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출처: 발효 인문학, 읽나바 원문보기 글쓴이: 세이지
【채권집행】《특별현금화방법 – 양도명령, 매각명령, 특별현금화명령에 대한 불복방법》
◈ 특별현금화방법 – 양도명령, 매각명령
1. 신 청
압류한 채권은 추심명령이나 전부명령에 의하여 현금화하는 것이 원칙이나 그 채권이 조건 또는 기한이 있거나 반대의무의 이행과 관련되어 있거나 그 밖의 이유로 추심하기 곤란할 때에는 법원은 채권자의 신청에 따라 그 채권을 법원이 정한 값으로 지급함에 갈음하여 압류채권자에게 양도하는 양도명령, 추심에 갈음하여 법원이 정한 방법으로 그 채권을 매각하도록 집행관에게 명하는 매각명령 또는 관리인을 선임하여 그 채권의 관리를 명하는 관리명령을 하거나 그 밖에 적당한 방법으로 현금화하도록 하는 특별현금화명령을 할 수 있다(민집 241조).
채권자는 특별현금화명령의 신청을 압류명령이 있은 후 뿐만 아니라 압류명령신청과 함께 할 수도 있다. 다만 민사집행법 233조의 지시채권의 경우에는 압류명령으로 집행관에 의한 증권의 확보가 증명된 경우에만 특별현금화명령을 신청할 수 있다.
채무자와 제3채무자는 위 신청을 할 수 없다.
이중압류채권자나 배당요구채권자도 신청을 할 수 있으나 가압류채권자에게는 신청권이 없다.
일단 추심명령이 내려진 후에도 추심이 곤란하다는 사정이 밝혀지면 특별현금화명령을 신청할 수 있다. 그러나 전부명령이 있은 후에는 그 신청이 허용되지 아니한다.
신청은 서면으로 하여야 하고 신청서에는 특별현금화명령이 필요한 이유와 특별현금화를 구하는 취지를 분명하게 하여야 하며, 2,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 3항).
특별현금화방법은 통상의 금전채권에 대하여 이용되는 일은 별로 없으나, 그 밖의 재산권에 대한 강제집행에 관하여 이용되는 일이 많다. 어음, 수표 등 지시증권에 화체된 금전채권에 대한 집행에 있어서는 배서가 금지된 것에 대하여만 특별현금화명령의 대상이 될 수 있고(민집 233조), 배서가 허용되는 것은 유체동산으로 취급하여 민사집행법 214조의 규정에 의한 특별현금화명령의 대상이 된다. 특별현금화명령에 의하여 지시채권을 양수한 자의 지위는 전부명령을 얻은 채권자의 지위와 같다고 볼 수 있다.
특별현금화명령을 신청함에는 원하는 현금화방법을 특정할 수도 있고 이를 특정하지 아니하고 법원이 인정하는 방법으로 현금화해 줄 것을 신청할 수도 있다.
2. 관할법원
추심명령의 경우와 마찬가지로 압류명령의 집행법원과 동일한 지방법원이다. 특별현금화명령이 압류명령과 별도로 신청되는 경우에 압류명령이 송달된 뒤에 채무자나 제3채무자의 주소가 변경되어 그 보통재판적이 달라지더라도 특별현금화명령은 압류명령을 전제로 하여 내려지는 것이므로 압류명령을 발령한 법원이 관할법원이 된다.
3. 기록편성방법
기록편성방법은 추심명령에 관하여 설명한 것과 같다. 요컨대 특별현금화의 신청은 압류명령기록에 합철하고 표지에 사건번호를 병기한다(송민 91-1).
4. 특별현금화의 재판
가. 심 리
특별현금화의 신청을 허가하는 결정을 하기 전에 채무자를 심문하여야 한다. 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 심문할 필요가 없다(민집 241조 2항). 신청을 기각하는 경우에도 심문할 필요가 없다.
심문기일의 기일통지를 받고도 채무자가 정당한 사유의 신고 없이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 자기의 이익을 포기한 것으로 볼 것이므로 다시 기일통지를 할 필요는 없다.
심문기일에는 심문조서를 작성한다. 다만 실무운용으로서는 특별현금화명령을 발하기 전에 심문절차의 방식으로서 심문서를 채무자 앞으로 송달하여 일정한 기한 안에 회답을 구하는 방법을 고려할 필요가 있다.
