외된 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로, 임용거부의 의사표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 효력이 발생한 것으로 보아야 한다고 하였다 ③ 헌법재판소는 정년제도가 정년 연령시까지 근무의 계속을 보장함으로써 공무원으 로 하여금 안심하고 직무에 전념하게 하고, 공무원의 계획적인 교체에 의해 조직을 활성 화할 수 있다고 보아 합헌으로 판단하고 있다 ④ 국가공무원법에 따르면, 직제와 정원의 개폐나 예산의 감소 등에 의해 폐직 또는 과원이 되었을 때에는 직권면직이 가능하다 ⑤ 헌법재판소는 금고 이상의 형의 집행유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴 직하도록 규정한 지방공무원법 조항에 대하여, 집행유예제도는 사회복귀를 위한 특별예 방의 목적에 기여하는 제도인데도 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않 고 있는 것은 지나치게 가혹하다고 보아 위헌이라고 하였다 [해설] ① 97누11911 <검사임용거부처분취소> ② 90누5825 <검사임용거부처분취소> 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용 결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있고, 이러한 임용 거부 의 의사 표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한 것으로 보아야 한다. 검사의 임용 여부는 임용권자의 자 유재량에 속하는 사항이나, 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사 지원자들로부터 임용 신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용 신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문 규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에 게 전형의 결과인 임용 여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지 여 부 조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다. 검사의 임용에 있어서 임용권 자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속 하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법 심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 적어도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 임용신청자로 서도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이 며, 이러한 응답신청권에 기하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송 으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 하므로 임용신청자가 임용거부처분이 재량권 을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 경우에는 법원은 재량권남 용 여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 청구의 인용 여부를 가려야 한다. ③ 96헌바86 <국가공무원법 제74조 제1항 제1호 등 위헌소원> / ④ 국공법 제70조 제1항 제3호 ⑤ 공무원이 금고 이상의 형의 '선고유예'를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴 직하는 것으로 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라, 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존 하는 교통사고 관련 범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있 으므로 최소침해성의 원칙에 반한다[2001헌마788 <지방공무원법 제31조 제5호 등 위헌 확인>](2002헌마684 <국가공무원법 제33조 제1항 제5호 등 위헌확인>). 그러나 금고 이 상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것은 직업선택의 자유나 공무담임권, 평등권, 행복추구권, 재산권 등을 침해하는 위헌의 법률 조항이라고 볼 수 없다[95헌바14 <국가공무원법 제69조 등 위헌소원>, 2003헌마409 < 지방공무원법 제31조 제4호 등 위헌확인>]. [답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 判例集 514쪽 상단, ②는 행정법에서 중시되는 판례, ③ 은 고득점헌법 217쪽 중상단 및 判例集 55쪽 중하단, ④는 행정법에서 다루어짐, ⑤는 判 例集 103쪽하단.343쪽상단) 문 14. 사생활의 비밀과 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 국정감사·조사권은 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사 건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 안된다 ② 행정상 공표의 방법으로 의무위반자의 실명을 공개하여 명예를 훼손한 경우, 국가 기관이 공표 당시 이를 진실이라고 믿었다면 위법성이 없다 ③ 사생활의 비밀과 자유에 관한 헌법규정은 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지 보장하려는 데 그 취 지가 있다 ④ 일반 국민의 알권리와 무관하게 국가기관이 평소의 동향을 감시할 목적으로 개인 의 정보를 비밀리에 수집한 경우에는 그 대상자가 공적 인물이라는 이유만으로 면책되 지 않는다 ⑤ 일반교통에 사용되고 있는 도로에서 자동차를 운전하는 행위는 더 이상 개인적인 내밀한 영역에서의 행위가 아니므로, 운전할 때 운전자로 하여금 좌석 안전띠를 매도록 하고 이를 위반했을 때 범칙금을 납부하도록 통고하는 것은 사생활의 비밀과 자유를 침 해하지 않는다 [해설] ① 국정감사및조사에관한법률 제8조 ② 97다57689. 일정한 행정목적 달성을 위하여 언론에 보도자료를 제공하는 등 이 른바 행정상의 공표의 방법으로 실명을 공개함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우, 그 대 상자에 관하여 적시된 사실의 내용이 진실이라는 증명이 없더라도 그 공표의 주체가 공 표 당시 이를 진실이라고 믿었고 '또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다면' 위법성이 없는 것이다. ③④ 96다42789(보안사의 민간인사찰과 사생활정보 수집.관리) ⑤ 2002헌마518 <도로교통법 제118조 위헌확인> [답] ② (★ ①은 고득점헌법 809쪽 중하단, ②는 513쪽 하단, ③은 506쪽 중단, ④는 508쪽 중하단 및 判例集 255쪽 상단, ⑤는 2004. 2. 6. 추록) 문 15. 헌법개정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 우리나라 역대 헌법에서 명시적인 헌법개정금지조항을 둔 적은 있으나, 현행 헌법 에는 명시적인 헌법개정금지조항이 없다는 것이 일반적인 견해이다 ② 헌법개정의 한계를 부정하는 법실증주의와는 달리 결단주의 헌법이론은 헌법의 중 심적 가치를 강조하여 그것이 헌법개정의 한계라고 주장한다 ③ 통합론의 입장에서는 헌법개정을 역사적 변천 속에서 헌법의 계속성을 유지하는 것으로 이해하고, 헌법의 기본적 동일성을 상실시키는 헌법개정은 금지된다고 본다 ④ 헌법개정과 헌법변천은 헌법규범과 헌법현실 사이의 괴리를 좁혀 궁극적으로 헌법 의 규범력을 유지하는 데 기여한다 ⑤ 헌법개정국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 제소할 수 있다 [해설] ① 우리나라 제2차 개정헌법은 헌법개정의 한계에 대해 명문규정(제1조.제2조. 제7조의2는 개폐할 수 없다―민주공화국.주권재민.국민투표부의)을 두었으나, 현행헌법 상 헌법개정에 대한 실정법상의 한계는 없다. ②③ 결단주의 헌법이론은 헌법개정권력은 헌법제정권력에 의해 만들어진 권력이 므로 '제헌권력의 소재나 헌법제정권자가 결단한 기본원리'는 변경할 수 없다고 한다. 이 에 비해 통합론은 헌법개정은 통합을 촉진시키고 헌법의 규범적 효력을 유지하기 위하 여 필요한 현상인데 사회공동체의 공감대적 가치질서에서 이탈하려는 헌법개정은 통합 을 저해하므로 허용되지 않는다고 한다. Hesse는 역사발전과정의 계속성 유지, H berle 는 헌법의 자동성 유지를 헌법개정의 한계로 본다. (☜ 국가존립에 중요한 근본적 결단 인 헌법은 그 정당성의 근거가 헌법제정권자의 정치적 결단에 있으나, 비핵심적 문제에 대한 결단은 헌법률이며 그 정당성의 근거는 헌법에서 찾아야 되기 때문에 실정헌법 속 에 내재되어 있는 중심적 가치들이 칼 슈미트 입장에서는 헌법개정으로 가능하다는 견 해[김상겸]도 있다.) ④ 헌법규범과 헌법현실의 괴리를 막기 위해 헌법규범구조의 개방성.간결성.유동 성.추상성과 헌법변천이 인정되며 헌법개정이라는 제도적 수단이 마련되어 있다. ⑤ 국민투표법 제92조 [답] ② (★ ①은 고득점헌법 46쪽 하단, ②와 ③은 44쪽 하단, ④는 13쪽 상단, ⑤는 878쪽 중단) 문 16. 기본권의 제3자적 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 기본권의 제3자적 효력은 기본권이 사회적 압력단체나 사인(私人)에 의해서도 침 해될 수 있다는 현실적 문제에서 출발한 이론이다 ② 기본권의 직접적인 대사인적 효력을 주장하는 학자의 경우에도 모든 기본권의 효 력이 사법질서(私法秩序)에 전적으로 미쳐야 한다고 하지는 않는다 ③ 직접적용설에서는 전체 법질서의 통일성과 사법질서(私法秩序)의 독자성을 동시에 존중하고자 하여, 헌법은 최고법이므로 모든 법은 헌법의 테두리 내에서만 타당하며 사 법(私法)도 예외일 수 없다는 기초에서 출발한다 ④ 간접적용설은 기본권이 사법상(私法上)의 법률관계에 적용되기 위하여는 사법상 (私法上)의 일반원칙이라는 매개물이 필요하다고 하여 사적 자치를 존중하는 데 근거하 고 있다 ⑤ 미국에서는 연방대법원의 판례를 통하여 사적인 행위를 국가행위로 의제하는 이론 이 전개되어 있다 [해설] ① 근대입헌주의헌법에서 국민의 기본권은 국가권력에 대한 방어권으로 인정 되었고 사인간의 관계는 사적 자치의 원리에 의해 규율되었으므로, 기본권이 사인간에 는 효력을 미치지 않는 것으로 이해되었다. 그러나 오늘날에는 국가권력이 아닌 사적 단 체나 언론기관 등 사회세력에 의해 개인의 자유.권리가 침해되는 사례가 빈발하고 있어 서, 사인 상호간의 기본권침해를 방지하고 흑인.여성 등 사회적 약자를 보호하는 것이 중요한 문제로 등장하고 있는데, 이러한 상황에서 기본권의 효력범위를 사인간의 관계 에까지 확장하려는 기본권의 대사인적(제3자적) 효력의 문제가 등장하였다. ②③④ 직접효력설 내지 직접적용설은 헌법상 기본권의 사인에 대한 주관적 私權 의 성질을 인정하여, 헌법상 직접적 대사인효가 명시적으로 인정되거나 성질상 사인 상 호간의 관계에도 직접 적용될 수 있는 기본권에 한해 대사인적 직접효력을 인정하는 견 해이다. 공.사법 이원체계를 유지하고 私法의 독자성을 인정하면서 사인에 의한 기본권 침해를 배제하려는 이론은 간접효력설 내지 간접적용설이며, 이에 의하면 기본권은 사 법상의 일반조항(공서양속규정이나 불확정개념의 해석)을 통해 간접적으로 사인간의 관 계에 적용된다. ⑤ 국가작용의 범위를 확대하여 사인의 행위를 국가작용인 것처럼 의제하면 기본 권규정을 사인의 행위에도 적용할 수 있다는 사고에서 미국연방대법원은 판례를 통해 국가행위의제이론을 확립해 왔다. 미국의 국가행위의제론은 인권규정이 사인간의 관계 에는 효력을 미치지 않지만, 사인의 행위가 국가와 일정한 관련이 있으면 그것을 국가행 위로 의제할 수 있고 기본권의 효력은 그것에 미친다는 이론이다. 이는 기본권이 주관적 공권임을 전제로 하여 사인의 행위를 국가작용으로 의제하려는 것이다. [답] ③ (★ ①은 고득점헌법 315쪽 하단∼316쪽 상단, ②③④는 318쪽 중단∼319쪽, ⑤는 320쪽 상단) 문 17. 