[합격의 법학원] 행정법 행정행위의 부관[목차정리]

행정행위의 부관 Ⅰ. 서설 1. 의 의 행정행위의 부관에 대해 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 주된 행정행위에 부가되는 종된 규율로 보고 있다 2. 구별개념 (1) 법정부관과의 구별 행정행위의 효과의 제한이 직접 법규에 의하여 정해지게 되는 법정부관은 여기서 말하는 해정행위의 부관과는 구별된다. (2) 행정행위의 내용적 제한과의 구별 ① 행정행위의 내용 그 자체를 정하는 행정행위의 내용적 제한은 부관이 아니다. 3. 부관의 기능 부관은 단적인 거부 대신에 제한적인 허가를 할 수 있게 함으로써 국민에게 유리하고 상황에 맞는 탄력적이 행정을 수행할 수 있다. 그러나 역기능으로 부관의 남용은 국민의 법적 지위를 불안정 하게할 염려도 있다 Ⅱ. 부관의 종류 1. 조  건 조건이란 행정행위의 효과의 발생 또는 소멸을 불확실한 장래의 사실에 의존하게 하는 부관을 말한다. 이에는 정지조건과 해제조건이 있다. 2. 기  한 (1) 의의 행정행위의 효과의 발생 또는 소멸을 장차 도래가 확실한 사실에 의존하게 하는 부관을 말한다. (2) 장기계속성이 예정된 사업에 부가된 기한의 성질 내용상 장기계속성이 예정되는 행정행위에 합당하지 않게 짧은 기한이 붙여진 경우 ①그것은 행정행위의 효력의 존속기간이 아니라 그 내용의 갱신기간으로 보아야 한다는 견해와, s그 종기의 도래로 그 행정행위는 당연히 효력이 소멸된다는 견해로 나누어져 있다. ③ 판례는 조건의 갱신기간으로 보는 입장이다. 3. 부  담 (1) 의  의 ① 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 작위․부작위․수인․급부 등의 의무를 과하는 행정행위의 부관을 말한다. (2) 조건과의 구별 ① 부담부 행정행위는 처음부터 효력이 발생하는 점에서, 조건성취로 인하여 비로소 효력이 발생하게 되는 정지조건과 다르다. ② 부담부 행정행위는 부담을 이행하지 않았더라도 당연히 효력이 소멸되는 것이 아니고 철회하여야 비로소 효력이 소멸하게 되므로, 조건성취로 인하여 당연히 소멸하는 해제조건과 다르다. ③ 부관이 조건인가 부담인가 명백하지 않을 때에는 부담이 상대방에게 덜 불이익하기 때문에 부담으로 보아야 한다는 견해가 유력하다. (3) 부담불이행의 효과 1) 행정행위의 철회 부담상 의무를 불이행한 경우 철회권 유보여부와 관계없이 철회가 가능하다는 것이 통설·판례이다 2) 후속처분의 거부 부담의 불이행으로 후속처분을 거부하는 것도 가능하다. 판례도 같은 입장이다 (4) 수정부담 1)개념 상대방이 신청한 것과 다르게 행정행위의 내용을 수정, 변경하는 것을 내용으로 하는 부담을 말한다. 2) 법적성질 새로운 허가를 하는 것이므로 부담이 아니라 독립한 행정행위라 할 것이다. 3) 구제방법 취소소송은 상대방입장에서 무의미하므로 의무이행쟁송이 실효적인 구제수단이다. 4. 철회권의 유보 행정행위의 주된 내용에 부가되어 있는 특정의 사유가 발생하는 경우에 행정행위를 철회할 수 있는 권한을 유보하는 부관을 말한다. Ⅲ. 부관의 한계 1. 부관을 붙일 수 있는 행정행위 (1) 준법률행위적 행정행위에 대한 부관의 가능성 통설과 판례는 부관을 법률행위적 행정행위에만 붙일 수 있다고 본다. (2) 기속행위에 대한 부관의 가능성 통설과 판례는 부관을 법률행위적 행정행위 중에서도 재량행위에만 붙일 수 있다고 한다. 2. 사후부관의 문제 부정설과 제한적 긍정설이 대립하나 법령에 근거가 있거나 상대방의 동의가 있는 경우 또는 부담이 유보되어 있는 경우에는 가능하다고 보는 통설이 타당하다. 