압류명령신청과 함께 특별현금화명령을 신청한 경우에는 민사집행법 226조에 의하여 먼저 심문 없이 압류명령을 하여 압류명령이 제3채무자와 채무자에게 송달된 후에 채무자를 심문하고 특별현금화를 명하여야 한다.
집행법원은 특별현금화를 명하는 경우에 필요가 있다고 인정하는 때에는 감정인에게 채권의 가액을 평가하게 할 수 있고, 이 경우 감정인은 법원이 정한 기일까지 평가결과를 보고하여야 한다(민집규 163조). 특히 양도명령은 전부명령에 준하는 것으로 집행채권이 소멸하는 범위를 확정하기 위해서도 감정이 필수적이며, 매각명령의 경우에도 최저매각가격제도가 채택되어 있지 않지만 초과매각나 무잉여매각 금지규정(민집 188조 2, 3항)의 저촉여부를 미리 확인하고 매각절차에서도 참고가 되므로 감정을 거치는 것이 바람직하다.
감정인으로는 당해 채권의 종류와 추심이 곤란한 사정에 따라 그 시장가격에 정통한 전문업자를 선정함이 바람직하다. 평가의 기준은 사안에 따라 다르나 피압류채권의 종류, 내용, 권면액, 추심이 곤란한 구체적 사정, 제3채무자의 자력 등을 고려하여야 한다.
나. 요 건
특별현금화의 요건은 첫째, 압류가 유효하여야 하고, 둘째, 집행장애사유가 없어야 한다는 면에서 추심명령의 경우와 같다. 따라서 압류명령의 범위를 넘는 채권부분에 대한 특별현금화는 허용되지 아니한다.
그 밖에도 특별현금화의 중심적 요소로서 피압류채권의 추심이 곤란한 경우이어야 하고, 그 사유로서 조건부채권, 기한부채권, 반대의무의 이행과 관련된 채권 등이 예시되어 있다. 이러한 채권에 대하여도 전부명령을 널리 허용하는 것이 실무이므로 특별현금화가 이용될 여지는 그만큼 줄어든다.
(1) 조건부채권, 기한부채권 및 장래채권
임대차종료 후 건물명도 전의 임차보증금반환청구권, 장래의 임료(賃料)채권, 급료채권, 퇴직 전의 퇴직금청구권, 주주총회에서 배당금액이 확정되기 전의 이익배당청구권, 보험사고 발생 전의 보험금청구권 등이 이에 해당한다.
이미 채권이 발생하여 채권액이 정해진 경우라도 변제기가 지나지 않는 것은 특별현금화의 대상이 된다.
(2) 반대의무의 이행과 관련되어 있는 채권
채권의 발생이 반대급부에 걸려있는 경우는 물론 반대급부에 의하여 비로소 채권이 확정되는 채권, 반대급부를 선이행으로 하는 채권 및 동시이행의 항변권이 붙은 채권도 특별현금화의 대상이 된다.
공사완성 전의 공사대금채권, 목적물인도 전의 매매대금채권 등이 전형적인 예이다.
(3) 타인의 우선권의 대상이 되는 채권
질권 등 타인의 담보의 목적인 채권, 소송상 담보를 위한 공탁금반환청구권 등은 통상의 집행방법으로 추심이 곤란하므로 특별현금화의 대상이 된다.
(4) 유체물인도청구권
유체물인도청구권의 집행에 있어서, 제3채무자가 유체물의 즉시인도를 거부할 수 있는 사유가 있는 등 민사집행법 243조에 의한 현금화가 어려운 경우에는 특별현금화의 대상이 될 수 있다.
(5) 그 밖의 재산권
그 밖의 재산권은 그 성질상 대부분의 경우 추심 또는 전부명령에 의하여 집행의 목적을 달성할 수 없으므로 특별현금화가 원칙적인 현금화방법이 된다. 실무에서는 양도명령, 매각명령의 대부분은 그 밖의 재산권에 대하여 이용되고 있다.
(6) 그 밖의 이유로 추심이 곤란한 경우
제3채무자의 무자력, 파산, 거소불명, 외국거주, 국내재판권 불복종의 경우도 추심이 곤란한 때에 해당하여 특별현금화의 대상이 된다. 또 민사집행법 233조의 지시채권에 관하여, 예컨대 어음의 만기가 이례적으로 장기간 후이거나, 제3채무자가 집행채무자에 대하여 반대급부의 인적항변으로 대항할 수 있는 경우 또는 어음ㆍ수표 금액이 집행채권액을 초과하는 경우 등에는 특별현금화에 의하여 현금화할 수 있을 것이다.
