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다음의 점을 사과드리며 누락문제 및 보충해설을 올려드립니다.
1. 2016'RB기출·모의해설 상법선택형에서,과목별 중첩문제이다보니 본의아니게 누락된 문제가 있어서
아래와 같이 누락문제에 대한 해설을 올려드립니다(누락문제에 대한 해설은 첨부파일 참조)
☆☆☆ 5회변시 민사법(상법 민소법) 누락문제.hwp☆☆☆
2. 2016'RB기출·모의해설 민사법사례형에서 제5회변호사시험 제1문의 2 문1의 해설 p.12, 13의 내용을
아래와 같이 대체합니다(정정보충해설은 첨부파일참조)
★★★ 민사법 사례형 제5회변호사시험 제1문의 2 문1의 해설 보충자료.hwp★★★
3. 공법기록형, 제3회변호사시험 p36의 기재부분의 오류가 있었습니다.(첨부파일참조)
☆☆☆ 2016‘RB 공법기록형 정오 및 수정사항.hwp☆☆☆
(옮기는 과정에서 변화가 있었다면 아래의 그림파일을 참조하시기바랍니다)
상기 내용을 다시 정리해드리겠습니다.
1.(상법+민소법)선택형 누락문제해설
5회변시 민사법(상법+민소법) 누락문제
甲회사의 정관은 대표이사를 주주총회에서 선임하는 것으로 정하고 있다. 甲회사는 2014. 3. 1. 정기주주총회에서 B를 대표이사로 선임하였고, 2015. 10. 1. 다시 임시주주총회를 개최하여 A를 새로운 대표이사로 선임하였다. 이에 주주 乙은 A를 대표이사로 선임한 위 임시주주총회결의에 대하여 부존재확인의 소를 제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위 소송에서 피고가 될 수 있는 자는 甲회사에 한정된다.
ㄴ. A를 대표이사로 선임한 위 임시주주총회결의에 대하여 부존재확인판결이 확정되면, 그 판결에는 소급효가 없으므로 장래를 향해서만 그 효력이 있다.
ㄷ. 위 부존재확인의 소가 A를 대표이사로 선임한 주주총회의 결의일로부터 2월 이내에 제기되었더라도, 그 결의일로부터 2월이 경과한 후에 乙이 위 소를 주주총회결의취소의 소로 변경하였다면 그 취소의 소는 제소기간을 도과한 것으로 부적법하다.
ㄹ. 위 임시주주총회를 종전 대표이사 B가 소집하였는데, B를 대표이사로 선임하였던 2014. 3. 1. 정기주주총회결의가 부존재하는 것으로 확정되었다면 특별한 사정이 없는 한 위 임시주주총회에서 A를 대표이사로 선임한 결의는 부존재 사유에 해당한다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ ⑤ ㄴ, ㄹ
해설 |
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ㄱ. (○) 통설과 판례에 의하면 주주총회결의 부존재확인소송에서의 피고는 회사가 된다.
ㄴ. (×) 원고승소판결의 경우 대세효(對世效)와 소급효(遡及效)를 지닌다(제380조, 제190조 본문).
ㄷ. (×) 주주총회결의 취소의 소는 상법 제376조에 따라 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 할 것이나, 동일한 결의에 관하여 부존재확인의 소가 상법 제376조 소정의 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날로부터 2월이 경과한 후 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 부존재확인의 소 제기시에 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결.). ☞ 이론상 청구변경의 효력은 취소청구를 추가한 시점에서 발생하지만, 구체적 타당성을 고려한 듯하다.
ㄹ. (○) 제2결의는 제1결의에 의하여 이사로 선임되고 위 결의에 의하여 구성된 이사회에서 피고 회사 대표이사로 선임된 소외 배○권, 이○언 등에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어졌다는 것이니, 제1결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 위 배○권, 이○언은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 이 사건 제2결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것이다(대법원 1993.10.12. 선고 92다28235,28242 판결). 한편, 정당한 소집권자가 아닌 자에 의해 소집이 된 결의의 절차상의 하자에 대해 판례는 ① 이사회 결의는 있었으나, 정당한 소집권자에 의한 소집이 아닌 경우에는 결의 취소사유라고 하지만(93도698), ② 정당한 소집권자에 의한 소집이 아니라고 하면서 결의 부존재사유를 인정한 판례(89누4642)도 있다. 후자의 경우 다른 사실관계까지 고려하여 하자가 중대하여 부존재사유라는 입장이다.