헌법상의 경제질서에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? ① 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 '적정 한 소득의 분배'를 들고 있지만, 이로부터 반드시 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합 과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 조세입법자에게 부과되는 것이라고 할 수 없다 ② 국가가 보조금이나 세제상의 혜택 등을 통하여 시장의 형성과정에 지역적으로 또 는 경제부문별로 관여함으로써 시장에서의 경쟁이 국가의 지원조치에 의하여 조정된 새 로운 기초 위에서 이루어질 수 있도록 하는 것이 헌법 제123조의 목적이다 ③ 중계유선방송사업자가 방송의 중계송신업무만 할 수 있고, 보도, 논평, 광고는 할 수 없도록 제한하고 이를 위반한 경우 과징금 등의 제재를 가하도록 한 것은 '시장의 지 배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를' 도모하기 위한 것으로서(헌법 제 119조 제2항) 헌법상 경제질서를 위반한 것이 아니다 ④ 헌법 제123조 제5항은 국가에게 '농·어민의 자조조직을 육성할 의무'와 '자조조직 의 자율적 활동과 발전을 보장할 의무'를 아울러 규정하고 있는바, 국가는 자조조직이 제대로 활동하고 기능하는 시기에는 적극적으로 이를 육성하여야 할 전자의 의무를 다 하여야 하지만, 만약 어떠한 이유에서든 그 조직이 제대로 기능하지 못하고 향후의 전망 도 불확실하다면 그 조직의 자율성을 침해하지 않도록 하는 후자의 의무를 다하면 된다 고 할 것이다 ⑤ 헌법은 중소기업이 국민경제에서 차지하는 중요성 때문에 '중소기업의 보호'를 국 가경제정책적 목표로 명문화하고, 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고, 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로 써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 국가의 과제를 부과하고 있다. 중소기업의 보호 는 넓은 의미의 경쟁정책의 한 측면을 의미하므로, 중소기업의 보호는 원칙적으로 경쟁 질서의 범주 내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어져야 한다 [해설] ① 98헌마55 <금융실명거래및비밀보장에관한법률 부칙 제12조 위헌확인> 담 세능력의 원칙은 소득이 많으면 그에 상응하여 많이 과세되어야 한다는 것, 즉 담세능력 이 큰 자는 담세능력이 작은 자에 비하여 더 많은 세금을 낼 것과, 최저생계를 위하여 필요한 경비는 과세로부터 제외되어야 한다는 최저생계를 위한 공제를 요청할 뿐, 입법 자로 하여금 소득세법에 있어서 반드시 누진세율을 도입할 것까지 요구하는 것은 아니 다. 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 "적정한 소득의 분배"를 들고 있지만, 이로부터 반드시 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세 를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 조세입법자에게 부과되는 것이라고 할 수 없 다(☜ 이 부분은 결정요지에 없고 결정의 '이유'에 있음). 이 사건 법률조항이 소득계층 에 관계없이 동일한 세율을 적용한다고 하여 담세능력의 원칙에 어긋나는 것이라 할 수 없다. ②⑤ 96헌가18 <주세법 제38조의 7 등에 대한 위헌제청> 자도소주구입명령제도 ③ 2000헌바43 <구 유선방송관리법 제22조 제2항 제6호 중 제15조 제1항 제1호 부 분 위헌소원 등> 종합유선방송 등에 대한 사업허가제를 두는 것 자체는 허용된다. 중계 유선방송사업자가 방송의 중계송신업무만 수행하고 보도.논평.광고는 할 수 없도록 하는 심판대상조항들은 방송의 자유, 직업수행의 자유를 침해하지 않으며, 종합유선방송사업 자와의 관계에서 평등원칙에 반하지 않는다. ④ 99헌마553 <농업협동조합법 위헌확인> 헌법 제123조 제5항은 국가에게 "농.어 민의 자조조직을 육성할 의무"와 "자조조직의 자율적 활동과 발전을 보장할 의무"를 아 울러 규정하고 있는데, 이러한 국가의 의무는 자조조직이 제대로 활동하고 기능하는 시 기에는 그 조직의 자율성을 침해하지 않도록 하는 후자의 소극적 의무를 다하면 된다고 할 수 있지만, 그 조직이 제대로 기능하지 못하고 향후의 전망도 불확실한 경우라면 단 순히 그 조직의 자율성을 보장하는 것에 그쳐서는 아니 되고, 적극적으로 이를 육성하여 야 할 전자의 의무까지도 수행하여야 한다. [답] ④ (★ ①은 고득점헌법 判例集 470쪽 하단, ②는 고득점헌법 148쪽 중단, ③의 내용은 소개되어 있지 않으나 判例集 224쪽 중상단에 유선방송관리법 규정이 위헌이 아 니라는 내용이 있음, ④는 判例集 250쪽 하단, ⑤의 내용은 소개되어 있지 않으나 어렵지 않음) 문 18. 사회적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 사회적 기본권은 국가의 사회적 배려의무를 헌법에 반영한 것이며, 시장경제질서 와 자본주의의 근본적 변혁을 의도하지는 않는다 ② 사회적 기본권은 그 실현에 있어서 타인의 기본권과 긴장관계에 있을 수 있는데, 헌법 제32조에 규정된 근로의 권리가 그 일례이다 ③ 국가의 급부를 통하여 실현되고 자원에 종속되는 사회적 기본권으로서 대표적인 것은 근로 3권이다 ④ 사회적 기본권은 자본주의 시장경제 내에서 분배정책과 재분배정책을 통하여 실현 될 수 있다 ⑤ 근로자의 쟁의행위에 대응하여 사용자의 직장폐쇄권이 현행법상 인정되고 있다 [해설] ② 근로의 권리는 국민이 국가에 대해 근로기회의 부여를 요구하고 사용자에 비해 상대적 약자인 근로자가 근로조건의 기준과 적정임금의 보장 등에 관하여 국가의 적극적인 개입을 요구하는 권리이다. 근로조건의 기준의 법정주의, 적정임금의 보장, 해 고의 자유의 제한, 여자.연소자 근로의 특별보호 등은 사용자의 자유권과 긴장관계에 있 다. ③ 국가의 급부를 통하여 실현되고 자원에 종속되는 사회적 기본권으로서 대표적 인 것은 헌법 제34조의 인간다운 생활권(사회보장수급권, 생활무능력자의 보호청구권) 이다. 근로3권은 국가공권력에 대하여 근로자의 단결권의 방어를 일차적인 목표로 하며, '사회적 보호기능을 담당하는 자유권' 또는 '사회권적 성격을 띤 자유권'이다[94헌바13 < 노동조합법 제33조 제1항 위헌소원>]. 93헌가14 <국가유공자예우등에관한법률 제9조 본문 위헌제청> 헌법 제34조 제1항 에 의거하여 국민에게 주어지게 되는 사회보장에 따른 국민의 受給權은 국가에게 단순 히 국민의 자유를 침해하지 말 것을 내용으로 하는 것이 아니라 적극적으로 급부를 요구 할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하기 때문에, 그 권리의 구체적인 부여 여부와 내용 등은 무엇보다도 국가의 경제적인 수준과 재정능력 등에 따르는 재원확보의 가능성이라 는 요인에 의하여 크게 좌우되게 된다. 즉 국가가 인간다운 생활을 할 권리를 국민에게 보장하기 위하여 국가의 보호를 필요로 하는 국민들에게 한정된 가용자원을 분배하는 사회보장권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 제도의 장기적인 지속을 전제로 하는 데서 오는 제도의 비탄력성과 같은 사회보장제도의 특성 등 여러 가지 요소를 감안하여야 하기 때문에 입 법자에게 광범위한 입법재량이 부여되지 않을 수 없고, 따라서 헌법상의 사회보장권은 그에 관한 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 보아야 할 것이다. ⑤ 노동조합및노동관계조정법 제46조[직장폐쇄의 요건] ① 사용자는 노동조합이 쟁 의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다. ② 사용자는 제1항의 규정에 의한 직 장폐쇄를 할 경우에는 미리 행정관청 및 노동위원회에 각각 신고하여야 한다. [답] ③ (★ ①④는 고득점헌법 144쪽 하단∼145쪽 중단의 사회적 시장경제질서와 620 쪽 이하의 사회적 기본권 총설 참고, ②는 653∼654쪽, ③은 665쪽 상단, ⑤는 671쪽 하 단) 문 19. 한국헌법사에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 1948년 헌법제정 이래 현행 헌법에 이르기까지 헌법은 대통령소속하에 감사원을 설치하여 회계검사와 직무감찰을 관장하도록 규정하였다 ② 독립된 헌법기관인 중앙선거관리위원회가 선거의 공정한 관리를 위하여 1962년 헌 법개정으로 처음 도입된 이래 현행 헌법에 이르기까지 선거관리기능을 담당해 왔다 ③ 역대 헌법상 탄핵심판(탄핵재판)을 관장하는 기관은 탄핵재판소(1948)→헌법재판 소(1960)→탄핵심판위원회(1962)→헌법위원회(1972)→헌법위원회(1980)→헌법재판소(19 87)로 변천해 왔다(괄호 안의 숫자는 해당 헌법의 제정·개정연도를 표시함) ④ 1948년 헌법제정 당시에 헌법초안이 의원내각제에서 대통령제로 바뀌는 과정에서 '대통령제하에서의 국무총리제'가 헌법에 채택·정착되었다고 볼 수 있는데, 그 이후로 헌법상으로 국무총리제가 폐지된 적은 없었다 ⑤ 국회의 양원제와 단원제가 지니는 각각의 장단점에도 불구하고 1962년 헌법 이래 로 국회의 단원제가 정착되었는데, 1948년 헌법제정 이래 1962년 헌법개정 전까지는 국 회의 양원제가 채택되었다 [해설] ① 건국헌법의 審計院(§95)은 국가의 수입.지출의 결산을 담당하였다. 직무감 찰은 비헌법기관인 監察委員會(1955∼1960년엔 사정위원회)가 담당하였다. / 제3차개정 (제2공화국)헌법은 건국헌법을 계승하여 심계원이 국가의 수입.지출의 결산을 담당하게 하였다. 정부조직법상의 감찰위원회는 공무원의 직무상 비위의 감찰을 담당하였다. 심계 원은 대통령 소속, 감찰위원회는 국무총리 소속이었다. / 제5차개정(제3공화국)헌법의 監査院(§92∼95)은 대통령에 소속된 기관으로서 심계원과 감찰위원회의 역할을 모두 담당하였다. 감사원의 결산검사.회계검사.직무감찰 기능은 계속 유지되고 있다. ② 중앙선거관리위원회가 헌법에 명문화된 것은 1960년 제3차개헌(제2공화국헌법) 때였다(당시의 명칭은 중앙선거위원회). ④ 제2차개헌시 국무총리는 일시적으로 폐지되었다. ⑤ 제1차 개정헌법(1952년)에서 양원제를 도입했으나 실시하지 않다가, 제2공화국 에 들어와서 양원제를 실시하였다(민의원이 참의원보다 우월). 1962년 제5차개정헌법부 터는 단원제를 채택하고 있다. [답] ③ (★ ①은 고득점헌법 923쪽 중상단 및 76쪽 도표, ②는 929쪽 상단 및 76쪽 도 표, ③은 998∼999쪽 및 76쪽 도표, ④는 902쪽 상단 및 76쪽 도표, ⑤는 762쪽 하단 및 76쪽 도표) 문 20. 헌법재판소 판례에 의할 때, 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하는 것은? ① 법인세법상의 차입금과다 법인이 지가상승으로 인한 이익을 취득하기 위하여 업무 와 직접 관련이 없는 부동산을 보유하는 경우에 차입금의 이자를 손금에 산입하지 않도 록 법인세법을 개정함으로써 법인의 납세의무를 종전에 비하여 가중하면서 그 개정조항 을 그 시행 이후에 개시되는 사업연도에 대하여만 적용하는 것 ② 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기한 명의신탁자가 위 법률 시행일로부터 1년의 기 간 이내에 실명으로 등기하지 않으면 기존 명의신탁 약정을 무효로 하는 것 ③ 개발이익환수에관한법률 시행 전에 개발에 착수하였지만 아직 개발을 완료하지 아 니한 사업, 즉 개발이 진행중인 사업에도 위 법률을 적용하여 개발부담금을 부과하도록 하는 것 ④ 국세의 납부기한으로부터 1년 전에 저당권 등의 설정을 등기하지 않는 한 국세를 우선하여 징수한다는 위헌규정을 개정한 국세기본법의 부칙에서, 동 개정법률 시행 전 에 개정법률 소정의 '법정기일'이 도래한 조세채권에 대하여 위헌결정으로 이미 효력이 상실된 종전 규정을 적용하도록 한 것 ⑤ 증여를 받은 후 증여세 신고기한인 6개월이 지난 때에는 당사자간의 합의에 따라 증여받은 재산을 반환하더라도 증여세를 부과할 수 있도록 규정한 상속세법 조항을 개 정법 시행 후 최초로 증여세를 결정하는 것부터 적용하는 것 [해설] ① 99헌바4 <법인세법 제18조의3 제2항 위헌소원> 법인이 종전부터 보유하고 있던 부동산이 법률의 개정으로 인하여 구 법인세법 제18조의3 제2항 소정의 차입금 지 급이자의 손금불산입의 요건이 되는 자산에 해당되게 되어 그 법인이 지급한 차입금의 이자가 손금에 산입되지 않게 됨으로써 법인의 납세의무가 가중되게 되었다고 하더라도, 같은법 부칙 제1조, 제2조에 의하여 그 조항은 그 시행 이후에 개시되는 사업연도에 대 하여만 적용될 뿐, 이미 종료된 과거의 사업연도나 진행중인 사업연도에 소급하여 적용 되는 것은 아니므로 이를 가리켜 재산권을 박탈하는 소급입법이라고 할 수 없다. ② 99헌가18 <부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항 위헌제청 등> 기 존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 법 제11조 제1 항 본문, 제12조 제1항은 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보 장 원칙의 침해에 해당하지 않으며(보호될 공익에 비하여 국민의 신뢰보호나 법적 안정 성을 더 크게 해치지는 않는다), 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되지 않는다. ③ 98헌바19 <개발이익환수에관한법률 부칙 제2조 위헌소원> 개발이익환수에관한 법률 시행 전에 개발에 착수하였지만 아직 개발을 완료하지 않은 사업, 즉 동법 시행 당 시 개발이 진행중인 사업에 대해 장차 개발이 완료되면 개발부담금을 부과하려는 것(부 진정소급입법)은 소급입법금지의 원칙이나 신뢰의 원칙에 위반되지 않는다. ④ 92헌가5 <국세기본법 부칙 제5조 등 위헌심판> 위헌결정 후의 개정법률(국세기 본법 부칙 5조)이 위헌선언된 조항(1990.12.31. 