민법 65번문제 복수정답 이의신청 자료입니다. 여러분께서 토지공사에 직접 이의신청해주시길 바랍니다.

[강민법]

 

Ⅰ.  問題의 異議申請

민법 A형 65번(B형65번)문제 : 전세권에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 건물에 대한 전세권의 최단 존속기간은 2년이다.

② 전세권자의 필요비상환청구권은 과실을 수취하지 않을 것을 전제로 한다.

③ 전세권과 저당권이 설정되어 있는 부동산에 저당권이 실행되면 그 전세권은 언제나 소멸한다.

④ 전세권자의 전전세, 임대의 자유는 전전세 또는 임대하지 아니하였더라면 면할 수 있었던 불가항력적 사유에 대한 책임을 전제로 한다.

⑤ 전세목적물의 일부가 전세권자의 과실로 멸실한 때에 그 부분에 대한 전세권은 소멸함이 원칙이다.

가답안 정답 :  4번

이의제기 정답 : 4번, 5번, 복수정답을 주장합니다.

Ⅱ. 異議申請의 根據資料

1. 위 5번 지문의 問題點

 가답안에서는 위 5번 지문“ 전세목적물의 일부가 전세권자의 과실로 멸실한 때에 그 부분에 대한 전세권은 소멸함이 원칙이다.”를 틀린 지문으로 처리하고 있으나 국내 대부분의 저서에 의하면 옳은 지문으로 처리 되어야 한다고 할 것입니다.

따라서 문제점이 있는 부분에 대한 내용을 구조적으로 분석하여 보면 먼저 위 지문에서는 “전세권자의 과실있는 목적물의 일부멸실 경우의 처리 문제”와 “원칙”이라는 표현의 타당성 여부가 검토 되는 바 이하 그에 관한 각 국내 교과서의 서술내용을 살펴보도록 하겠습니다.

2. 國內 敎科書들의 目的物의 一部滅失에 關한 一般的 敍述內容에 依한 答案 檢討

(1) 傳貰權者의 過失있는 目的物의 一部滅失시 그 部分에 대한 傳貰權이 消滅되지 않는다고 보는 見解

1) 지원림 교수님 서술부분

전세권자에게 책임있는 사유에 기한 일부멸실의 경우에 목적 부동산 전부에 대하여 전세권이 존속하며(따라서 전세금의 감액이 인정되지 않는다) 전세권자는 손해배상책임을 부담한다(지원림저,민법강의제3판,홍문사,2005.pp.556)

2) 송영곤변호사님의 서술부분

불가항력으로 인하여 발생한 때에만 멸실부분에 대하여 전세권이 소멸한다. 이는 가령 멸실부분에 관한 전세금의 반환의무가 발생한다는 의미이다(통설), 다만 이 때에 나머지 부분만으로 전세권의 목적을 달성할 수 없다면 전세권자는 소멸을 통고하고 반환을 청구할 수 있다. 이 때 소멸통고란 제311조 1항의 소멸청구와 같은 의미이다. 일부멸실이 전세권자의 귀책사유에 의한 경우에는 전부에 대하여 전세권이 존속한다. 이 때에 전세권자는 손해배상책임을 부담하는데 전세권설정자는 나머지 전부에 관하여 전세권의 소멸청구를 할 수 없다고할 것이다.(송영곤저.민법강의, 유스티니아누스.2004,pp.675)

(2) 傳貰權者의 過失있는 目的物의 一部滅失시 그 部分에 대한 傳貰權이 消滅된다고 보는 見解

1) 김용한 교수님 서술부분

전세목적물이 일부멸실된 경우 불가항력이든 전세권자의 귀책사유이든 이를 묻지않고 전세권의 존속을 주장할 수 없음은 당연하다(김용한저, 물권법, 박영사, 1996, pp.452)

2) 강태성교수님 서술부분

전세권은 멸실된 부분에 있어서는 소멸하고 잔존부분에서는 존속한다. 다만 일정한 경우 전부소멸을 통고할 수 있다.(강태성저, 신판 물권법, 대명출판사, 2004.pp.286)

3) 곽윤직교수님 서술부분

일부멸실이 불가항력에 의한 경우와 전세권자에게 책임있는 사유에 의한 경우로 생각할 수 있다. 어느경우에나 멸실된 부분에 관하여 전세권이 존속할 수 없음은 당연하다(곽윤직저,물권법,박영사,2004,pp.266)

4) 이명우 교수님 서술부분

전세권의 목적물 일부가 멸실된 때에는 멸실원인이 불가항력에 의한 것이든 책임있는 사유에 의한 것이든 그 멸실된 부분의 전세권은 소멸한다(이명우저,물권법-이론과판례,형설출판사,2005,pp.325)