다. 특별현금화의 내용
(1) 특별현금화를 명할 것인가 여부나 그 방법의 선택은 법원의 재량에 의하여 결정되며 신청인의 의견이나 당사자의 합의에 구속되지 아니하나, 신청인이 특정한 현금화방법을 요구한 경우에는 그 방법이 현저히 불합리한 경우 등을 제외하고는 이를 존중하여야 한다.
특별현금화에는 다음과 같은 것이 있다.
㉮ 양도명령
양도명령이란 압류된 채권의 추심이 곤란하거나 권면액이 없거나 또는 권면액으로는 전부하는 것이 상당하지 않은 채권의 경우에 집행법원이 집행채권의 지급에 갈음하여 압류채권자에게 적당한 평가액으로 압류된 채권의 양도를 명하는 것으로 전부명령에 준하는 것이고, 압류의 경합, 질권의 설정, 배당요구의 신청이 없는 경우에만 양도명령을 할 수 있다(민집 241조 6항, 229조 5항, 231조). 집행법원이 압류명령을 발령하는 경우에 현금화의 적정을 꾀하기 위하여 필요가 있다고 인정하는 때에는 감정인을 선임하여 채권의 가액을 평가하게 할 수 있다(민집규 163조 1항). 평가를 위하여 집행법원은 압류채권자에게 미리 이에 필요한 비용을 예납하도록 하여야 한다.
채권의 평가를 명받은 감정인은 평가한 결과를 서면으로 집행법원이 정한 기일까지 제출하여야 한다(민집규 163조 2항)
제3채무자에게 양도명령의 결정이 송달되어 확정되면 그 재판이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 평가액(양도가액)의 한도 안에서 집행채권 및 집행비용청구권은 소멸하게 되고 채무자는 채무를 변제한 것으로 본다. 다만 재판의 송달시점에 피압류채권이 존재하지 아니한 때에는 집행채권 소멸의 효과가 발생하지 않는다(민집 241조 6항, 231조).
법원이 정한 양도가액이 채권자의 집행채권과 집행비용의 액을 초과하는 때에는 집행법원은 양도명령을 발령하기 전에 채권자에게 그 차액(초과액)을 납부시켜야 하고, 양도명령이 확정된 때에는 그 금액을 채무자에게 교부하여야 한다(민집규 164조, 82조).
집행법원은 금전납부명령을 받은 압류채권자가 양도가액과 압류채권자의 채권(이 채권에는 차액의 납부기한까지의 지연손해금을 포함한다) 및 집행비용액의 차액을 납부한 때에는 양도명령을 발령한다.
만약 차액을 정해진 기한까지 납부하지 않는 경우에는 양도명령의 신청을 각하하게 된다. 양도명령은 압류채권자에게 우선적 지위를 주는 것이므로 채권자가 경합되어 있는 때에는 허용되지 않는다. 즉 양도명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 피압류채권에 관하여 다른 채권자가 압류ㆍ가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 양도명령을 발령할 수 없고, 발령하더라도 그 양도명령은 효력이 없다(민집 241조 6항, 229조 5항).
양도명령이 확정되어 그 효력이 생기는 때에는 압류채권자는 압류된 채권을 취득하게 되므로 채권집행절차는 끝나고 압류채권자가 납부한 차액에 상당하는 금전은 채무자에게 교부하게 된다. 채무자에 대한 차액의 교부절차는 법원사무관등이 하고, 이 교부는 배당절차라고 할 수는 없으나 민사집행규칙 164조 2항에서 준용하는 같은 규칙 82조를 적용하여 배당절차에 준하여 이루어진다.
저당권이 있는 채권에 관하여 양도명령이 확정된 때에는 법원사무관등은 압류채권자의 신청에 의하여 등기관에게 채권을 취득한 채권자에 대한 저당권이전등기와 압류기입등기의 말소를 동시에 촉탁하여야 한다.
이 경우 촉탁서에는 양도명령의 정본을 붙여야 하고, 촉탁에 관한 비용은 채권자의 부담으로 한다(민집 241조 6항, 230조, 민집규 167조).
양도명령 전의 금전납부명령의 양식은 다음과 같다.