개정 전의 국세기본법 제35조 제1항 제3 호)의 계속적 유효.적용을 인정한 것은 헌법재판소법 제47조 제2항(☜ 결정일로부터 효 력상실)에 상충되고, 이것은 위헌결정의 효력에 의해 우선변제권을 갖게 된 담보권자 등 의 권리를 사후제정법률로 박탈하는 결과가 되어 헌법 제13조 제2항(소급입법 제한)에 반하여 위헌이다. ⑤ 97헌바66 <상속세법 제29조의2 제4항 위헌소원> 개정법이 시행되기 전에 이미 증여계약이 합의해제되고 원상회복을 마친 경우에는 증여계약의 이행으로 인한 물권변 동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여는 처음부터 없었던 것이 되므로 이를 과세원인 으로 하는 증여세 부과처분은 할 수 없으므로, 위 부칙 제7조는 과세관청으로 하여금 그 러한 경우에도 개정법 시행 후에 이르러 이 사건 조항을 소급적용하여 증여세를 부과할 수 있게 하는 것이 아니어서 재산권을 침해하는 소급입법이라 볼 수 없다. 개정법 시행 후에 합의해제되어 증여재산을 반환하는 경우에는 위 부칙조항에 의하여 이 사건 조항 이 적용되나, 이 사건 조항은 증여 그 자체에 관한 것이 아니라 증여계약의 합의해제에 관하여 규율하는 조항이므로 증여의 이행 그 자체는 이미 완료되었더라도 합의해제 및 반환이라는 법적 사실이 개정법 시행 후에 이루어진 이상 이에 대하여 이 사건 조항을 적용한다 하더라도 그것이 소급입법으로서 재산권을 박탈하는 것이라 할 수 없다. [답] ④ (★ ①은 고득점헌법 判例集 326쪽 하단, ②는 判例集 134쪽 중하단, ③은 判 例集 484쪽 중단, ④는 1036쪽 하단 반복금지의무 및 判例集 568쪽 중상단, ⑤는 判例集 473쪽 상단) 문 21. 양심의 자유에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? ① 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하 지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다 ② 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐 만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유를 포함한다 ③ 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제 37조 제2항에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유이지만 부작위에 의한 양심실현의 자 유는 제한될 수 없다 ④ 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무 의 확인·서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니므로 가석방 심사위원회의 준법서약서 제출요구는 양심의 자유를 침해하지 않는다 ⑤ 공정거래법위반사실의 공표명령은 단순히 법위반사실 자체를 공표하라는 것일 뿐, 사죄 내지 사과하라는 의무요소를 가지고 있지 아니하여 양심의 자유의 침해문제는 발 생하지 않는다 [해설] ① 96헌가11 <도로교통법 제41조 제2항 등 위헌제청>, 98헌마425 <준법서약 제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인> ② 96헌바35 <구 국가보안법 제10조 위헌소원> / ④ 98헌마425 ③ 헌법재판소[96헌바35]는 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유 는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있지만, 작위 또는 부작위에 의한 양심실 현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우에 헌법 제37조 제2 항에 따라 국가안전보장.질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있 는 상대적 자유라고 한다. ⑤ 2001헌바43 <독점규제및공정거래에관한법률 제27조 위헌소원> [답] ③ (★ ①은 고득점헌법 429쪽 상단, ②는 437쪽 상단, ③은 439쪽 하단, ④는 434 쪽 상단, ⑤는 435쪽 상단) 문 22. 직업선택의 자유의 제한이론인 단계이론에 의할 때, 가장 엄격한 심사기준을 적용하여야 하는 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 대통령령 이 정하는 유사석유제품을 생산·판매하는 것을 제한하는 경우 ② 건축사가 업무범위를 위반하여 업무를 행한 때 이를 필요적 등록취소사유로 규정 한 경우 ③ 피보험자인 전 국민의 의료보험수급권을 보장할 목적으로 의료기관을 요양기관으 로 강제로 지정하는 '강제지정제'의 경우 ④ 허가를 받아 경비업을 영위하고 있는 자에게 비전문적인 영세경비업체의 난립 방 지, 무자격자의 유입 차단 등을 위하여 경비업 외의 영업을 금지하는 경우 ⑤ 부동산중개업자로 하여금 법령이 정하는 한도를 초과하는 수수료를 받지 못하게 하는 경우 [해설] 제1단계 제한은 영업 자체를 금지하지 않으면서 영업시간.영업방법 등을 제한 하는 것과 같이 기본권침해의 정도가 상대적으로 경미한 직업수행(행사)의 자유를 제한 하는 방법이고, 제2단계 제한은 제1단계만으로 공익목적을 달성할 수 없을 때 직업결정 의 자유를 제한하되 직업수행에 필요한 기본권주체의 주관적 사유(자격)에 의해 제한하 는 것이며, 제3단계 제한은 객관적 사유에 의해 직업결정의 자유를 제한하는 것이다. 제 3단계 제한은 기본권주체의 능력과는 무관하므로 매우 엄격한 요건하에서 행해질 수 있 으며, 제한이 없음으로 인해 나타날 해악이 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험이 될 때 정당화될 수 있다. 사업체의 적정분포를 위한 영업소간 거리 또는 영업소 개수의 제 한, 일정한 시설을 갖춘 경우에만 허가.특허.등록.신고제로 영업을 허용하는 것 등이 이 에 해당한다. 그 중에서도 기존업체의 기득권을 보호하기 위한 허가제는 위헌의 소지가 크므로 가장 엄격한 요건하에서 신중하게 시행되어야 한다. ① 2001헌가6 <석유사업법 제33조 제3호 등 위헌제청> 이 사건 법률조항은 누구든 지 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석 유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 대통령령이 정하는 유사석유제품을 생산, 판매하 는 것을 처벌하고 있으므로, 직업의 자유 그 중에서도 '직업행사의 자유'를 제한하는 것 이 될 수 있다. 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위반한 위헌적인 규정이라고 할 수 없다. ② 93헌가1 <건축사법 제28조 제1항 제2호 위헌제청> 이 사건 심판대상법률 규정 은 건축사법 소정의 업무범위를 위반한 2급건축사에 대하여 필요적으로 사무소등록을 취소하도록 하고 있는데, 등록이 취소되면 2년간은 재등록을 할 수 없으므로 그 기간동 안 건축사업무를 할 수 없게 되어 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 그 중 '직업수행의 자 유'를 제한하게 되는 것이라 할 수 있다. 이 사건 심판대상법률은 제한의 방법이 부적절 하고 제한의 정도가 과도하여 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법 제15조에서 보장하고 있는 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다. ③ 99헌바76 <구 의료보험법 제32조 제1항 등 위헌소원, 국민건강보험법 제40조 제 1항 위헌확인> 비록 강제지정제에 의하여 의료인의 직업활동이 포괄적으로 제한을 받 는다 하더라도 강제지정제에 의하여 제한되는 기본권은 직업선택의 자유가 아닌 '직업 행사의 자유'이다. 직업선택의 자유는 개인의 인격발현과 개성신장의 불가결한 요소이므 로 그 제한은 개인의 개성신장의 길을 처음부터 막는 것을 의미하고 이로써 개인의 핵심 적 자유영역에 대한 침해를 의미하지만, 일단 선택한 직업의 행사방법을 제한하는 경우 에는 개성신장에 대한 침해의 정도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니다. ④ 2001헌마614 <경비업법 제7조 제8항 등 위헌확인> 이 사건 법률조항은 청구인 들과 같이 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그밖의 업종간에 택일하도록 법으로 강제하고 있다. 이와 같이 '당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 제한'은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 헌법재판소 가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다. 이 사건 법률조항(☜ 경비업자는 경비업 외 의 영업을 하여서는 아니 되며, 이에 위반하여 경비업 외의 영업을 한 때에는 허가를 취 소함)은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다. ⑤ 2000헌마642 <부동산중개업법 제15조 등 위헌확인> 법정수수료제도는 중개업 자로 하여금 법령이 정하는 한도를 초과하는 수수료를 받지 못하게 할 뿐 부동산중개업 자체를 금하고 있는 것은 아니므로 직업결정의 자유에 대한 제한이라기 보다는 일정 한 도 이상의 수수료를 받고 중개업을 할 자유 즉 '직업수행의 자유'를 제한하는 것이라고 할 것이다. 법정수수료제도를 규정한 법 제15조 제2호, 제20조 제3항, 시행규칙 제23조의 2 제1항은 중개업자의 직업수행의 자유를 필요이상으로 지나치게 제약하여 헌법에 위반 된다고 볼 수 없다. [답] ④ (★ 고득점헌법 540쪽의 응용, ④는 判例集 281쪽 하단∼282쪽 상단) 문 23. 교육제도에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? ① 의무교육의 취학연령을 획일적으로 정한 것이 헌법 제31조 제1항의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것은 아니다 ② 국·공립학교와는 달리 사립학교의 경우에 학교운영위원회의 설치를 임의적인 사 항으로 규정한 것은 학부모의 교육참여권을 침해한다 ③ 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때 경미한 사항이 아닌 한 관할청의 허가를 받 도록 한다 하여 사립학교 운영의 자유를 과도하게 침해하는 것이라 할 수 없다 ④ 헌법상 보장되고 있는 학문의 자유 또는 교육을 받을 권리의 규정에서 교사의 수 업권(授業權)이 파생되는 것으로 해석하여 기본권에 준하는 것으로 간주하더라도, 수업 권을 내세워 국민의 수학권(修學權)을 침해할 수는 없다 ⑤ 거주지를 기준으로 중·고등학교의 입학을 제한하는 규정이 학부모의 자녀를 교육 시킬 학교선택권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니다 [해설] ① 93헌마192 <교육법 제96조 제1항 위헌확인> ② 2000헌마278. 사립학교에도 국.공립학교처럼 의무적으로 운영위원회를 두도록 할 것인지 여부는 입법자의 정책문제에 속하고, 그 재량의 한계를 현저하게 벗어나지 않 는 한 헌법위반으로 단정할 것은 아니다. 사립학교 학교운영위원회는 대체로 자문기관 으로서, 자문사항 중 학교예산 및 결산에 관한 자문은 사학이 요청할 경우에만 행하게 하고 있는 것 등을 볼 때, 이 제도가 사학의 재산권 행사를 본질적으로 훼손하는 것은 아니며, 이를 설사 사학의 재산권에 대한 형성이 아닌 제한이라고 보더라도 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 제한이 과잉한 것이라 할 수 없다. ③ 99헌바63 <사립학교법 제28조 제1항 본문 위헌소원> ④ 89헌마88 <교육법 제157조에 관한 헌법소원> ⑤ 91헌마204 <교육법시행령 제71조 등에 대한 헌법소원> [답] ② (★ ①은 고득점헌법 648쪽 중상단 및 判例集 399쪽 상단, ②는 判例集 421쪽 중상단, ③은 判例集 130쪽 상단, ④는 329쪽 중하단 및 判例集 416쪽 중하단, ⑤는 判例 集 422쪽 상단) 문 24. 남북관계에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)이 바르게 표시된 것 은? ㄱ. 헌법재판소는, 남북사이의화해와불가침및교류·협력에관한합의서(남북합의서)는 남북관계를 '나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형 성되는 특수관계'임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다고 하였다 ㄴ. 