관련판례 : 주주총회를 소집할 권리가 없는 자들이 소집한 주주총회에서 이사를 선임한 결의와 그 주주총회에서 선임된 이사에 의한 이사회의 결의는 모두 존재하지 않는 것……이다. |
③
신주발행무효의 소에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 회사의 감사가 제기한 신주발행무효의 소가 신주발행일로부터 2개월이 지나 제기된 것이라면 그 소는 부적법하다.
ㄴ. 신주발행무효의 소가 제기된 경우, 회사는 지체 없이 소가 제기되었음을 공고하여야 한다.
ㄷ. 신주의 질권자는 신주발행무효판결 확정으로 인하여 신주의 주주가 회사로부터 반환받을 납입금액에 대하여 물상대위할 수 있다.
ㄹ. 신주발행무효의 판결이 확정되면 그 신주는 소급하여 효력을 잃으며, 그 효력은 제3자에게도 미친다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ ⑤ ㄴ, ㄹ
해설 |
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ㄱ. (×) 신주발행무효소송은 주주, 이사, 감사는 신주가 효력이 발생한 날로부터 6월내에 소(訴)로써만 신주발행의 무효를 주장할 수 있다(제429조). 제소기간의 기산점은 신주발행일이 아니라 신주의 효력이 발생한 날, 즉 신주대금을 납입한 날 익일(翌日)이 된다.
ㄴ. (○) 신주발행 무효의 소가 제기된 경우 회사는 지체 없이 소가 제기되었음을 공고(公告)하여야 한다(제430조, 제187조).
ㄷ. (○) 회사는 무효판결 당시의 주주에게 주금액을 반환처리해야 하는데, 이때의 금액은 원칙적으로 인수가액을 의미하나, 회사의 재산상태에 따라 가감이 가능하고, 질권자는 이러한 금전에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다(제432조).
ㄹ. (×) 신주발행무효판결이 확정되면 그 판결의 효력은 제3자에게도 미친다(제430조, 제190조 본문 : 대세효). 다만 장래에 대하여 효력을 잃는 데 불과하다(제431조 제1항 : 장래효). 따라서 신주발행의 유효를 전제로 판결 시까지 행해진 모든 행위는 유효한 것으로 취급된다. ③
이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 이사해임의 소를 본안의 소로 하는 이사의 직무집행정지 가처분신청은 반드시 본안의 소를 제기하였음을 전제로 하는 것은 아니다.
② 이사를 선임한 주주총회결의에 대한 취소의 소를 제기한 주주는 이를 본안의 소로 하여 그 이사에 대한 직무집행정지 가처분신청을 할 수 없다.
③ 이사직무집행정지 가처분결정에는 대세적 효력이 있으므로 그 직무집행정지 가처분신청의 피신청인은 당해 이사가 아닌 회사이다.
④ 대표이사와 이사의 직무집행정지 및 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분결정이 있더라도, 그 이사가 위 결정 이전에 새로운 대표이사로 선임되었고 그 선임결의에 하자가 없다면 대표이사로서의 권한을 행사할 수 있다.
⑤ 이사직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정은 이를 등기하지 아니하면 위 결정으로 제3자의 선의·악의를 불문하고 그에게 대항하지 못한다.
해설 |
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①(○) ②(×) 주주총회의 이사선임결의에 대한 소송 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 법원은 당사자의 신청에 의해 문제의 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임할 수 있다(제407조 제1항 1문). 다만, 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전(前)에도 그 처분을 할 수 있다(동조 제1항 2문).
③(×) 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치며, 이 경우 피신청인이 될 수 있는 자는 당해 이사이고, 회사에게는 피신청인의 적격이 없다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2424 판결).
