행정소송의 대상 처분(판례6) 수리행위 비권력적 사실행위 거부행위

[jenny lee]

행정소송의 대상 처분(판례6)  수리행위 비권력적 사실행위, 거부행위(거부처분)

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https://youtu.be/74T5Jf1zxpI

(6) 수리행위

• 자기완결적 신고는 행정청이 수리를 거부하더라도 이 수리의 거부는 행정처분이 아닌 사실행위로 원칙상 취소소송으로 다툴 수 없다. 자기완결적 신고란 신고의 요건을 갖추어 신고만 하면 신고의 의무를 이행한 것이 되는 것을 말함

• 자기완결적 신고 중 건축신고 등 금지해제적 신고는 신고가 반려될 경우에 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되므로 신고인의 법적 이익의 침해를 가져오므로 처분에 해당한다.

① 건축법상 건축주명의변경신고는 행정처분이다(○)【2009서울시9급】

☞ 건축주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙 제3조의2의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것이기 때문임(대판91누4911).

② 건축법상 착공신고는 행정처분이다(○)

☞ 건축법상 건축주의 착공신고로서 착공허가가 있는 것으로 의제됨. 따라서 착공신고가 반려할 경우에 건축주는 당해 건축물의 착공을 개시할 수 없음. 만약 건축주가 착공신고의 수리가 없는 데도 불구하고 착공을 개시하면 행정청은 건축주에게 시정명령, 이행강제금, 벌금을 부과할 수 있음. 또한 건축주가 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 행위의 허가가 거부될 불안정한 지위에 놓이게 됨. 따라서 건축주에게 착공신고 반려행위를 취소할 수 있는 길을 열어 주어야함. 따라서 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 됨(대판2010두7231).

③ 건축법상 건축신고는 행정처분이다(○)

☞ 건축법상 건축신고로서 건축허가가 의제되는 경우가 있음. 그런데 이러한 자기완결적 신고의 경우에도 건축신고 없이 건축이 개시될 경우 행정청은 건축주에 대하여 공사 중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있는 등 불안정한 지위에 놓이게 됨. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주어야 함. 이것이 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합함. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 됨(대판2008두167).

• 법령상 신고사항이 아닌 사항의 신고의 수리는 처분이 아니다.

《판례》
◈ 공동주택 입주민의 옥외운동시설인 테니스장을 배드민턴장으로 변경하고 그 변동사실을 신고하여 관할 시장이 그 신고를 수리한 것은 처분이 아니다.
►공동주택 입주민의 옥외운동시설인 테니스장을 배드민턴장으로 변경하고 그 변동사실을 신고하여 관할 시장이 그 신고를 수리한 경우, 그 용도변경은 주택건설촉진법상 신고를 요하는 입주자 공유인 복리시설의 용도변경에 해당하지 아니하므로 그 변동사실은 신고할 사항이 아니고 관할 시장이 그 신고를 수리하였다 하더라도 그 수리는 공동주택 입주민의 구체적인 권리의무에 아무런 변동을 초래하지 않는다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대판 99두455, 용도변경허가처분취소).
◈ 종교단체가 납골탑 설치신고를 함에 있어 관리사무실, 유족편의시설 등과 같은 부대시설에 관한 사항을 신고한 데 대하여 행정청이 그 신고를 일괄 반려한 행위는 처분이 아니다.
►재단법인이 아닌 종교단체가 설치하고자 하는 납골탑에는 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖에 필요한 시설물과 주차장을 마련하여야 하나, 위와 같은 시설들은 신고한 납골탑을 실제로 설치·관리함에 있어 마련해야 하는 시설에 불과한 것으로서 이에 관한 사항이 납골탑 설치신고의 신고대상이 되는 것으로 볼 아무런 근거가 없으므로, 종교단체가 납골탑 설치신고를 함에 있어 위와 같은 시설 등에 관한 사항을 신고한 데 대하여 행정청이 그 신고를 이를 일괄 반려하였다고 하더라도 그 반려처분 중 위와 같은 시설 등에 관한 신고를 반려한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 2004두4931, 납골시설등설치신고반려처분취소)

(7) 비권력적 사실행위

•비권력적 사실행위는 원칙상 행정처분은 아니다. 그러나 비권력적 사실행위도 국민의 권리와 의무에 강제력을 미치는 경우에는 처분으로 볼 수 있다.

