[일간 열린행정 뉴스] 2보 - 법관들의 종으로 살지 않으려면, 신속히 '법관 면책 특권 판례'를 없애야 합니다

[무아지존]

법관들의 종으로 살지 않으려면, 신속히 '법관 면책 특권 판례'를 없애야 합니다

1. 법관의 면책 특권을 인정한 대법원 판례

대법원ﾠ2003. 7. 11.ﾠ선고ﾠ99다24218ﾠ판결ﾠ

[1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다

2. 제1항과 관련된 헌법 및 법률의 규정

대한민국헌법

제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다.

제29조 ①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

국가배상법

제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)ㆍ순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.

민법

제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

3. 위 대법원 판례(99다24218)의 위헌, 위법성

가. 우리 헌법에 의하면, 법 앞에 만인은 평등하고, 공무원의 불법행위에 대한 국가의 책임과 관련하여, 헌법과 법률상 ‘군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원’의 경우에만 일정한 예외를 인정하고 있고, '법관'에게 예외를 인정하는 조항은 어디에도 없습니다.

나. 즉, 1)고의 또는 과실, 2)위법행위, 3)손해의 발생이라는 3가지의 요건이 구비되면, 불법행위가 성립하고, 그 행위자가 국가공무원인 경우에는 국가가 피해자에게 배상 책임을 져야 하는 것입니다.

다. 그런데 위 대법원 판례에 의하면, 그 국가공무원이 유독 법관인 경우에는, 위 1) 요건인 ‘고의 또는 과실’의 유무에 따라 불법행위 성립 여부를 판단하지 않고, ‘위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나('고의'를 넘어 '목적성' 요구) 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등의 특별한 사정이 있어야’(단순한 '과실’을 넘어 ‘중과실’ 요구)하는 것입니다. (참고로, '중과실'은 국가배상법상 모든 공무원들에 대한 '구상권행사 요건'임)

라. 달리 표현하면, 법관은 ‘고의 또는 과실’로 ‘법령에 위반하여’ 재판을 하더라도 불법행위가 되지 않고, ‘위법 또는 부당한 목적을 가지고 했거나 중대한 과실’로 ‘법령에 위반하여’ 재판했을 때에만, 불법행위가 성립한다는 것입니다.

마. 이를 좀 더 쉽게 설명하면, 법관이 재판하면서, 법에 위반하여 재판한다는 것을 알고(고의) 재판했더라도 불법행위가 되지 않고, 가령, 법관이 승소한 당사자로부터 뇌물을 받으려는 ‘목적’으로 또는 패소한 당사자를 골탕 먹이려는 ‘목적’을 가지고 했다는 것, 또는 이에 상응하는 ‘특별한 사정’을, 그 재판의 피해자가 입증한 경우에 불법행위가 성립한다는 것이므로, 사실상 법관의 재판과 관련해서는 민사상 책임도 추궁하지 말라는 것과 다를 바 없습니다.

바. 그러나 헌법 제29조에는 국가배상책임과 관련하여, 군인이나 군무원 등의 경우에만 예외를 인정하고 있고, 그것도 책임의 제한에 대한 것이 아니라 청구권의 제한에 대한 것에 불과한데, 대법원은 헌법 제11조, 제29조 및 국가배상법 제2조 제1항에 정면으로 위배하여, 법관에게 책임의 제한에 대한 예외를 만들어 버린 것입니다. 즉, 법원이 직권을 남용하여 스스로 법관들을 '책임지지 않는 특권 계급'으로 만들어 버린 것입니다. 대단하지요?

사. 다치거나 병든 사람들이 병원을 찾아 치료를 받다가 의료 사고가 발생하는 경우 그 의사는 경우에 따라 구속까지 됩니다. 주로 '업무상 과실 치사죄'라는 죄명이겠지요. 법관에게 적용되는 위 판례가 의사에게도 적용된다면, 그 의사는 구속되기는커녕 민사상 손해배상 책임도 지지 않습니다. 그 의사는 아픈 사람 낫게 해 줄 좋은 의도였지, 그 의사에게 과연 '위법 또는 부당한 목적'이 있었겠습니까? 잘 치료하고 잘 나아야 '명의'라고 소문도 나고 돈도 버는데, 환자를 죽여서 돈을 벌려는 목적이 있는 경우가 있겠습니까? 법이 의사의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반해서 수술하는 경우가 그렇게 쉽게 있겠습니까?