한편 판례는 통설에 추가하여 사정변경으로 인하여 당초에 부관을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위내에서 예외적으로 허용된다고 한다. 3. 부관의 한계 ① 부관은 법령에 위배되지 않아야 한다(법규상 한계). ② 행정목적 달성에 필요한 범위를 넘어서는 안 된다(목적상 한계). ③ 행정법의 일반법원칙의 하나인 평등원칙․비례원칙 등에 적합하여야 한다. Ⅳ. 부관의 하자 1. 무효인 부관이 붙은 행정행위의 효력 행정행위의 부관의 하자가 중대하고 명백하여 부관이 당연무효인 경우 행정행위의 효력이 어떻게 되는가에 관하여는 견해가 갈린다. (1) 제1설 부관만 무효이고, 본체인 행정행위는 부관 없는 행정행위로서 효력을 지속한다. (2) 제2설 부관이 붙은 행정행위 전체가 무효로 된다. (3) 제3설 부관이 본체인 행정행위를 행함에 있어서 본질적 요소가 되는 경우, 즉 부관이 아니면 행정행위를 행하지 않았을 것으로 인정되는 경우에 한하여 행정행위 전체가 무효로 된다(통설․판례) Ⅴ. 위법한 부관에 대한 행정쟁송 1. 부관의 독립쟁송가능성 1)문제점 부관이 위법한 경우 부관 그 자체만의 행정쟁송이 가능한지 여부가 문제된다. 2)견해의 대립 ① 부담만 가능하다는 견해 부담은 독자적인 행정행위로서의 요소를 지니고 있으므로 독립해서 쟁송의 대상이 되나 그 외의 부관은 전체를 쟁송의 대상으로 해야 한다는 견해이다. ②모든 부관에 대해 가능 하다는 견해 모든 위법한 부관은 소의 이익이 있는 한 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있다는 견해로취소가능성의 문제는 본안문제로 소송요건인 독립쟁송가능성과는 관계가 없다고 한다 ③ 분리가능성설 주된행정행위와 분리가능성을 갖는 부관이라면 그 처분성 인정여부와 무관하게 행정쟁송을 통하여 독자적으로 다툴 수 있다는 견해이다. 3) 판례의 입장 부관은 독립된 처분이 아니므로 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나. 부담의 경우 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니므로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시하고 있다 4) 검토 독립쟁송가능성의 문제는 처분성의 인정문제인바 부담은 다른 부관과 달리 독립성이 강하므로 부담에 대해서만 독립쟁송가능성을 인정하는 견해가 타당하다고 본다. 2.부관의 독립취소가능성 1) 문제점 부관의 독립쟁송가능성이 인정된다고 보는 경우 부관만을 분리하여 취소할 수 있는지 문제된다. 2) 학설의 대립 ① 제1설 부관이 부과된 행정행위의 성질이 기속행위인가 재량행위인가에 따라 독립취소 가능성을 인정하는 견해이다. 즉 재량행위인 경우에만 인정한다. ② 제2설 재량행위와 기속행위를 구분하지 않고 위법성이 있는지를 검토하고 위법성이 인정되는 경우에는 부관만을 취소할 수 있다는 견해이다. ③ 제3설 재량해위라 하더라도 부관이 주된 행정행위에 본질적 요소가 아닌 경우에는 족립해서 취소 할 수 있다는 견해이다. 3) 판례의 입장 판례는 도로점용허가 사안에서 점용기간은 본질적인 요소로서 기간을 정함에 위법이 있으면 도로점용허가 전부가 위법이 있다고 보아 부관부 행정행위 전체를 취소하였다 4) 검토 국민의 권리구제 관점에서 부관이 본체인 행정행위의 본질적인 요소가 아닐 때에는 재량행위의 경우에도 독립취소 가능성을 인정하는 것이 타당하다. 2005년 제공~