통일의 방법으로 이른바 흡수통일은 평화통일의 원칙에 반하므로 헌법적으로 허 용되지 않는다 ㄷ. 헌법재판소는 남북교류협력에관한법률 등이 공포·시행되었다 하여 국가보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고는 할 수 없다고 하였다 ㄹ. 남북교류협력에관한법률에 관하여 헌법재판소는, 남한의 주민이 북한의 주민과 접 촉하고자 할 때에 통일부장관의 승인을 얻도록 한 것은 남북교류협력의 일관성을 유지 하고 책임소재를 명백히 하려는 데에 그 입법목적이 있지만 국민들의 평화적 교류·협 력을 통일부장관의 자의적 판단에 일임함으로써 포괄위임금지원칙에 위배된다고 하였 다 ㅁ. 대법원은 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국의 국적을 취득한 자가 그 후 다시 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국주재 북한대사관으로부터 북한의 해외 공민증을 발급받은 경우라면 대한민국 국적을 상실한 것으로 의제된다고 하였다 ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×) ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×) ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○) ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○) ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×) [해설] ㄱ : 89헌마240 <국가보위입법회의법, 국가보안법의 위헌여부에 관한 헌법소원 >, 98헌바63 <남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 위헌소원> ㄴ : 평화통일의 원칙상 남북한통일은 무력.강압에 의함을 배격하고 평화주의에 입 각하여야 한다. 흡수통일의 개념을 어떻게 정의할 것인가, 평화적 흡수통일이라는 개념 을 인정할 것인가의 문제가 있다. 헌법상 국제평화주의를 채택한 독일의 경우, 1990년 동독의회가 서독에의 흡수를 결의하여 통일을 이루게 됨에 따라 독일기본법이 동독지역 에 확대 적용되게 되었다. ㄷ : 89헌마240 <국가보위입법회의법, 국가보안법의 위헌여부에 관한 헌법소원> ㄹ : 98헌바63 <남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 위헌소원> 헌법 제75조에서 규정하고 있는 포괄위임입법금지의 원칙이란 법률이 대통령령 등의 하위법규에 입법을 위임할 경우에는 법률로써 그 위임의 범위를 구체적으로 정하여야 하며 일반적이고 포 괄적인 입법위임은 허용되지 아니한다는 것을 뜻하므로, 통일부장관의 승인권에 관한 기준이나 구체적 내용 등을 대통령령 등에 위임하지 않고 있는 이 사건 법률조항에 대하 여 포괄위임금지의 원칙이 적용될 여지는 없다. ㅁ : 96누1221. 북한국적자가 중국으로 건너가 중국주재 북한대사관으로부터 해외 공민증과 외국인거류증을 발급받았으며, 그 후 중국정부로부터 여권을 발급받아 우리나 라에 입국했다 하더라도, 북한지역은 대한민국의 영토에 속하므로 북한국적의 주민은 대한민국의 국적을 취득.유지함에 아무런 영향이 없다. [답] ⑤ (★ ㄱ은 고득점헌법 163쪽 중하단, ㄴ은 判例集 26쪽 중상단 독일의 흡수통일 참고, ㄷ은 105쪽 중하단 및 判例集 25쪽 중단, ㄹ은 判例集 25쪽 하단, ㅁ은 528쪽 상단 및 判例集 23쪽 하단) 문 25. 신체의 자유와 관련된 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? ① 보안관찰은 신고의무 외에 별다른 의무나 제한을 가하지 않고 최소한의 자유제한 적인 의무만을 부과하고 있기 때문에 행정상 의무부과에 가깝다 ② 미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행시키기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정 기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제처분이므로 성 질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 한다 ③ 형벌과 보호감호는 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 서로 유사한 점이 있기는 하지만 그 본질, 추구하는 목적과 기능이 다른 별개의 제도이므로 형벌과 보호감호를 서로 병과하여 선고한다 하여 이중처벌금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다 ④ 형사소송법상 공판기일에 진술을 요할 자가 질병 등의 사유로 진술할 수 없는 경 우, 그 진술을 기재한 조서 기타 서류가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 때에 이를 증거로 할 수 있도록 하였다 하여 무죄추정의 원칙에 반하거나, 공정한 공개재판을 받을 권리를 침해하는 것이라 할 수 없다 ⑤ 당국의 허가 없이 한 건축행위에 대해서 형사처벌을 가하고 이러한 위법건축물에 대한 시정명령에 응하지 않은 경우 다시 과태료를 부과한다고 해서 이것이 이중처벌금 지의 원칙에 반하는 것은 아니다 [해설] ① 92헌바28 <보안관찰법 제2조 등 위헌소원> 이 법상의 보안관찰처분은 국가 의 안전과 사회의 안녕을 유지하기 위하여 필요한 최소한의 자유제한적인 의무만을 부 과하고 있어, 형사벌로서의 제재라기 보다는 오히려 행정상의 의무부과에 가깝다고 할 수 있다. (☜ 결정요지에 없고 결정의 '이유'에 있음) ② 99헌가7 <형사소송법 제482조 제1항 위헌제청> 미결구금은 도망이나 증거인멸 을 방지하여 수사, 재판, 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정전의 강제적 처분이며, 형의 집행은 아니다. 그러므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다.(☜ 이상은 결정요지에 없고 결정의 '이유'에 있음) 그러나 미결구금은 신체의 자유라는 중요한 기본권을 제한하는 것인데, 기본권의 제한은 부득이한 범위에 한하여야 하고, 원칙적으로 미결구금기간 전부는 재 정통산 또는 법정통산의 방법으로 본형에 산입될 수 있도록 하고 있는 것에 비추어, 상 소제기기간에 한하여 특별히 통산대상에서 제외할 이유가 없다. / 92헌바31 <형사소송 법 제55조 제1항 등 위헌소원> 피고인 등의 상소가 상당한 이유 없이 제기된 것으로 인 정될 경우 상소제기 후의 구금일수 중 일부를 반드시 본형에 산입하지 않도록 한 소송촉 진등에관한특례법 제24조는 피고인에게 불이익을 과하는 것으로서 피고인의 상소에 관 한 권리를 간접적으로 제한하는 규정이기는 하지만, 이 법조항은 명백히 이유없는 남상 소를 방지하여 재판제도의 효율성을 높이기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 그 제한의 정도도 적정하여 피고인의 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수 없다. ③ 88헌가5 <사회보호법 제5조의 위헌심판>, 89헌마17 <사회보호법 위헌여부에 관한 헌법소원> ④ 97헌바51 <형사소송법 제314조 위헌소원> ⑤ 92헌바38 <구 건축법 제56조의2 제1항 위헌확인> [답] ② (★ ①은 고득점헌법 411쪽 중단 '보안처분의 범주에 드는 모든 처분의 개시 내지 결정에 법관의 판단을 필요로 한다고 단정할 수 없고' 참고, ②는 189쪽 하단 및 363쪽 중단 92헌바31 참고, ③은 408쪽 중하단 및 判例集 162쪽 중단, ④는 判例集 353쪽 하단, ⑤는 408쪽 중하단 및 判例集 173쪽 중상단) 문 26. 헌법재판소의 판례에 의할 때, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것으로 옳게 묶인 것은? ㄱ. 강서구청장이 지적공부상의 지목을 '전(田)'에서 '대(垈)'로 정정하여 달라는 토지 소유자의 신청을 반려한 처분 ㄴ. 정부가 국회에 법률안을 제출하는 행위 ㄷ. 국회의장이 국회의원을 특정 상임위원회 위원으로 선임한 행위 ㄹ. 공영방송사의 선거방송토론위원회가 행한 결정 및 공표행위 ㅁ. 군사시설보호구역 내 '납골당조성사업에 관한 청원'에 대해 불가능을 통보한 관할 부대장의 '민원서류처리 결과회신' ㅂ. 지방선거에서 선거인 본인확인을 위한 증명서로 사용할 목적으로 '주민등록등본에 사진을 첩부한 증명서'의 발급을 요청한 데 대한 화양동장의 발급거부통보 ① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㅁ ④ ㄹ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㅂ [해설] ㄱ : 97헌마315 <지목변경신청서반려처분취소>(강서구청장), 99헌마563 <지목 변경신청거부처분취소>(서초구청장) ㄴ : 92헌마174 <지방자치단체의 장 선거일 불공고 위헌확인 등> 국가기관간의 내 부적 행위에 불과하다. ㄷ : 98헌마472 <국회 보건복지위원회 위원 선임처분취소, 국회 교육위원회 위원 선임처분취소> 국회 내부의 조직을 구성하는 행위에 불과할 뿐 국민의 권리의무에 대하 여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 수 없다. ㄹ : 97헌마372 <방송토론회진행사항결정행위 등 취소> ㅁ : 99헌마458 <납골당 설치허가 부동의 위헌확인> 이 사건 민원회신은 청구인의 납골당설치사업을 위한 동의요청에 대해서 피청구인이 부동의한 조치라고 볼 수는 없고 단지 청구인의 납골당설치사업이 법률상 불가능하다는 청원심사결과내용을 청구인에게 통보하는 답변에 불과하다. ㅂ : 2002헌마508 <증명서발급요청거부처분 등 위헌확인> 주민등록표 등본에 사진 을 첩부한 증명서는 발급근거가 없어 발급할 수 없다고 알려준 행정청의 행위는 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서 청구인이 요청하는 증명서를 발급할 수 없음을 단순히 알려주는 정도의 내용에 불과한 것으로서 청구인의 법률관계나 법적 지 위에 영향을 미친 바 없으므로 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다. [답] ① (★ ㄱ은 고득점헌법 判例集 592쪽 하단, ㄴㄷ은 判例集 622쪽 중하단, ㄹ은 判例集 593쪽 하단, ㅁ은 1062쪽 상단 민원사항.청원에 대한 회신, ㅂ은 2003. 12. 6. 추 록) 문 27. 지방자치에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 지방자치단체의 20세 이상의 주민은 20세 이상의 주민총수의 20분의 1의 범위 안 에서 대통령령이 정하는 20세 이상의 주민수 이상의 연서로 당해 지방자치단체의 장에 게 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 있다 ② 지방자치단체의 20세 이상의 주민은 20세 이상의 주민총수의 50분의 1의 범위 안 에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 20세 이상의 주민수 이상의 연서로 당해 지방 자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해 한다고 인정되는 경우에는 감사를 청구할 수 있다 ③ 광역지방자치단체장은 회계년도마다 예산안을 편성하여 회계년도 개시 60일 전까 지 지방의회에 제출하여야 하며, 지방의회에서는 회계년도 개시 20일 전까지 이를 의결 하여야 한다 ④ 선거일 현재 계속하여 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은 그 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피 선거권이 있다 ⑤ 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 법률이 보장하는 참정권이라고는 할 수 있을지언정 헌법에 의하여 직접 보장되는 참정권이라고는 할 수 없다는 것이 헌법 재판소의 입장이다 [해설] ① 지방자치법 제13조의3 제1항 본문 / ② 법 제13조의4 제1항 본문 ③ 법 제118조 제1항.제2항. 지방자치단체의 장은 회계년도마다 예산안을 편성하여 시.도는 회계년도개시 50일전까지, 시.군 및 자치구는 회계년도개시 40일전까지 지방의 회에 제출하여야 한다. 제1항의 예산안을 시.도의회에서는 회계년도개시 15일전까지, 시. 군 및 자치구의회에서는 회계년도개시 10일전까지 이를 의결하여야 한다. ④ 공선법 제16조 제3항 / ⑤ 2000헌마735 <입법부작위위헌확인> [답] ③ (★ ①②는 고득점헌법 234쪽 중단, ③은 소개되어 있지 않음, ④는 236쪽 하 단과 238쪽 중단, ⑤는 233쪽 하단) 문 28. 