더구나 위 요건은 그 판사에게 '형사 책임을 지우기 위한 기준이 아닌, 민사 책임의 기준'에 불과하고, 그 판사의 개인적 책임(구상권 요건)이 아닌 국가에 대한 대한 배상책임을 물을 때 적용되는 기준입니다.

병원에는 다친 사람이 가지만, 법원에는 멀쩡한 사람이 갔다가, 사법피해로 인해 그 사람은 물론이고 한 가정이 풍비박산이 나는 경우가 허다한데, 그래도 판사들은 형사책임은커녕 민사책임도 안 진다는게 말이 되는 상황입니까? 수술 잘못했다고 구속된 의사들은 한 두명이 아닌데, 재판 잘못했다고, 구속되기는커녕 벌금형이라도 받은 경우가 대한민국 유사이래 한 번이라도 있었습니까? 처벌은커녕 검찰에서 기소된 경우가 한 번이라도 있었습니까? 대단한 나라입니다.

아.촛불의 대상인 검찰만의 문제가 아니라 법조계 전체의 문제이고, 대한민국을 망치고 있는 집단이 법조계이며, 그 가장 큰 책임이 법원에게 있다고 생각합니다. 아무리 경찰이 가혹행위를 하고, 검찰이 기소권을 남용했더라도, 법원 판사들만 정의롭고 공정하게 당당하게 재판 업무를 수행했더라면, 켤코 지금처럼 사법피해자들이 양산되지 않았을 것입니다.

공개되고 간섭받지 않는 재판 과정을 통해서도, 경찰의 가혹행위나 검찰의 기소권 남용을 전혀 모르고 유죄 판결했다면, '무능해도 너무 무능한 집단'인 것이고, 알고도 그런 불법을 눈감아줬다면 '그 불법의 공범'인 것입니다. 유신정권, 군사독재정권 아래서 그 정권에 부역한 집단은 경찰 검찰만이 아니라 법원이 핵심 공범이었음에도, 그 정권의 총 칼이 무서워 비겁하게 각종 영장이나 판결문에 도장을 날인한 자들이 수두룩함에도, 민주정부 아래 다시 재심을 통해 스스로 무죄 판결을 하고 있음에도, 어느 판사 1명 처벌을 받거나 진정성있는 사과를 하며 용서를 구한 적이 있습니까?

자. 모든 국민들은, 1)고의 또는 과실, 2)위법행위, 3)손해의 발생이라는 3가지의 요건이 구비되면, 민사상 불법행위 책임을 져야 하며, 일반 국민들은 ‘민법’, 공무원들(헌법으로 형사상 특권이 인정되는 대통령, 국회의원까지 포함)은 ‘국가배상법’으로 그 규율하는 법률만 차이가 있을 뿐이고 그 요건에는 아무런 차이가 없는데, 유독 법관의 재판만 그 국가배상법의 규정과 다른 요건(고의+위법 부당 목적 또는 중과실) 아래에서 불법행위의 성립 여부가 결정되는 것입니다.

쉽게 말해서, 모든 사람들은 '실수'(과실)를 하면 그 실수에 대해 책임을 집니다. 심지어 대통령이나 국회의원, 각부 장관들도 '실수'를 하면 그 실수에 대해 책임을 집니다. 그러나 유독 법관만은 '실수'(과실)를 해도 책임을 질 필요가 없고, 아주 중대한 실수(중과실)를 했을 때만 책임을 지며, 나아가 '고의'로 위법하게 재판을 해도 '위법 부당한 목적이 없는 이상' 전혀 책임을 질 필요가 없다는 것입니다.

과연 법 앞에 평등합니까? 재판 업무만 특수한 업무입니까? 더 나아가 '고의'로 법을 위반하여 재판을 하더라도, 민사상 책임도 질 필요가 없다는 판례가 이렇게 버젓이 있는데, 과연 재판권 남용에 대한 형사책임을 물을 수 있겠습니까? 참고로, 필자는 판사 10여명을 형사고소했지만, 전부 검찰에서 각하되었습니다.

대한민국의 법을 법관들만 압니까? 축구 룰을 축구 심판들만 압니까? 선수들도 알고 관중들도 압니다. 교만하지 마시고 착각하지 마시기 바랍니다.