① 위법 건축물에 대한 단전 조치를 요청한 행위는 행정처분이 아니다(×) 【2017 서울시9급(2회)】

☞ 행정청이 위법 건축물에 대한 시정명령을 하고 나서 위반자가 이를 이행하지 아니하여 전기·전화의 공급자에게 그 위법 건축물에 대한 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것임. 이는 전기·전화공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아님(96누433).

② 재단법인 한국연구재단이 갑 대학교 총장에게 을에 대한 대학 자체징계를 요구한 것은 행정처분이 아니다(×) 【2017 지방직9급(1회)】

☞ 재단법인 한국연구재단이 갑 대학교 총장에게 연구개발비의 부당집행을 이유로 ‘해양생물유래 고부가식품·향장·한약 기초소재 개발 인력양성사업에 대한 2단계 두뇌한국(BK)21 사업’ 협약을 해지하고 연구팀장 을에 대한 대학자체 징계 요구 등을 통보한 것은 행정처분이 아니다. 이는 법률상 구속력이 없는 권유 또는 사실상의 통지로서 을의 권리, 의무 등 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위에 해당함(대판2012두28704, 2단계BK21사업처분취소). 그러나 을팀장이 위 협약 해지 통보의 효력을 다툴 법률상 이익이 있다. 원고적격 인정.

③ 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 항고소송의 대상이 처분이다(○)

☞ 구 약관의 규제에 관한 법률에 의하면, 공정거래위원회는 표준약관을 사용할 것을 사업자 및 사업자단체에게 권장할 수 있고, 공정거래위원회로부터 그 사용을 권장 받은 사업자 등은 표준약관과 다른 약관을 사용하는 경우에 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 하며, 이를 위반한 자에 대해서는 500만 원 이하의 과태료에 처하도록 되어 있음. 이와 같이 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다(대판2008두23184, 표준약관개정의결취소). 【2019서울시9급】

④ 국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정권고 조치는 행정처분이다(○)【2016/2006서울시9급/2019/2009국가직9급/2009지방직9급】 : 별도의 행정처분

☞ 국가인권위원회의 성희롱 결정 및 해당 기관에 시정권고 조치는 성희롱자의 명예감정은 물론 그에 대한 사회적 평가인 명예에 손상을 주어 그의 인격권을 직접적으로 침해할 가능성이 매우 크기 때문에 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당(대판2005두487).

⑤ 정보통신윤리위원회가 특정 인터넷사이트를 청소년유해매체물로 결정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(○) 【2012 지방직 9급】

☞ 정보통신윤리위원회(현 방송통신심의위원회) 명의로 외부에 표시되고 이의가 있는 때에는 정보통신윤리위원회에게 결정취소를 구하도록 통보하고 있어 객관적으로 이를 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있음. 정보통신윤리위원회의 결정에 이은 고시 요청에 기하여 청소년보호위원회는 실질적 심사 없이 청소년유해매체물로 고시하여야 함. 이에 따라 당해 매체물에 관하여 구 청소년보호법상의 각종 의무가 발생함. 정보통신윤리위원회는 이 사건 결정을 취소함으로써 구 청소년보호법상의 각종 의무를 소멸시킬 수 있는 권한도 보유하고 있어 공권력의 주체임(2005두4397, 청소년유해매체결정취소).

⑥ 국립공원지정처분에 따라 공원관리청이 행한 경계측량 및 표지의 설치는 행정처분이 아니다(×) 【2017 지방직9급(추가)】 【2014 국가직 9급】

☞ 건설부장관이 행한 국립공원지정처분은 그 결정 및 첨부된 도면의 공고로써 그 경계가 확정되는 것이고, 시장이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 공원관리청이 공원구역의 효율적인 보호, 관리를 위하여 이미 확정된 경계를 인식, 파악하는 사실상의 행위로 봄이 상당하며, 위와 같은 사실상의 행위를 가리켜 공권력행사로서의 행정처분의 일부라고 볼 수 없고, 이로 인하여 건설부장관이 행한 공원지정처분이나 그 경계에 변동을 가져온다고 할 수 없다(대판 92누2325, 국립공원지정처분부존재확인).