헌법재판소가 내리는 변형결정의 하나인 한정위헌결정에 관한 설명 중 옳지 않 은 것은? ① 한정위헌결정은 한정합헌결정과 마찬가지로 합헌적 법률해석의 원칙에 따른 헌법 재판의 결과이다 ② 법규정의 해석상의 불명확성을 해소하여 위헌인 법해석의 적용가능성을 배제함으 로써 예측가능성을 확보해 주는 의미를 가진다 ③ 헌법재판소는 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항의 해석에 관한 한정위헌의 판단을 구하는 경우에도 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니 라 법률조항의 불명확성 등의 이유로 법률조항 자체의 위헌성을 주장하는 청구로 이해 되는 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로서 적법성을 인정한다 ④ 어떤 법률조항에 대하여 대법원이 이미 헌법재판소의 견해와 동일한 취지로 위헌 적 부분의 적용을 배제하는 합헌적 해석을 한 바 있다 하더라도, 헌법재판소는 그 법률 조항에 대하여 한정위헌결정을 내리는 태도를 견지하고 있다 ⑤ 대법원은 한정위헌결정의 기속력을 부인하고, 한정위헌결정을 재심사유로 인정하 지 않는 입장을 보이고 있다 [해설] ①② 한정합헌결정은 법률의 합헌성 추정의 원칙을 근거로 하며, 합헌적 법률 해석의 전형적인 결과이다. 한정위헌결정도 헌법합치적 법률해석의 결과이다. 한정위헌 선언은 위헌적인 법적용 영역과 그에 상응하는 해석 가능성을 적극적으로 배제한다. ③ 99헌바107 <도시계획법 제29조 제1항 등 위헌소원>, 2001헌바91 <회사정리법 제221조 제4항 등 위헌소원> ④ <공무원연금법 제64조 제3항 위헌소원> 사건[2000헌바57, 2002.7.18.]에서 헌재 는 "대법원은 2002. 5. 31. 선고 2000두4514 퇴직급여환수처분취소 등 사건에서, 공무원 연금법 제64조에서 형벌 등에 의한 급여의 제한규정을 두게 된 입법목적, 규정의 연혁, 형평과 정의 관념, 평등권 기타 국민의 기본권 보장의 헌법정신 등에 비추어 볼 때, 위 법조는 공무원이 재직 중에 성실의무를 저버리고 범죄를 저질러 금고 이상의 형을 받은 때에는 재직 중의 성실의무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 성격을 갖는 퇴직급여를 제한하고자 하는 규정으로서, 제1항은 저지른 죄명을 묻지 아니하는 일부감액의 경우를 규정하고, 제3항(이 사건 법률조항)은 거기에 열거된 범죄를 저지르는 데에 따른 전액지 급제한의 경우를 규정한 것이라고 보아야 한다는 이유로, 이 사건 법률조항도 같은 조 제1,2항과 마찬가지로 급여제한사유를 '재직 중의 사유'로 한정하는 것이라고 해석하였 다. 이와 같이 이 사건 법률조항은 그 소정의 급여제한이 '재직 중의 사유'만으로 한정되 는가, 아니면 '퇴직 후의 사유'로도 제한될 수 있는가에 대하여 상반된 해석을 낳고 있으 므로, 이 사건 법률조항의 위헌여부를 판단함에 있어서는 재직 중의 사유와 퇴직 후의 사유가 모두 적용될 여지가 있음을 전제로 하여 판단하기로 한다."고 하면서 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 "공무원연금법 제64조 제3항은 퇴직 후의 사유를 적용하여 공 무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다."는 내용의 한정위헌결정 을 선고하였다. 그러나 <지방공무원법 제29조의3 위헌소원> 사건[98헌바101, 2002.11.28.]에서 재판관 5인은 심판대상법률조항에 대한 대법원의 해석이 법률의 본래 의미를 헌법정신에 비추어 분명히 하는 것이므로 법률해석의 한계를 벗어나는 것이라 할 수 없다고 하면서, "결론적으로 이 사건 법률조항은, 지방자치단체의 장은 소속 지방 공무원의 전출.전입에 서로 동의하였더라도 해당 지방공무원 본인의 동의를 얻어야만 그를 전출.전입할 수 있다는 것으로 해석하는 것이 타당하다."고 하였는데, 주문을 "지방 공무원법 제29조의3은 헌법에 위반되지 아니한다."로 하였다. 98헌바101 사건에서 재판 관 3인은, 법률의 위헌선언권을 유일하게 갖고 있는 헌법재판소로서는 어떤 법률조항에 대하여 위헌적인 법적용 영역과 그에 상응하는 해석가능성이 존재할 경우 그러한 위헌 적인 부분을 종국적으로 배제하는 결정을 선고함으로써 그 결정에 따른 기속력을 법원 을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체에게 미치도록 하는 것을 원칙으로 삼아야 하 고, 그 기속력의 수범자 중의 하나인 법원이 그 법률조항에 대하여 헌법재판소와 동일한 합헌적인 해석을 하고 있다고 하여 그 법률조항에 여전히 존재하고 있는 위헌적인 부분 을 제거하지 않은 채 방치할 수는 없으므로, 위 지방공무원법 조항에 존재하는 위헌적 부분을 결정주문에 명시적으로 밝혀 "지방공무원법 제29조의3은 지방공무원 본인의 동 의를 요하지 않는다고 해석하는 한 헌법에 위반된다."는 내용의 한정위헌결정을 선고하 여야 한다는 의견을 제시하였다. 재판관 1인은 헌법불합치 의견을 제시하였다. ⑤ 95재다14 [답] ④ (★ ①②는 고득점헌법 1033∼1034쪽, ③은 判例集 714쪽 상단 및 2004. 2. 6. 추록, ④는 判例集 563쪽 하단∼564쪽 상단, ⑤는 判例集 576쪽 하단 및 2004. 2. 6. 추록) 문 29. 헌법재판소가 권한쟁의심판을 청구할 요건을 갖추지 못하였다고 본 것은? ① 서울특별시 강남구가, 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관 하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도 록 규정하고 있는 대통령령 조항이 자기의 헌법상 자치권을 침해하였다고 주장한 경우 ② 포항시가, 그 항계 내에 어업면허를 갖고 있던 어민들의 어업면허 유효기간연장 허 가신청에 대하여 정부가 부동의함에 따른 포항시의 불허가처분으로 말미암아 정부가 지 급하여야 할 손실보상금을 지급하지 아니함으로써 자기의 권한을 침해하였다고 주장한 경우 ③ 국회 본회의에서 일부 국회의원들이 의사진행을 방해하는 가운데 국회의장으로부 터 사회권을 지정받은 국회부의장이 사회자석에서 의사정족수를 확인하고 개의를 선언 한 다음, 법률안에 대한 이의의 유무를 물은 후 일부 의원들의 이의제기를 무시하고 이 의가 없다고 인정하여 위 법률안이 가결되었음을 선포한 행위가 자기의 법률안 심의· 표결권을 침해하였다고 국회의원이 주장한 경우 ④ 성남시가, 그 고유사무에 관하여 경기도지사가 재결청의 지위에서 행정심판법에 따라 행한 직접처분이 인용재결의 범위를 벗어난 것이어서 자기의 권한을 침해하였다고 주장한 경우 ⑤ 국회의장이 본회의 개의일시를 변경한 후 이를 소수당 국회의원들에게 통지하지 않고 다수당 소속 국회의원들만 출석한 가운데 본회의를 개의하여 법률안을 상정, 가결 처리한 행위가 자기의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 소수당 소속 국회의원이 주 장한 경우 [해설] ① 2001헌라1 <강남구청과 대통령간의 권한쟁의> ③ 99헌라1 <국회의장과 국회의원간의 권한쟁의> ② 94헌라1 <영일군과 정부간의 권한쟁의> 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구 인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 관한 권한쟁의심판청구는 부적법하다. ④ 98헌라4 <성남시와 경기도간의 권한쟁의> (☜ 지방자치단체가 기관위임사무에 관하여는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다는 취지로 결정하였으며, 지방자치단체인 성남 시의 고유사무에 관한 국가기관으로서의 재결청인 경기도지사의 행정심판법 제37조 제2 항에 근거한 직접처분이 인용재결의 범위를 넘어 성남시의 권한을 침해한 것으로서 무 효임을 확인한 사례이다.) ⑤ 96헌라2 <국회의원과 국회의장간의 권한쟁의> [답] ② (★ ①은 고득점헌법 判例集 536쪽 중단, ②는 1013쪽 하단 및 判例集 536쪽 상단, ③은 判例集 493쪽 하단, ④는 判例集 535쪽 상단·540쪽 상단, ⑤는 1011쪽 하단 및 判例集 466쪽 중단) 문 30. 국무총리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 헌법은 행정부의 독주를 간접적으로 견제하여 입법부와 집행부간의 권력적 균형과 조화를 도모하기 위하여 대통령의 국무총리 임명에는 국회의 동의를 얻도록 하고 있다 ② 국무총리가 소관사무에 관하여 발하는 총리령은 법률이나 대통령령의 위임이 없는 사항에 대해서는 발할 수 없으며 부령과 동등한 효력을 가진다 ③ 헌법재판소는 법률로써 국무총리의 통할을 받지 않는 중앙행정기관을 설치하더라 도 헌법에 반하지 않는다고 하였다 ④ 현행법에는 국무총리와 국회의원의 겸직을 금지하는 규정이 없다 ⑤ 국무총리 및 부총리가 모두 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 대통령 은 정부조직법에 규정된 행정각부의 순서에 관계없이 임의로 특정 국무위원을 지명하여 국무총리의 직무를 대행하게 할 수 있다 [해설] ① 헌법 제86조 제1항 ② 헌법 제95조. 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통 령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다. (☜ 국무총리가 소관사무 에 관하여 법률이나 대통령령의 위임으로 발하는 명령은 위임명령이고, 국무총리가 소 관사무에 관하여 직권으로 발하는 명령은 직권명령이다.) ③ 89헌마221 <정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌여부에 관한 헌법소원> ④ 헌법 제43조는 "국회의원은 법률이 정하는 직을 겸할 수 없다."라고만 규정하고 있고, 제83조는 "대통령은 국무총리.국무위원.행정각부의 장 기타 법률이 정하는 공사의 직을 겸할 수 없다."라고 규정하고 있다. 국회법 제29조 제1항과 국가공무원법제3조제3 항의공무원의범위에관한규정 제2조에 의하면, 국무총리와 국회의원의 겸직은 허용된다. 다만, 국회의장과 부의장은 특히 법률로 정한 경우를 제외하고는 의원외의 직을 겸할 수 없다(국회법20①). ⑤ 정부조직법 제22조 [답] ② (★ ②는 고득점헌법 907쪽 하단∼908쪽 상단, ③은 903쪽 하단 및 判例集 510 쪽 상단, ④는 905쪽 하단 및 841쪽 상단, ⑤는 906쪽 중단) 문 31. 다음의 사례에 대한 ㄱ에서 ㄹ까지의 설명 중 옳은 것으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 의료기 대리상 甲은 벤처기업 A사와의 사이에 발생한 분쟁을 해결하고자 2003. 6. 3. 경 A사의 대표이사 乙을 사기 혐의로 고소하였으나 2003. 7. 30.경 검찰에 의하여 혐의 없다는 결정이 내려지고, 동시에 乙로부터 피소되었다. 甲은 이 문제를 야당 국회의원들 을 통하여 정치적으로 해결하고자 2003. 9.경 국회의원 회관을 찾아가 국회의원 丙의 비 서관인 丁에게 그 동안의 분쟁 경위와 검찰의 사건처리를 설명하면서, A사의 급성장에 는 乙의 로비에 따른 정부 고위층의 1백억 원의 특혜금융지원이 있었다는 사실과 乙이 권력의 비호를 받고 있다는 취지의 자료를 건네주며 국회 차원에서 A사의 비리를 조사 해 줄 것을 부탁하였다. 丁은 의원 丙에게 위 자료를 넘겨주었다. 이에 丙의원이 국회에 서 이를 공개적으로 폭로하자 그 사실이 신문 B,C,D 등에 게재되어 일반 공중에게 배포 되었다. 그러나 그 사실은 후에 허위임이 밝혀졌다 ㄱ. 甲이 丁에게 그 사실이 기사화되도록 특별히 부탁하였거나 丁이 이를 기사화할 것 이 고도로 예상되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 甲은 출판물에 의한 명예훼손죄의 책 임을 지지 않는다 ㄴ. 국회의원 丙이 이를 국정감사장에서 국무위원에 대한 질문과정에서 폭로하였더라 도 형사책임을 지지 아니한다 ㄷ. 국회의원 丙에게 자료를 넘겨 준 丁은 丙의 사무보조자의 지위에 있으므로 丙의 면책특권의 보호영역에 포섭되어 법적 책임을 지지 아니한다 ㄹ. 신문 B가 국회의원 丙의 위 폭로행위에만 근거하여 별다른 사실여부에 대한 검증 없이 乙의 비리사실이 밝혀졌다고 보도하였다 하더라도 그것이 국민의 알권리를 위한 보도였다면 언론의 자유로서 보호를 받는다 ① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄹ [해설] ㄱ : 2000도3045. 출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수 도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공 하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있다. 그러나 제보자가 기사의 취재.작 성과 직접적인 연관이 없는 자에게 허위의 사실을 알렸을 뿐인 경우에는, 제보자가 피제 보자에게 그 알리는 사실이 기사화되도록 특별히 부탁하였다거나 피제보자가 이를 기사 화할 것이 고도로 예상되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피제보자가 언론에 공개하거나 기자들에게 취재됨으로써 그 사실이 신문에 게재되어 일반 공중에게 배포되더라도 제보 자에게 출판.