차. 덧붙여, 법관에게만 특권을 인정한 것도 문제이지만, 그것보다 더 큰 문제는 국민주권주의의 핵심 가치인 ‘法治主義(법치주의)’를 유린하고 있다는 것입니다. 행정부나 사법부 등 모든 국가기관과 국민은, 국민의 대표기관인 국회에서 만든 법률에 따라야할 의무가 있는 것인데(법치주의), 위 판례에 의하면 사법부는 그 법률에 따르지 않아도 된다는 것입니다. '법대로' 재판해야 하는 것이 아니라, '법관 마음대로' 재판해도 된다는 것입니다. 그러나 국민들은 법의 지배를 받을 뿐이지, 법관들의 지배를 받을 하등의 이유가 없습니다. 법관들의 지배를 받는 것은 ‘법치주의’가 아니라 ‘인치주의’이고, 주권자가 아니라 법관들의 종으로 사는 것입니다.

4. 국민들 모르게 개헌을 단행했거나, 위헌 무효인 대법원 판례가 버젓이 국민들 위에 군림하고 있습니다.

가. 위와 같은 대법원 판결이 가능하려면, 다음과 같은 개헌 작업이 선행되어야 합니다.

제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 다만, 법관은 재판 업무의 특수성에 비추어 예외로 한다.

제29조 ①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 다만, 법관의 재판 업무는 그 특수성에 비추어 예외로 한다

나. 그러나 위 제가.항과 같은 개헌이 이루어진 바가 전혀 없고, 국민들 모르게 개헌이 될 수도 없습니다.

다. 즉, 공무원의 불법행위 책임과 관련하여, 헌법상 법관에게 예외를 인정하는 어떠한 규정도 존재하지 않습니다. 그럼에도 불구하고 자기들 스스로 예외를 만든 것이므로, 위 대법원 판례는 헌법에 반하여 무효일 뿐입니다.

라. 그러나 위와 같이 명백히 위헌 무효인 대법원 판례도 대법원만이 바꿀 수 있고, 그것도 대법원 전원합의체에서만 바꿀 수 있다는 논리입니다.

마. 우리나라 법관수가 약3,000여명인데, 2019. 상반기에만 2,000여건이 넘는 법관 상대 진정서 등이 접수되었다는 법률신문의 보도가 있었습니다. 또한 대한민국이 2019년 OECD 회원국 중 사법신뢰도 꼴등이라는 치욕스런 결과도 나왔습니다. 이미 심각한 수준을 넘었다고 보이고, 위 대법원 판례가 크게 일조했다고 봅니다.

바. 사법부 독립이라는 미명 아래, 정치권이나 수사기관에서 사법부의 월권을 장기간 방치한 결과가 아닌가 합니다.

5. 헌재의 신속한 결정을 촉구합니다

국민들의 대표기관인 국회가 만든 법률에도 위헌적인 요소가 있는 경우 헌법재판소에서 위헌법률심판이나 헌법소원 등을 통해 이를 바로 잡을 수가 있지만, 대법원 판례는 현행법상 당사자인 대법원만이 이를 바로 잡을 수 있는 바, 법률 아래에 있는 재판 업무가 오히려 법률보다 더 강력한 힘을 가지고 있다니 아이러니하지 않을 수 없습니다. 신속히 입법을 통해, 재판소원이 도입되어야 할 이유입니다.

조직과 조직원 보호(법원과 동료 법관 보호)에 최우선 가치를 두고, 두목의 명령(대법원 판례)에는 그 명령의 합법성 여부를 '묻지도 따지지도 않고' 잔인하게 집행하며, 서민들이 흘리는 피눈물 따위는 전혀 아랑곳하지 않는다면, 조직폭력배와 뭐가 다르겠습니까?

그렇지 않고서야 어떻게 명백히 위헌인 대법원 판례가 20여년간이나 변함없이 존속할 수 있었겠습니까?

다행이 위 판례에 대한 헌법소원(2020헌바1호)이 헌법재판소의 심리 중에 있고, 비록 법원의 재판이지만 예외적으로 헌재에서 판단할 수 있는 상황이 되었으므로, 헌재는 신속히 위 판례가 위헌 무효임을 선언하여야 합니다.

2021. 5. 24.

'바위 깨는 계란' 변호사 전상화(sanghwa-@hanmail.net)

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