4) ‘공권력 행사의 거부’도 행정처분에 해당한다.

(1) 거부처분의 요건

• 거부처분은 국민이 행정청에 일정한 처분을 하여줄 것을 신청했으나 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 소극적 의사표시를 말한다.

- 이러한 거부처분도 소극적이긴 하지만 외관상 행정행위가 있다는 점에서 행정법소송법상 처분에 해당한다. 거부처분이 되기 위해서는 공권력 행사의 거부일 것, 거부행위가 신청인의 법률관계에 변동을 줄 것, 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것 등의 요건을 충족시켜야 한다.

《판례》- 롯데쇼핑센터 건축허가 신청에 대한 창원시장의 반려처분은 항고소송의 대상
◈ 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 되기 위해서는 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것이다. 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다(대판 2007두1316, 건축허가신청불허가처분취소) → 건축허가를 신청하려는 사람이 직접 건축위원회의 심의를 신청할 수 있음을 전제하고 있는 건축법 부칙(2001. 9. 28.)의 규정과 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 건축허가 신청 이전에 먼저 건축위원회의 심의를 신청하도록 규정하고 있는 일부 지방자치단체의 조례 등을 더하여 보면, 법규상 내지 조리상으로 원고(롯데쇼핑)에게 건축계획심의를 신청할 권리도 있다고 할 것이므로, 원고의 건축계획심의신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 된다 할 것이다.

(2) 공권력 행사의 거부만이 처분에 해당한다.

• 따라서 공권력 행사가 아닌 사경제행위(일반재산의 대부, 사법상 계약)에 대한 거부행위, 비권력적 사실행위(행정지도)에 대한 거부행위는 처분이 아니다.

《판례》
◈ 국유 잡종재산(일반재산)의 대부 신청을 지방자치단체장이 거부한 것은 처분이 아니다(×)
► 따라서 행정소송으로 그 취소를 구할 수 없다(대판 98두7602, 대부계약거부등처분취소).


◈ 행정재산의 사용·수익에 대한 허가 신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이되는 처분이다(○) 【2017 서울시9급(1회)】
► 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다. 행정재산의 사용·수익허가처분의 성질에 비추어 국민에게는 행정재산의 사용·수익허가를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 것이므로 국공유재산 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가 신청을 거부한 행위 역시 행정처분에 해당한다(대판 97누1105, 공유재산대부신청반려처분무효확인).


◈ 행정재산의 사용·수익에 대한 허가에 따른 사용료 미납한 경우에 부관된 가산금징수를 다투는 소송은 행정소송이다(○) 【2018 지방직9급】 【2017 서울시9급(1회)】
► 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다 할 것이고 순전히 사경제주체로서 원고와 대등한 위치에서 행한 사법상의 계약으로 보기 어렵다고 할 것이다. 가산금 지급채무의 부존재를 주장하여 구제를 받으려면, 적절한 행정쟁송절차를 통하여 권리관계를 다투어야 할 것이지, 이 사건과 같이 피고에 대하여 민사소송으로 위 지급의무의 부존재확인을 구할 수는 없는 것이다(대판 2004다31074, 채무부존재확인).

《법률》 행정재산의 종류(국유재산법제6조)
② 행정재산의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 공용재산: 국가가 직접 사무용ㆍ사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하는 재산
2. 공공용재산: 국가가 직접 공공용으로 사용하는 재산
3. 기업용재산: 정부기업이 직접 사무용ㆍ사업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 주거용으로 사용하는 재산
4. 보존용재산: 법령이나 그 밖의 필요에 따라 국가가 보존하는 재산
③ "일반재산"이란 행정재산 외의 모든 국유재산을 말한다. → ‘잡종재산’이 ‘일반재산’으로 명칭변경

•지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.(○)

《판례》
◈ 구 지적법의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2003두9015, 지목변경신청반려처분취소청구각하취소).

(3) 거부의 의사표시가 있어야 한다.