5)김증한・김학동 교수님 서술부분

일부멸실의 경우 멸실된 부분에 전세권이 존속할 수 없다는 점에서는 멸실원인이 무엇이냐에 따라 차이기 생길 수 없다(그 부분은 전세권의 목적으로부터 제외되므로 전세권의 목적물이 그만큼 감소된다). 단 멸실만큼 감액여부와……(김증한・김학동 저. 물권법, 박영사,1997)

6)김상용교수님의 서술부분

일부멸실의 경우 일부멸실된 부분에 대하여 전세권이 존속할 수 없음은 당연하다(김상용저,물권법, 법문사,2003,pp.558)

7)김후영교수님의 서술부분

어느 경우에 의하던지(필자주:불가항력과 귀책사유 양자를 말함) 멸실된 부분에 관하여 전세권이 존속할 수 없음이 당연하며 이 경우에는 전세권은 잔존부분으로 전세권의 목적달성가능여부에 따라 달라진다(김후영저, 물권법, 한올출판사,2004. pp.368)

8)고상룡교수님의 서술부분

전세권의 목적물의 일부가 불가항력으로 멸실한 경우 그 멸실된 부분에 대하여 전세권이 소멸하며, 전세권은 잔존부분에 대해서만 존속한다. 그러나 전세권자가 잔존부분만으로는 전세권의 목적을 달성할 수 없는 경우는 전세권설정자에 대하여 전세권전부의 소멸을 통고하고 전세금의 반환을 청구할 수 있다.

전세권의 목적물의 일부가 전세권자의 귀책사유로 인하여 멸실한 경우에도 일부무효의 원리에 따라야 할 것이다.(고상룡저,물권법,법문사,2002,pp.493)

9) 권용우교수님의 서술부분

일부멸실의 경우에도 멸실된 부분에 관하여 전세권이 소멸함은 당연하다. 잔존부분에 관하여 전세권이 존속하느냐의 문제가 있다(권용우저,물권법,법문사,2001,pp.427)

10) 이은영 교수님의 서술부분

일부멸실시 목적달성이 불가능한 경우 전세권은 전부소멸하고 (이의신청자주:이은영교수님께서는 전세권의 기간종료사유와 전세관계의 청산문제를 분리서술하시고 계시는 바 전세기간의 종료사유로서 물적물의 멸실을 서술하고 있습니다. 이에 의하면 일부멸실의 경우 멸실된 부분의 전세권은 소멸된다는 것을 전제하고 있습니다.) 전세금반환의무는....(이은영저, 민법Ⅱ,제4판,박영사,2005,pp.549;동저, 물권법, 박영사,1998)

11) 김종률교수님의 서술부분

전세권자의 귀책사유에 의한 일부멸실의 경우에는 잔존부분만으로 전세권의 목적을 달성할 수 없는 경우 전세권자는 전세권전부의 소멸을 통고할 수 있음은 불가항력에 의한 일부멸실의 경우와 같다(이의신청자주:일부멸실된 부분의 전세권이 소멸하는 것을 전제한 서술이라고 생각합니다), 그러나 전세금은 감액되지 않고...(김종률저, 민법강의,박영사,2002,pp.422)

12) 박종두교수님의 서술부분,

전세목적물의 전부 또는 일부가 멸실한 때 그 멸실한 부분의 전세권은 소멸한다. 그러나 불가항력에 의한 일부멸실의 경우라도 전세권자가 잔존부분으로 전세권의 목적을 달성할 수 없는 때에는 전세권 전부의 소멸을 청구하고 전세금의 반환을 청구할 수 없다.(박종두저,민법학원론2판,삼영사,2003.pp.427)

13) 김주수 교수님의 서술부분

불가항력으로 인하여 목적부동산의 전부가 멸실한 때에 전세권이 소멸함은 물론이고 그 일부가 멸실할 때에도 멸실된 부분의 전세권은 소멸한다. 다만 일부멸실의 경우에(이의신청자주: 이 서술은 귀책사유있는 일부멸실의 경우도 소멸하는 것을 전제한 문맥으로 볼 것입니다. 경우를 나우어 서술하시다가 구체적으로 언급하지 아니하고 다음으로 넘어가기 때문입니다)  전세권자가 그 잔존부분만으로는 전세권의 목적을 달성할 수 없는 때에는 설정자에 대하여 전세권전부의 소멸을 통고하고....(김주수저,민법개론, 삼영사, 2004.pp.416)

14) 송덕수교수님의 서술부분

일부멸실의 경우에도 일부멸실이 어떤 사유로 생겼던 멸실된 부분의 전세권은 소멸한다(제314조1항참조,전세권자의 유책사유로 인한 경우에도 객체가 없는 전세권은 존재할 수가 없다).(송덕수저,민법강의(上),박영사,2004,pp.620)