④(×) 직무대행자를 선임하면 이사의 직무집행이 정지됨은 물론, 직무집행이 정지된 이사가 사임하고 후임의 정식이사가 선임되었다고 하더라도 이러한 사유만으로 당연히 가처분의 효력이 소멸하는 것이 아니므로 가처분이의신청에 의하여 가처분이 취소되어야만 가처분의 효력이 소멸하는 것이다. 따라서 가처분의 효력이 소멸되기 이전에 새로이 선임된 대표이사는 가처분의 효력이 소멸되기까지 대표권을 행사하지 못하며 상대방이 선의라도 유효를 주장하지 못한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다12167 판결).
⑤(×) 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치므로 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이므로 가처분에 의하여 선임된 이사직무대행자의 권한은 법원의 취소결정이 있기까지 유효하게 존속한다. 또한 등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 제37조 제1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결). ①
2. 민사법사례형 정정보충해설
민사법 사례형 제5회변호사시험 제1문의 2 문1의 해설 p.12, 13의 내용을 다음 내용으로 대체합니다.
1. 부동산 점유취득시효의 요건 검토 (민법 제245조 1항, 제199조 1항) (10점)
점유취득시효가 인정되기 위해서는 점유자가 ① 소유의 의사로, ② 평온·공연하게, ③ 20년간 계속하여 점유하였을 것을 요한다(민법 제245조 1항).
(1) 자주점유 (3/10점)
부동산을 매수하여 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 자주점유이다(대판 1994.12.27, 94다25513). 사안의 경우 A는 토지에 대한 처분권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고 토지를 매수하였으므로 A의 점유는 자주점유이다.
(2) 평온·공연한 점유 (2/10점)
점유자는 평온·공연하게 점유하는 것으로 추정되므로 점유자의 시효취득을 부정하는 자가 평온·공연한 점유가 아님을 증명하여야 한다(대판 1984.6.12, 83다카1128,1129). 사안의 경우 시효취득을 부정하는 자가 평온·공연한 점유가 아님을 증명한 사정이 없으므로 평온·공연한 점유도 인정된다.
(3) 20년간 계속된 점유 (5/10점)
① 점유자의 점유는 20년간 계속되어야 한다.
② 사안은 점유의 승계가 있는 경우로서 이 경우 기산점의 임의선택 여부가 문제된다. (즉) 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장(=점유의 분리)하거나, 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장(=점유의 병합)할 수 있다(민법 제199조 1항). 사안의 경우 X, Y, Z 토지에 대해 A는 자신이 매수한 1985. 3. 1.부터 B에게 매도한 1995. 4. 1.까지 (약 10년 1개월) 점유하였고, B는 자신이 매수한 1995. 4. 1.부터 그 해당 토지를 다시 C에게 매도하고 점유를 이전해 준 2005. 7. 1. 전날까지 (약 10년 3개월) 점유하였으므로, B가 점유하고 있는 중에 20년의 점유가 인정된다. 따라서 B는 A의 점유와 자신의 점유의 병합을 주장하여야 B의 점유취득시효가 인정된다. 이 경우 점유의 개시시기를 A의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 있는지는 해당 토지의 소유권변동 여부에 따라 다르므로 해당 사안에서 논의한다. 한편 (C는 B의 점유와 자신의 점유의 병합을 주장하여도 1995. 4. 1.부터 2015. 2. 15.까지 20년이 되지 않는다. 여기서) C가 A의 점유와 B의 점유 및 자신의 점유의 병합을 주장하여 토지 소유자에게 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부는 점유기간 중의 임의의 시점으로 기산점으로 선택할 수 있는지 여부에 따라 달라진다.