• 거부의 의사표시 묵시적일 수도 있다. 정보공개 거부와 같이 법령상 일전한 기간이 지났음에도 가부간의 처분이 없는 경우에 거부가 의제되는 경우도 있다.

《판례》
◈ 민원서류처리결과통보라는 형식으로 임용거절의 의사는 거부처분이다(○)
► 서울교육대학장이 민원서류처리 결과통보의 형식으로 원고에 대한 상근강사 근무성적평가 결과는 특별한 결격사유가 없었으나 인사위원회에서 임용동의가 부결됨으로써 정규교원으로 임용하지 못한다는 내용의 설명을 담은 서신을 보냈다면 이는 민원서류처리결과통보라는 형식으로 임용거절의 의사를 명백히 함으로써 원고에 대하여 거부처분을 하였다고 보아야 한다(대판 89누4758, 교원임용의무불이행위법확인등).


◈ 검사 임용 거부의 의사표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한다(○)
► 임용권자(법무부장관)가 임용대상으로 선정한 자에 대하여만 임용의 의사표시를 하여 이를 공표하고 임용대상에서 제외하여 임용치 않기로 한 나머지 자에 대하여는 형식상 별다른 의사표시를 하지 않았다고 하여도 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 소극적 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있다. 따라서 임용거부의 의사표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한다(대판 90누5825, 검사임용거부처분취소)

(4) 행정청의 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 한다.

• 거부행위는 국민의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 신청인의 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다.

《판례》
◈ 건축계획심의신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(○) 【2015 지방직 9급】
► 건축허가를 신청하여는 자는 먼저 건축계획심의절차를 거친 후에만 다른 요건을 갖추어 건축허가를 신청할 수 있음. 행정청이 건축위원회의 심의대상이 아닌 사유를 들어 건축계획심의신청을 반려할 수 없음. 롯데쇼핑센터 건축허가 신청에 대한 창원시장의 반려처분은 실체적 권리 침해로 위법하다 할 것이다(대판2007두1316, 건축허가신청불허가처분취소)


◈ 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 소유자가 국가에 그 토지를 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장이 이를 거절한 매수 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(○)
► 금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률은 상수원지역의 토지이용규제로 인한 토지 등의 소유자의 재산권 침해에 대해 보상하려는 것을 목적으로 하는 것으로서 손실보상을 대체하는 성격도 있음. 따라서 매수신청에 대하여 유역환경청장 등이 매수거절의 결정을 할 경우 토지 등의 소유자로서는 재산권에 대한 제한을 피할 수 없게 되기 때문임(대판 2007두20638 토지매수신청거부처분취소).


◈ 행정청이 건축물대장의 작성신청을 거부한 행위는 처분에 해당한다(○)
► 건축건축물대장은 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의 산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하는 점 등 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되기 때문임(대판2007두17359, 건축물대장기재신청서반려처분취소


◈ 구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시 제14조 제1항에 따른 시정조치 등 감면신청에 대한 감면불인정 통지는 처분에 해당한다 (○) 【2014 국가직9급】
► 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등 관련 법령의 내용, 형식, 체제 및 취지를 종합하면, 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 또는 과징금 감면 신청인이 고시 제11조 제1항에 따라 자진신고자 등 지위확인을 받는 경우에는 시정조치 및 과징금 감경 또는 면제, 형사고발 면제 등의 법률상 이익을 누리게 되지만, 그 지위확인을 받지 못하고 고시 제14조 제1항에 따라 감면불인정 통지를 받는 경우에는 위와 같은 법률상 이익을 누릴 수 없게 되므로, 감면불인정 통지가 이루어진 단계에서 신청인에게 그 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 조사협조행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합한다. 따라서 부당한 공동행위 자진신고자 등의 시정조치 또는 과징금 감면신청에 대한 감면불인정 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다(2010두3541, 감면불인정처분등취소).

•거부처분이 있은 후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 한 경우에는 새로운 처분으로 본다. 【2017 지방직 9급(추가)】

《판례》
◈ 거부처분은 관할 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 새로운 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 한 경우에는 새로운 거부처분이 있는 것으로 보아야 할 것이다(대판 2000두6084 부작위위법확인의소).