배포된 기사에 관하여 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임을 물을 수는 없다. (☜ 형법 제307조의 명예훼손죄는 성립 가능) ㄴ : 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다(§45). 국회의원이 국회의 위원회나 국정감사장에서 국무위원.정부위원 등에 대하여 하는 질문이나 질의는 국회의 입법활동에 필요한 정보를 수집하고 국정통 제기능을 수행하기 위한 것이므로 면책특권의 대상이 되는 발언에 해당함은 당연하다 [96도1742]. '국정감사장'도 "국회"에 해당하고, '국무위원에 대한 질문과정에서 A사의 급 성장에는 乙의 로비에 따른 정부 고위층의 1백억 원의 특혜금융지원이 있었다는 사실과 乙이 권력의 비호를 받고 있다는 취지의 폭로를 한 것'은 "직무상 행한 발언"에 해당하 므로, 면책특권의 요건을 갖추었다고 할 것이다. ㄷ : 면책특권은 구성요건해당성.위법성.책임을 조각시키는 것이 아니고 의원에 대 해서만 소추를 면제해 주는 것이므로, 의원이 아닌 자가 의원에게 명예훼손 등의 행위를 교사.방조하면 민.형사상의 책임을 진다. ㄹ : 신문 등 언론매체가 보도를 통하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에 도, 보도내용이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 그 진실성이 증명될 경우 위법성이 없다 할 것이고, 그 증명이 없더라도 행 위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 고의 또는 과실이 있 다고 할 수 없어 불법행위가 성립하지 아니한다 할 것인바, 보도내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는가의 여부는 기사의 성격, 정보원의 신빙성, 사실확인의 용이성, 보도로 인한 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 보도내용의 진위 여부를 확인 하기 위한 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 할 것이다[96다 36395]. 신문 B가 국회의원 丙의 폭로행위에만 근거하여 별다른 사실 여부에 대한 검증 없이 乙의 비리사실이 밝혀졌다고 보도하였다면, 보도내용이 진실이라고 믿을 만한 상 당한 이유가 없으므로 위법성이 조각되지 않는다. [답] ① (★ ㄱ은 간접정범의 고의에 관한 형법문제로서 '2004년 立法高等考試 제1차 시험 刑法' 7번 문제 해설, ㄴ은 고득점헌법 833쪽 하단의 응용) 문 32. 사법권의 독립에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는, 대법관인 경우에는 대법원장의 제청으로 대통령이, 판사인 경우에는 대법원장이 퇴직을 명할 수 있다 ② 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 판사는 대 법원장이 의결기관인 법관인사위원회의 심의를 거쳐 임명한다 ③ 법관은 탄핵, 금고 이상의 형의 선고 또는 징계처분에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다 ④ 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서라면 법원의 내부규율과 사무처리 에 관한 규칙을 제정할 수 있다. 다만, 민사집행과 보전처분의 절차에 관하여는 그러하 지 아니하다 ⑤ 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 하급심을 기속하는 것이므로 하급심은 사실판 단이나 법률판단에 있어서 상급심의 선례를 존중할 법적 의무가 있다 [해설] ① 법원조직법 제47조 ② 전단 ― 헌법 제104조 제2항. 후단 ― 현행헌법은 대법원장.대법관이 아닌 법관 은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명하도록(§104③) 하여 일반법관의 임명을 법원의 자율에 맡기고 있으며, 법원조직법은 판사 및 예비판사의 보직을 대법원장이 행 하도록(법44①) 하여 일반법관의 보직을 법원의 자율에 맡기고 있다. 법원조직법 제41조 제3항은 "판사는 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다."라고 재확인하고 있 다. ③ 헌법 제106조 제1항. 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하 고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직.감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다. ④ 헌법 제108조. 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절 차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다. (민사집행법 제23조 제2 항. 이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원 규칙으로 정한다.) ⑤ 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다(법 원조직법8). 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.(민사소송 법436②) 상급법원의 판단의 기속력은 당해 사건에 관하여만 미치며, 당해 사건이 아닌 유사사건에서 하급심이 상급심에서 파기될 가능성을 회피하기 위해 상급심의 판례(선 례)를 따르는 것은 법적 기속력의 결과가 아니라 사실상의 구속력에 따른 효과일 뿐이 다. [답] ① (★ ①은 고득점헌법 956쪽 하단, ②는 955쪽 하단, ③은 956쪽 중단, ④는 954 쪽 하단, ⑤는 1037쪽 하단) 문 33. 현행 헌법 제72조의 국민투표부의권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 1972년 헌법에서는 국가의 중요한 정책을 국민투표에 붙일 수 있다고 포괄적으로 규정하였다 ② 1980년 헌법에서는 1972년 헌법에서의 오·남용을 의식하여 국민투표부의권이 삭 제되었다 ③ 현행 헌법은 국민투표의 대상을 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책 이라고 명시하고 있다 ④ 1954년 헌법에서는 국민투표의 발의는 국회의 가결이 있은 후 1개월 이내에 민의 원의원 선거권자 50만인 이상의 찬성으로 하도록 하였다 ⑤ 현행 헌법 제72조의 국민투표제는 임의적 국민투표제이며, 헌법개정안에 대한 국 민투표제는 필수적 국민투표제이다 [해설] ④ 1954년의 제2차개정헌법은 '주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져올 국가안 위에 관한 중대사항'에 대한 국회가결 및 국민투표제를 규정함으로써 국민투표제를 처 음 도입하였다(§7-2①). 국민투표 발의는 국회가결후 1개월 이내에 민의원의원 선거권 자 50만 이상의 찬성으로써 했다(§7-2②). / 헌법개정은 원칙적으로 국회가결로 확정되 었으나, 국가안위에 관련된 헌법개정은 국민투표에 붙일 수 있었다(§98⑤단서). 1962년의 제5차개정(제3공화국)헌법은 헌법개정만 국회의결 및 국민투표를 거치도 록 했다(§121①). 즉 중요정책에 대한 국민투표부의권을 삭제하였다. ① 1972년의 제7차개정(제4공화국)헌법은 대통령이 필요하다고 인정할 때 '국가의 중요한 정책'을 국민투표에 붙일 수 있도록(§49) 하였다. / 대통령이 제안한 헌법개정안 은 국민투표로 확정되었고, 국회의원이 제안한 헌법개정안은 국회가결후 통일주체국민 회의의 가결로 확정되었다. ② 1980년의 제8차개정(제5공화국)헌법은 대통령이 필요하다고 인정할 때 '외교.국 방.통일 기타 국가안위에 관한 중요정책'을 국민투표에 붙일 수 있도록 했다(§47). / 헌 법개정은 국회가결과 국민투표로 확정되었다(§131②). ③ ⑤ 1987년의 제9차개정(제6공화국)헌법은 제8차개정헌법의 규정을 그대로 답습 하고 있다(§72·130②). 헌법 제130조 ②항의 국민투표는 필수적 국민투표, 제72조의 국민투표는 임의적.선택적 국민투표에 해당한다. [답] ② (★ 고득점헌법 877쪽 및 76쪽 도표) 문 34. 법률에 대한 위헌결정의 소급효에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것 (×)이 바르게 표시된 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위해서는 법원의 제청이나 헌법소원의 청 구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건이나 위 헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건에 대해서는 소급효를 인정할 수 있지만, 따 로 위헌제청을 하지 않은 채 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 소급효를 인정할 수 없다 ㄴ. 현행 법률은 위헌결정의 효력에 관하여 형벌법규를 제외하고는 원칙적인 장래효 를 규정함으로써 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는데, 이에 따라 구체 적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의원 칙의 파생원칙인 법적 안정성이나 신뢰보호원칙에 의하여 정당화될 수 있다 ㄷ. 형벌에 관한 것일지라도 불처벌의 특례를 규정한 법률조항의 경우, 그에 대한 위 헌결정이 있더라도 소급하여 효력을 상실하는 것은 아니다 ㄹ. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우, 그 법조를 적용하여 기소한 사건에 대해서는 형사소송법 제326조 제4호 소정의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하여 면소판결을 선고하여야 한다 ㅁ. 채권자가 채무자를 상대로 하여 구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제 6868호로 개정되기 이전의 것) 제3조 제1항 본문 등에 따른 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금이 포함된 금원의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받았는데, 그 후 헌법재판소에서 위 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하였다면, 그 위헌결정 이 후에는 더 이상 위 위헌규정이 적용될 수는 없으므로, 그 이후에 위 확정판결을 기초로 하여 위 지연손해금 부분에 대하여까지 강제집행을 실시하는 것은 불가능하다 ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×) ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×) ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○) ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○) ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○) [해설] ㄱ : 92헌가10 <헌법재판소법 제47조 제2항 위헌제청 등> ...... 당해 사건, 그리 고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되 어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. ㄴ : 92헌가10 / ㄷ : 90헌마110 <교통사고처리특례법 제4조 등에 대한 헌법소원 등 > ㄹ : 91도2825. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니 한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을 때에 해당한 다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되 지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다. ㅁ : 2003다19572. 특별한 사정이 없는 한 형벌에 관한 것이 아닌 법률이나 법률조 항에 대한 위헌결정은 확정판결의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이므로 채권 자의 채무자에 대한 승소확정판결에서 지급을 명한 원리금액에 구 소송촉진등에관한특 례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 이전의 것) 제3조 제1항 본문 등에 따른 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금이 포함되어 있는데 위 구 소촉법의 규정에 대하여는 그 후에 헌법재판소의 위헌결정이 선고됨으로써 위 구 소촉법 규정이 위헌임이 확인되 었다고 하더라도, 그로 인하여 위 승소확정판결의 효력이 달라지는 것은 아니며 법원이 위 승소확정판결에서 지급을 명한 것과 다른 금액을 채권자의 채권액으로 인정할 수 있 는 것도 아니다. 