<p>신탁을 설정하는 법률행위를 신탁행위라고 하는데 일반적으로 신탁행위는 원인행위인 신탁행위와 처분행위인 소유권이전행위로 구성이 된다. 즉 위탁자가 수탁자를 선임하고 신탁목적에 구속된 재산권을 수탁자에게 이전함과 동시에 수탁자가 신탁목적에 따라 수취한 재산권을 수익자를 위해 관리 처분할 것을 인수하는 것에 의해 신탁행위가 성립하는 것이라는 것이다. 신탁제도는 위탁자가 수탁자에게 재산을 이전시키면서 동시에 수탁자에게 신탁목적에 따라 신탁재산을 분리 처분하도록 구속하는 법률관계이다. 따라서 신탁재산은 수탁자로의 이전 및 수탁자의 관리, 처분 등의 집행을 위하여 반드시 특정되어야 한다는 것이고 구 신탁법은 신탁의 재산이 될 수 있는 대상을 특정의 재산권으로 규정하고 있었으나, 개정 신탁법 2012년에서는 신탁재산이 될 수 있는 대상을 특정의 재산 영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다로 규정하여 적극재산은 물론 소극재산도 신탁재산이 될 수 있도록 하였는데 이는 신탁법 2조에 나와 있다. 다만 신탁이 성립하기 위하여서는 신탁재산이 위탁자로부터 수탁자에게 이전되어야 하므로 신탁재산은 이전 가능한 것이어야 하고 자본시장법에서 수탁할 수 있는 신탁재산의 종류를 금전, 증권, 금전채권, 동산, 부동산, 지상권, 전세권 부동산임차권 부동산소유권이전등기청구권 그 밖의 부동산 관련 권리, 무체재산권인 지식재산권을 포함한다로 제한하고 있다는 것인데 자본시장법 103조이다. 신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 멸실, 훼손 그 밖의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속하는데 신탁재산의 운용에 의해 수탁자가 취득한 유가증권, 금전채권과 그에 부수된 담보권, 신탁재산의 처분대금에 관한 미수금채권, 신탁재산이 멸실할 경우의 보험금 청구권 등도 신탁재산에 포함된다는 것으로 신탁법 27조에 나와 있다. 신탁재산은 수탁자의 명의로 소유되고 관리되지만 법률상, 형식상으로만 수탁자에게 귀속되는 것이고 경제적 실질적으로는 수익자에게 귀속되는 재산이라는 것인데 따라서 수탁자는 자신의 고유한 재산과 신탁재산을 구분하여 관리하여야 한다. 이를 수탁자의 분별관리의무라고 한다. 또한 수탁자가 여러 개의 신탁을 관리하는 경우에는 각 신탁의 신탁재산을 다른 신탁재산과도 구분하여 관리하여야 하는 것이다. 신탁재산은 수탁자에게 귀속하지만 수익자를 위한 재산이므로 수탁자 개인의 재산인 고유재산 및 위탁자의 개인재산으로부터도 구별되어 독립성을 가지게 된다. 따라서 신탁재산에 법인격은 없지만 실질적으로는 수탁자를 관리기관으로 하는 독립된 재산의 성격을 가지는 것인데 이재욱 신탁법 실무 48쪽에 잘 나와 있다는 것이다. 신탁재산의 독립성에 대한 예로는 수탁자가 사망하는 경우 신탁재산은 명의인인 수탁자의 상속재산에 귀속되지 않고 신탁법 23조 수탁자가 파산하는 경우 신탁재산은 수탁자의 파산재단에 속하지 않고 신탁법 24조 신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 아니하는 채무와는 상계하지 못하고 즉 신탁법 25조에 해당하고 원칙적으로 신탁재산에 대해서는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다는 것 신탁법 22조 신탁설정 이전에 위탁자에 대한 채권을 지니고 있더라도 특정재산에 가압류 등을 하지 않는 이상 나중에 신탁되어 신탁재산이 된다면 이에 대하여 강제집행을 하지 못하게 되며, 신탁 이후에 위탁자에 대하여 취득한 권리로는 당연히 신탁재산에 강제집행을 할 수 없다는 신탁법 22조 등을 들 수 있겠다. 신탁은 수탁자가 수익자를 위하여 신탁재산을 관리 운용할 뿐 신탁을 통해 발생하는 이익을 보장하여 주거나 원금을 보장하여 주지 않는다. 따라서 신탁재산에서 손실이 발생한 경우에도 이는 모두 수익자에게 귀속하며, 수탁자는 이것을 보전하여 주지 않는다. 이를 신탁의 실적배당 원칙이라고 하는데 실적배당의 원칙에 대한 예외가 있는데 사회복지 차원에서 개인들의 노후생활자금을 신탁한 경우 등 금융위원회에서 특별히 필요성을 인정한 신탁상품의 경우에는 예외적으로 손실이 발생한 경우에도 원금은 신탁회사가 보장하도록 하고 있다. 현재 신탁회사가 판매 중인 연금신탁과 과거에 판매되었던 퇴직신탁 및 개인연금신탁이 이에 해당한다는 것이다. </p>
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