15) 이영준교수님의 서술부분

일부멸실에 관해 귀책사유가 있는 경우 일부무효의 법리에 따른다(이영준저, 한국민법론-물권편-,박영사,2004,pp.699)

(3) 小結

위 서술 국내 교과서중 대부분이 전세권자의 귀책사유 있는 전세목적물의 일부멸실의 경우에 그 부분에 대한 전세권이 소멸한다고 서술이 되어 있습니다. 위 견해 중 단 2분의 의견에 의할 경우에만 이 건 문제의 정답이 4번으로 될 것이며 위 대다수의 견해에 따른다면 이 건 문제의 정답은 4번과 5번 이 될 것입니다. 압도적으로 많은 견해를 무시하고 단 2분의 의견에 따라 정답을 4번으로 확정짓는 것은 일반적으로 필요한 지식을 측정하는 공인중개사 시험의 본질을 벗어난 것이라 생각합니다.

따라서 다수 견해의 태도에 따라 정답은 4번과 5번이 되어야 할 것입니다.

3. “原則”이라는 表現의 妥當性 可否

(1) “原則”이라는 國語的 表現의 意味

 국어사전에 원칙(原則)이라는 표현의 의미에 대하여 “1.근본이 되는 법칙. 본칙(本則). 2.여러 사물이나 일반 현상에 두루 적용되는 법칙” 이라 서술되고 있는 바 이에 의하면 일반현상에 두루 적용되는 법칙으로서의 의미를 갖게 됩니다.

(2) 民法 敎授님들 大部分의 見解

그런데 위 교수님들의 교과서 어디에도 원칙과 예외를 분리하여 서술하신 교수님은 없다 할 것입니다. 또한 어느 교과서에는 전세권자의 과실있는 경우의 일부 멸실부분에 대하여 전세권은 소멸한다고 하고 다른 교과서에는 소멸하지 않는다고 기술되어 있는 작금의 상황에서 “예외를 전제한 개념이므로 틀린지문이 된다”고 하면 그 부분에 대한 학문적인 명확한 표현과 고려없이 서술된 교과서, 그리고 그에 따라 명확하지 않게 표현된 지문의 문제이고 학설의 몫이지 몇 년동안 열심히 공부한 수험생의 몫으로 돌릴 것은 지극히 타당하지 않다 할 것입니다.

(3) 小結

수험자나 수학자 입장에서 보면 원칙의 국어적 의미에 따라 대다수 국내 교과서에 있는 표현이 원칙일 것입니다. 원칙이라는 의미를 이유로 5번지문을 틀린 것으로 처리하게 된다면 교수님들도 판단하지 않은 사항을 수험생에게 강요하여 지나치게 모호한 표현에 대한 판단여지의 잠탈을 결과하여 출제기술의 객관성의 한계범위를 넘은 수준이 된다고 생각합니다.

Ⅲ. 民法 65번 問題의 正答

이상과 같이 동 문항의 정답은 4번과 5번이 되어야 한다고 생각합니다.

더불어 금년 공인중개사 문제와 관련한 많은 이의가 있을 줄 사료되오나 한 문제 한 문제 는 저희 민초들의 몇 년치 수험기간의 댓가가 될 수 있을 것임을 혜량해 주시옵고 철저하고 객관적인 분석을 통하여 복수정답의 인정에 진솔한 애정과 관심으로 이해해 주실 것을 간절히 바라옵니다.

이의신청자 강근호 배상

[열공모드]

강쌤~~이의신청 해써여...너무 고생 마니하시는것 같아 맘이 아파여...저희를 위해서 애써주시는 쌤의 노고에 코끝이 찡~~해질라구 해염...건강 항상 조심하세여...우리의 멋진 강쌤...화이팅!!!!

[오타공주]

쌤~~쉬시지두 못하구 넘 고생 마니 하시네여..쌤의 열성으로 한분이라도 더 합격의 길로 이르렀음 합니다...직접 배운적은 없지만 맘속 깊이 존경의 마음을 전합니다...건강 조심하시구여...힘내세염 !!!

[강민법]

공주님 꽃 너무 잘 받았습니다. 감사드리구요..원장님께서 참 미인이라 하시던데...^^

[오타공주]

앙~~미인? 부끄부끄~~뭐 까이꺼 한 미모 한다고나 할까여....ㅎㅎㅎㅎ 노옹담~~ 담에 기회됨 뵐께여..강쌤 화이팅 !!

[강민법]

앗...열공.. 그래도 1차 합격은 축하해요..... 와요..갈비탕먹자구요...^^

[열공모드]

오늘 학원 갔었는데...쌤은 퇴청하시구 안계시던걸여?? 담에 꼭 갈비탕 사주세염...ㅋㅋㅋ 아니..제가 사드릴께염...

[sea7337]

좋은 게시물이네요. 스크랩 해갈게요~^^

[sea7337]

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