이 사건에서 원고(☜ 채권자 甲)가 제1심공동피고 乙(☜ 채무자)을 상대 로 구상금청구를 하여 제1심에서 승소확정판결을 받았으므로 원고가 수익자인 피고 丙 에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권액의 범위는 위 승소확정판결에서 지급 을 명한 바에 따라 산정한 원심변론종결일까지의 원리금액이라고 할 것이고, 원심이 위 승소확정판결에 따라 산정한 원리금액의 범위 내에서 원고가 피고 丙에 대하여 채권자 취소권을 행사할 수 있다고 본 것은 정당하다. (☜ 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해 금이 포함되어 있는 원리금액의 범위에서 채권자취소권을 행사할 수 있다고 하므로 그 범위에서 강제집행도 할 수 있을 것이다.) [답] ② (★ ㄱ은 고득점헌법 1041쪽 중상단, ㄴ은 判例集 570쪽 중상단, ㄷ은 1043쪽 중상단 및 572쪽 중단, ㄹ은 소개되어 있지 않으나 죄와 형을 정한 행위시법의 소급무효 로 인해 무죄임을 알 수 있음, ㅁ은 2003. 12. 6. 추록에 있는 2003다19572의 응용) 문 35. 헌법이 보장하는 재판청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경 우에는 판례에 의함) ① 교원징계재심위원회의 재심결정에 대하여 교원은 행정소송을 제기할 수 있게 한 반면, 학교법인 또는 사립학교 경영자는 이를 제기할 수 없도록 하였다 하여 재판청구권 을 보장한 헌법규정에 위반되는 것은 아니다 ② 범죄인인도법에 따른 법원의 범죄인인도심사를 서울고등법원의 전속관할로 하고 그 심사결정에 대한 불복절차를 인정하지 않더라도 재판청구권을 과잉제한하는 것이라 보기 어렵다 ③ 변호사에 대한 징계결정에 대하여 불복이 있는 경우에 법무부변호사징계위원회에 서의 이의절차를 밟은 후 동 위원회의 결정이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고 할 수 있도록 한 것은 법관에 의한 사실확정 및 법 률적용의 기회를 박탈한 것으로서 헌법상 보장된 '법관에 의한' 재판을 받을 권리를 침 해하는 것이다 ④ 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하고 있다고 하여 대법원이 모든 사건을 상고 심으로서 관할하여야 하는 것은 아니며, '헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받 을 권리'가 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의 미하지는 않는다 ⑤ 형사소송법이 피고인의 구속기간을 제한하는 취지는 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있을 뿐만 아니라, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법원의 재판기간 내지 심리기간을 제한하려는 것이다 [해설] ① 95헌바19 <교원지위향상을위한특별법 제10조 제3항 위헌소원> ② 2001헌바95 <범죄인인도법 제3조 위헌소원> ③ 99헌가9 <변호사법 제81조 제4항 등 위헌제청> ④ 90헌바25 <소액사건심판법 제3조에 대한 헌법소원> ⑤ 99헌가14 <형사소송법 제92조 제1항 위헌제청> 이 사건 법률조항은 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에 서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있는 것이지, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법 원의 재판기간 내지 심리기간 자체를 제한하려는 규정이라 할 수는 없다. 그러므로 구속 사건을 심리하는 법원으로서는 만약 심리를 더 계속할 필요가 있다고 판단하는 경우에 는 피고인의 구속을 해제한 다음 구속기간의 제한에 구애됨이 없이 재판을 계속할 수 있 음이 당연하고, 따라서 이 사건 법률조항이 법원의 피고인에 대한 구속기간을 엄격히 제 한하고 있다 하더라도 이로써 법윈의 심리기간이 제한된다거나 피고인의 공격.방어권 행사를 제한하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다. [답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 判例集 365쪽 상단, ②는 判例集 352쪽 상단, ③은 583쪽 중하단 및 判例集 347쪽 상단, ④는 586쪽 하단∼587쪽 상단, ⑤는 356쪽 상단) 문 36. 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원과 관련한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 불기소처분에 대하여 법원에 재정신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 그 취지나 쟁점이 대체로 같은 내용으로 다시 고소하여 재차 불기소처분이 내려진 경우, 후자에 대 한 헌법소원청구는 본질적으로 법원의 재정신청결정에 대한 불복이므로 부적법하다 ② 불기소처분에 대한 항고·재항고 기각결정 자체에 고유한 위헌사유가 있음을 이유 로 하지 않는 한, 항고·재항고 기각결정에 대하여 헌법소원을 청구할 수 없다 ③ 형사피의자로 입건되었던 자가 기소유예처분을 받고서 스스로 무고함을 주장하는 경우에는 법률상 구제절차가 없으므로 헌법재판소에 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다 ④ 불기소처분에 대하여 항고청의 재기수사명령이 있었고 이에 따라 사건을 재기하여 다시 수사를 한 다음 역시 불기소처분을 한 경우, 원래의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원은 부적법하다 ⑤ 범죄의 피해자가 주식회사인 경우, 대표이사는 주주가 아닌 한 불기소처분에 대하 여 헌법소원을 청구할 수 없다 [해설] ① 91헌마196 <불기소처분에 대한 헌법소원> 청구인은 재정신청이 기각된 피 고소인들 중 강성용 순경과 김근영 의경 등을 포함하여 사건현장에 있었던 정홍전 경장 등과 동 사건 수사를 담당한 경찰관.검사.검찰청직원 등 도합 11명을 1990. 10. 31. 다시 특가치사 및 직무유기 혐의로 고소하였으나 또다시 불기소처분되자 검찰청법이 정한 절 차에 따라 항고.재항고를 거친 다음 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 피청구인의 주 장은 '나중에 고소한 이 사건 심판대상 불기소사건의 피의자 중 강성용과 김근영에 대한 특가치사의 점에 대한 고소사실은 먼저 고소한 고소사실과 동일한 내용으로서 결국 재 정결정이라는 법원의 재판에 대하여 불복하는 취지의 헌법소원심판청구이므로 부적법 하다'는 것이나, 피고소인 강성용.김근영에 대한 이 사건 고소사실과 재정신청기재사실 은 취지나 쟁점이 대체로 같다고 하더라도 재정신청의 대상이 되었던 불기소처분과 이 사건 헌법소원심판청구의 대상으로 되어 있는 불기소처분은 각 별도의 고소사실에 대한 별개의 처분이므로 후자를 심판대상으로 하고 있는 이 사건 헌법소원은 적법하다. ② 2001헌마878 <불기소처분취소> / ③ 91헌마169 <기소유예처분에 대한 헌법소 원> ④ 99헌마186 <불기소처분취소> / ⑤ 94헌마100 <불기소처분취소> [답] ① (★ ①은 소개되어 있지 않음, ②는 고득점헌법 1059쪽 중하단, ③은 1070쪽 상단, ④는 1059쪽 상단 및 判例集 611쪽 중단, ⑤는 1067쪽 중상단 및 判例集 653쪽 중 하단) 문 37. 다음은 국회에서의 각종 의안[Ⅰ], 정족수[Ⅱ] 및 표결방법[Ⅲ]을 나열한 것이 다. 잘못 연결한 것으로만 묶인 것은?(단, ㄱ∼ㅁ의 경우는 표결방법을 고려하지 않고, 기타의 경우 표결방법은 원칙적인 방법만을 고려한다) [Ⅰ. 의안] ㄱ. 국무위원의 출석요구 발의 ㄴ. 예산안의 수정동의 ㄷ. 의원 자격심사의 청구 ㄹ. 국무위원해임건의의 발의 ㅁ. 위원회에서 폐기된 의안의 본회의 부의 ㅂ. 일반사면의 동의 ㅅ. 헌법개정안의 의결 ㅇ. 계엄해제의 요구 ㅈ. 감사원장의 임명동의 ㅊ. 대통령선거에서 최고득표자가 2인 이상인 경우의 대통령 선출 [Ⅱ. 정족수] A. 20인 이상 B. 30인 이상 C. 50인 이상 D. 재적의원 3분의 1 이상 E. 재적의원 과반수 F. 재적의원 3분의 2 이상 G. 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수 [Ⅲ. 표결방법] 1. 전자투표 2. 기명투표 3. 무기명투표 ① ㄱ-A, ㄹ-D ② ㄴ-B, ㅅ-F-2 ③ ㅂ-E-1, ㅊ-G-3 ④ ㄷ-C, ㅁ-B ⑤ ㅇ-E-1, ㅈ-G-3 [해설] ㄱ : 국무위원의 출석요구 발의 ― A. 20인 이상 (국회법121①) ㄴ : 예산안의 수정동의 ― C. 50인 이상 (국회법95①단서) ㄷ : 의원 자격심사의 청구 ― B. 30인 이상 (국회법138) ㄹ : 국무위원해임건의의 발의 ― D. 재적의원 3분의 1 이상 (§63②) ㅁ : 위원회에서 폐기된 의안의 본회의 부의 ― B. 30인 이상 (국회법87①·125⑥) ㅂ : 일반사면의 동의, ㅈ : 감사원장의 임명동의 ― G. 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수 (§49. 법률.예산의 의결, 결산의 심사, 긴급명령.긴급재정경제명령 승 인, 대통령의 권한사항에 대한 각종 同意, 제명을 제외한 의원징계처분, 회기중의 의원석 방요구 등은 일반 정족수에 따른다.) ― 1. 전자투표 ㅅ : 헌법개정안의 의결 ― F. 재적의원 3분의 2 이상 (§130①) ― 2. 기명투표 ㅇ : 계엄해제의 요구 ― E. 재적의원 과반수 (§77⑤) ― 1. 전자투표 ㅊ : 대통령선거에서 최고득표자가 2인 이상인 경우의 대통령 선출 ― 국회의 재적 의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다(§67②, 국회법 187②). ― 3. 무기명투표 本會議表決의 原則 : 전자투표에 의한 기록표결(국회법112①) 無記名投票로 하는 경우 : 대통령으로부터 환부된 법률안과 인사에 관한 안건(국회 법112⑤), 의장.부의장.임시의장 선거(법15①·17) 등 국회에서 실시하는 각종 선거(법 112⑥), 국무총리.국무위원 해임건의안 의결(법112⑦), 탄핵소추의결(법130②) 記名投票로 하는 경우 : 헌법개정안 의결(국회법112④) [답] ③ (답항 ②에서 ㄴ―C, ④에서 ㄷ―B, ⑤에서 ㅈ―G―1이 되어야 하는데, '잘못 연결한 것으로만 묶인 것'을 묻고 있으므로 답항 ③만이 정답이다.) (★ 고득점헌법 778 쪽과 839쪽) 문 38. 중앙선거관리위원회에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인, 국회에서 선출하는 3인과 대법원장 이 지명하는 3인의 위원으로 구성하며, 위원장은 위원 중에서 호선한다 ② 중앙선거관리위원회는 행정명령에 해당하는 규칙을 제정하고 나아가 법규명령인 규칙도 제정할 수 있다 ③ 중앙선거관리위원회는 선거범죄에 대한 수사의뢰권 또는 고발권을 가진다 ④ 정당이 보조금회계를 허위보고하거나 보조금을 정치자금에관한법률이 정한 용도 에 위반해서 사용하는 경우 중앙선거관리위원회는 보조금을 회수하거나 차후의 보조금 을 감액지급할 수 있다 ⑤ 위원회의 의결에 있어서 가부동수인 경우에는 부결된다 [해설] ① 헌법 제114조 제2항 ② 헌법 제114조 제6항. 중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리.국민 투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범 위 안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다. (☜ 전단은 사무관리규칙 제정권을, 후단은 내부규칙 제정권) ③ 선거관리위원회법 제14조의2. 각급선거관리위원회의 위원.직원은 직무수행중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지.경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위 가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지.경고 또는 시정명령을 불이 행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다. ④ 정치자금에관한법률 제20조. 중앙선거관리위원회는 다음 각호의 1의 규정에 따 라 당해 금액을 회수하고, 회수가 어려운 때에는 그 이후 당해 정당에 지급할 보조금에 서 감액하여 지급할 수 있다. 1. 제18조의 규정에 의하여 보조금을 지급받은 정당이 보조 금에 관한 회계보고를 허위로 한 때에는 허위보고한 금액의 2배에 상당하는 금액, 2. 제 19조 제1항의 규정에 의한 용도외의 용도로 사용한 경우에는 그 용도를 위반하여 사용 한 보조금의 2배에 상당하는 금액, 3. 