2. 사안에 따른 점유취득시효 완성의 구체적인 효과 (민법 제214조) (25점)
(1) 시효기간 중에 소유자의 변동이 있는 X 토지의 경우
① 점유의 병합의 경우 기산점의 임의 선택여부 (부정)와 시효완성 후 시효취득등기 없이 시효완성자로부터 점유룰 숭계한 자의 지위 (5/25점)
판례에 따르면, X 토지와 같이 시효기간 중에 소유자의 변동이 있는 경우 시효기간의 기산점은 점유개시시이므로 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택할 수 없다. 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택할 수 없는 경우에는 ⅰ) B는 A가 점유를 개시한 1985. 3. 1.을 기산점으로 하여 20년이 경과한 2005. 3. 1. 24시에 점유취득시효 완성을 주장할 수 있고, ⅱ) B의 점유취득시효가 완성된 후인 2005. 7. 1. B로부터 위 토지들을 매수하여 점유를 승계한 현 점유자 C는 자신의 前 점유자 B에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, B의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.
② 소결론 : 취득시효의 중단 여부 (부정) (3/25점)
X 토지의 소유자 甲이 시효기간 중인 2004. 4. 1. X 토지를 丁에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 취득시효의 중단사유가 될 수 없으므로(대판 1977.8.23, 77다785) C는 B를 대위하여 점유취득시효 완성된 2005. 3. 1. 24시 당시의 진정한 소유자 丁을 상대로(대판 1993.9.14, 93다10989) 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 B에게 소유권이전등기를 하라는 소송을 제기한 뒤 C는 B를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하면 X 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있다.
(2) 시효기간 중에 소유자의 변동이 없고, 그 목적 부동산에 저당권이 설정된 Y 토지의 경우
① 소결론 : 점유의 병합의 경우 기산점의 임의 선택여부 (긍정) (5/25점)
판례에 따르면, Y 토지와 같이 시효기간 중에 소유자의 변동이 없는 경우 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택할 수 있다. 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택할 수 있는 경우에는 첫째로 C는 B가 점유할 당시 20년의 기간이 경과하였기 때문에 B가 취득시효를 했고 자신은 매수인으로서 B를 대위하여 Y 토지의 소유자 乙을 상대로 B에게 소유권이전등기를 하라는 소송을 제기한 뒤 C는 B를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하면 Y 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있다. 또는 둘째로 C는 자신이 소를 제기하는 2015. 2. 15.로부터 점유기간을 역산하여 시효기간의 경과를 주장하여 (가령 A가 점유하고 있던 1995. 2. 14.을 기산점으로 주장하여) 자신이 직접 시효취득하였음을 이유로 Y 토지의 소유자 乙을 상대로 C 자신에게 직접 소유권이전등기를 하라는 소송을 제기할 수도 있다.
② 소결론 : 戊 명의의 근저당권설정등기의 말소 여부 (긍정) (5/25점)
한편 판례에 의하면 부동산점유취득시효는 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 원시취득하게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 그 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효 완성 前에 그 목적 부동산에 제한이나 부담이 설정된 경우에는 시효취득을 이유로 이전등기를 한 후 그 제한이나 부담을 소멸시킬 수 있으므로(대판 2004.9.24, 2004다31463), 취득시효 완성 前에 설정 된 Y 토지에 대한 戊 명의의 근저당권설정등기는 C가 Y 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 후에 소유권에 기한(민법 제214조의 방해제거청구권의 행사로서) 말소등기청구소송을 제기하여 말소할 수 있다.
(3) 취득시효 완성 후에 소유자의 변동이 있는 Z 토지의 경우
① 점유의 병합의 경우 기산점의 임의 선택여부 (부정) (3/20점)
시효기간만료 후 등기명의자의 변동(사안의 경우 己)이 있는 경우에도 기산점은 점유개시시이고, 임의 선택은 인정되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.
② 소결론 : B의 己에 대한 취득시효 주장 여부(부정) (4/20점)
점유취득시효를 주장하는 자가 원소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 이중양도의 법리에 의하여 시효취득완성자는 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다(대판 1992.12.11, 92다9968,9975; 대판 1999.2.12, 98다40688). 사안의 경우 Z 토지에 대하여 B가 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 己에 대하여는 己의 소유권 취득이 당연무효가 아닌 한 B는 시효취득을 주장할 수 없다(대판 1995.2.24., 94다18195). Z 토지에 관하여는 B의 피대위권리가 없으므로 C는 B를 대위하여 己에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.
3. 공법기록형 제3회 변호사시험 기록기재 p36. 내용정정
이상입니다.
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