제19조 제2항의 규정에 위반하여 제19조 제1항 제5 호의 규정에 의한 용도로 사용한 금액이 지급받은 보조금총액의 100분의 20 미만인 경 우 그 차액의 2배에 상당하는 금액, 4. 제24조의 규정에 위반하여 회계보고를 하지 아니 한 때에는 중앙당의 경우 지급한 보조금의 100분의 25에 상당하는 금액, 시.도지부 및 지 구당의 경우 중앙당으로부터 지원받은 보조금의 2배에 상당하는 금액 ⑤ 선거관리위원회법 제10조 제2항. 위원장은 표결권을 가지며 가부동수인 때에는 결정권을 가진다. [답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 930쪽 상단, ②는 932쪽 상단, ③은 931쪽 중단, ④는 소 개되어 있지 않음, ⑤는 930쪽 중상단) 문 39. 평등권 및 평등원칙에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? ① 헌법 제11조 제1항의 규범적 의미는 '법 적용의 평등'에서 끝나지 않고, 더 나아가 입법자에 대해서도 그가 입법을 통해서 권리와 의무를 분배함에 있어서 적용할 가치평 가의 기준을 정당화할 것을 요구하는 '법 제정의 평등'을 포함한다 ② 헌법상 평등의 원칙은 국가가 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진하는 것을 허용한다 ③ 평등원칙은 행위규범으로서 입법자에게, 객관적으로 같은 것은 같게 다른 것은 다 르게 규범의 대상을 실질적으로 평등하게 규율할 것을 요구하기 때문에, 헌법재판소로 서는 규범에 대한 심사를 함에 있어 그것이 가장 합리적인 타당한 수단인가를 원칙적으 로 엄격하게 심사하여야 한다 ④ 개별사건법률의 위헌 여부는, 그 형식만으로 가려지는 것이 아니라, 나아가 평등의 원칙이 추구하는 실질적 내용이 정당한지 아닌지를 따져야 비로소 가려진다 ⑤ 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법 형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다 [해설] ① 90헌바24 <특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 헌법소원 > 우리 헌법이 선언하고 있는 "인간의 존엄성"과 "법앞의 평등"은 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상의 평등을 의미하고 있기 때문에 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평 등권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권의 행사로서 위헌성을 면하기 어렵다. ② 2000헌마642 <부동산중개업법 제15조 등 위헌확인> 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개 선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있다. ③ 90헌마110 <교통사고처리특례법 제4조 등에 대한 헌법소원 등>, 98헌가7 <금융 기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 위헌제청> 평등원칙은 행위규범으로서 입법 자에게 객관적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 규범의 대상을 실질적으로 평등하 게 규율할 것을 요구하나, 헌법재판소의 심사기준이 되는 통제규범으로서의 평등원칙은 단지 자의적인 입법의 금지기준만을 의미하게 되므로 헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없는 경우에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다. 다시 말하면, 헌법에 따른 입법자의 평등실현의무는 헌법재판소에 대하 여는 단지 자의금지원칙으로 그 의미가 한정축소되므로 헌법재판소가 행하는 규범에 대 한 심사는 그것이 가장 합리적이고 타당한 수단인가에 있지 않고 단지 입법자의 정치적 형성이 헌법적 한계내에 머물고 있는가 하는 것에 국한될 수밖에 없다. / 2003헌마30 < 공무원임용및시험시행규칙 제12조의3 위헌확인> 일반적인 평등원칙의 위반 내지 평등 권의 침해 여부에 대한 헌법재판소의 통상의 심사기준은 합리적인 근거가 없는 자의적 차별이 있는지 여부이지만, 입법자가 설정한 차별이 국민들 간에 단순한 이해관계의 차 별을 넘어서서 기본권에 관련된 차별을 가져온다면 헌법재판소는 그러한 차별에 대해서 는 자의금지 내지 합리성 심사를 넘어서 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는 지를 심사하여야 할 것이다. ④ 96헌가2 <5.18민주화운동등에관한특별법 제2조 위헌제청> 개별사건법률은 원 칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을 불러일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다. 이른바 12·12 및 5·18 사건의 경우 그 이전에 있었던 다른 헌정질서파괴범과 비 교해 보면, 공소시효의 완성 여부에 관한 논의가 아직 진행중이고, 집권과정에서의 불법 적 요소나 올바른 헌정사의 정립을 위한 과거청산의 요청에 미루어 볼 때 비록 특별법이 개별사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공익이 인정될 수 있으므로 위 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다. ⑤ 98헌마363 <제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인> 평등위반 여부 를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입 법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평 등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 "근로" 내지 "고 용"의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보 장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다. / 2000헌마25 <국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인> 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자에 대한 10% 가산점제도는 헌법 제 32조 제6항이 국가유공자 등에 대하여 근로의 기회에 있어서 평등을 요구하는 것이 아 니라 오히려 차별대우(우대)를 할 것을 명령하고 있기 때문에 비례심사를 해야 할 첫번 째 경우인 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에는 해당하지 않아 입법자는 상 당한 정도의 입법형성권을 갖지만, 일정한 생활영역에서 경쟁관계에 있는 비교집단에게 는 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해를 의미하기 때문에 비례심사 를 해야 할 두번째 경우인 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 해당하므로, 자의심사에 그치는 것은 적절치 않고 원칙적으로 비례심사를 해야 하나 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법에서 차별명령규정을 두고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용해야 한다. [답] ③ (★ ①은 고득점헌법 391쪽 중단, ②는 判例集 291쪽 하단, ③은 393∼394쪽과 2003. 12. 6. 추록, ④는 745쪽 중하단, ⑤는 394쪽 하단∼395쪽 상단) 문 40. 국가배상청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 국가 또는 공공단체에 정당한 배 상을 청구할 수 있는데, 여기서 공무원은 국가공무원법과 지방공무원법에서 규정하고 있는 공무원 이외에 전입신고서에 확인인을 찍는 통장과 같이 사실상 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 자를 포함한다 ② 공무원의 직무상 위법행위가 경과실에 의한 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로, 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시 키고 공무원 개인에게는 손해배상책임을 인정하지 아니하고 있는바, 이는 피해자인 국 민의 입장에서 보면 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이지만, 공무수행의 안정성이란 공공의 이익을 위한 것이라는 점과 공무원 개인책임이 인정되지 아니하더라도 충분한 자력이 있는 국가에 의한 배상책임이 인정되고 국가배상책임의 인 정 요건도 민법상 사용자책임에 비하여 완화하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 헌법 제37 조 제2항이 허용하는 기본권 제한 범위에 속하는 것이라고 할 것이다 ③ 배상금의 지급을 받고자 하는 자는 지구배상심의회에서 배상신청이 기각(일부기각 포함) 또는 각하된 경우 결정정본이 송달된 날로부터 2주일 이내에 당해 배상심의회를 거쳐 본부배상심의회 또는 특별배상심의회에 재심을 신청할 수 있으며, 배상심의회에 배상신청을 하지 않고도 손해배상청구소송을 제기할 수 있다 ④ 국가배상청구권은 민법상의 손해배상청구권과는 다른 특성을 가지는데도 불구하 고 국가배상법 제8조에 따라 단순히 민법상의 단기소멸시효규정을 그대로 적용토록 한 것은 헌법 제29조의 취지에 반한다 ⑤ 향토예비군대원이 받게 되는 연금 등의 액수가 동원훈련 당시 사회생활에서 얻고 있는 실제 수입을 고려하지 않는 등 경우에 따라서는 손해배상액에 미치지 못함으로써 균형을 잃게 되는 경우가 있다면, 그로 인한 불합리는 입법자가 연금 등의 지급에 관한 법률조항의 개정을 통하여 입법정책적으로 해소하여야 할 문제이다 [해설] ① 91다5570. 서울특별시 종로구 통.반설치조례에 의하면 통장은 동장의 추천 에 의하여 구청장이 위촉하고 동장의 감독을 받아 주민의 거주.이동상황 파악 등의 임무 를 수행하도록 규정되어 있고, 주민등록법 제14조와 같은 법 시행령 제7조의2 등에 의하 면 주민등록 전입신고를 하여야 할 신고의무자가 전입신고를 할 경우에는 신고서에 관 할이장(시에 있어서는 통장)의 확인인을 받아 제출하도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면 통장이 전입신고서에 확인인을 찍는 행위는 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 것이라고 보아야 하므로, 통장은 그 업무범위 내에서는 국가배상법 제2조 소정 의 공무원에 해당한다. ② 95다38677全合. 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우 에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경 우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이라고 할 것이다. 그리고 위와 같이 공무원의 직무상 위법행위가 경과실에 의한 경우에는 국가배 상책임만 인정하고 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것이 피해자인 국 민의 입장...... ③ 국가배상법 제15조의2 제1항, 제9조 ④ 96헌바24 <국가배상법 제8조 위헌소원> 국가배상법 제8조(국가 또는 지방자치 단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정 에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다.)는 헌 법에 위반되지 아니한다. 국가배상청구권은 민법 제766조(손해배상청구권의 소멸시효) 에 따라 '가해자를 안 날로부터 3년' 또는 '불법행위를 한 날로부터 10년'이 경과하면 소 멸되는데, 이러한 국가배상청구권에 대한 제한은 그 본질적인 내용에 대한 침해라고는 볼 수 없을 뿐더러, 그 제한의 목적과 수단 및 방법에 있어서 정당하고 상당한 것이며, 그로 인하여 침해되는 법익과의 사이에 입법자의 자의라고 볼 정도의 불균형이 있다고 볼 수도 없어서, 기본권제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 볼 수 없 다. ⑤ 94헌바20 <헌법 제29조 제2항 등 위헌소원> 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 "향토예비군대원" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [답] ④ (★ ①은 고득점헌법 598쪽 하단, ②는 601쪽 중하단 및 377쪽 하단, ③은 604 쪽 중단, ④는 判例集 387쪽 하단, ⑤는 判例集 381쪽 하단)