○ ○ 지 방 법 원
결 정
사 건 20 타채 채권압류
채 권 자
채 무 자
제3채무자
주 문
채권자는 금 원을 ○○년 ○월 ○일까지 이 법원에 납부하라.
이 유
○○지방법원 20 타채 채권압류사건에 관하여 채권자로부터 양도명령의 신청이 있었는바, 양도명령에서 이 법원이 정한 가액( 원)이 채권자의 채권 및 집행비용의 액( 원)을 넘고 있으므로 주문과 같이 결정한다.
20 . . .
판 사
㉯ 매각명령
매각명령이란 압류채권자의 신청에 따라 채권의 추심에 갈음하여 압류된 채권을 집행법원이 정하는 방법으로 집행관에게 매각하도록 하는 결정이다(민집 241조 1항 2호). 이 집행방법은 부동산이나 동산 등의 현금화에 유사한 것이지만, 매각명령은 확정되지 않으면 효력이 생기지 않는다는 점에서 집행법원의 집행관에 대한 단순한 직무명령과 다르다(민집 241조 4항).
집행법원은 채권평가의 결과(민집규 163조) 압류된 채권의 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 채권 및 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정하는 때에는 매각명령을 내릴 수 없다(민집규 165조 1항).
이것은 무잉여의 경우에 현금화를 금지한 것으로 민사집행법 102조와 같은 취지이다. 매각명령은 경매 그 밖의 방법으로 채권을 매각하여 그 대금으로 집행법원의 변제에 충당하는 방법이며, 매각명령에 특별한 방법의 지시가 없으면 집행관은 유체동산집행에 준하여 채권을 매각하게 된다.
집행관에게 임의매각이 명하여지면 가격은 그 매수인과 계약에 의하여 결정되게 된다. 집행관은 매각함에 있어 권리이전에 필요한 계약을 체결하는 등 실체법상의 처분행위를 할 수 있다.
집행관에 의한 매각에는 최저매각가격제도가 적용되지 아니하나 집행법원이 감정을 통하여 그 평가액을 최저매각가격이나 매각액으로 정할 수 있다. 매각명령을 받은 집행관은 압류채권자의 채권에 우선하는 채권 및 절차비용을 변제하고 남을 것이 있을 가격이 아니면 압류된 채권을 매각하여서는 안된다(민집규 165조 2항). 매각을 하더라도 남을 것이 없는 경우에는 집행관은 매각불능으로서 매각실시절차를 마쳐야 한다. 매각을 함에는 집행관은 그 장소의 질서유지를 위하여 민사집행법 108조의 규정에 의한 조치를 할 수 있다(민집 241조 6항). 집행관이 매각대금을 영수한 때에는 채무자가 지급한 것으로 보아야 한다(민집 208조 유추).
집행관은 매각절차를 마친 때에는 스스로 배당할 수 없고, 바로 매각대금과 매각에 관한 조서를 집행법원에 제출하여야 하고(민집규 165조 4항), 매각대금이 제출된 때에는 집행법원에 의한 배당절차가 개시된다(민집 252조 3호).
압류된 채권을 매각한 경우에는 집행관은 채무자를 대신하여 제3채무자에게 서면으로 양도의 통지를 하여야 한다(민집 241조 5항).
저당권이 있는 채권에 대한 매각이 종료된 때에는 법원사무관등은 앞서 양도명령에서 설명한 바와 같은 절차로 저당권이전등기 등을 촉탁한다(민집규 167조).
㉰ 관리명령
관리명령이란 집행법원이 채권의 관리인을 선임하여 압류된 채권의 관리를 명하고 그 수익으로 집행채권의 만족을 얻도록 하는 것이다.
압류된 채권 자체는 채무자 이외의 자에게 이전하지 아니하면서 이를 관리인에게 관리하게 하여 그 수익으로 추심을 꾀하는 제도이다. 임료채권이나 특허권 등 산업재산권, 저작권, 출판권 등의 현금화에 이용될 수 있다.
신청서에는 수익의 지급의무를 부담하는 제3자가 있는 경우에 그 제3자의 표시와 함께 지급의무의 내용도 적어야 한다. 집행법원이 관리명령을 함에는 적당한 사람을 관리인으로 선임하고 그에게 압류된 권리에 대한 관리수익금을 제출하도록 명하여야 하며, 수익의 지급의무를 부담하는 제3자에게 그 수익을 관리인에게 지급하도록 명하여야 한다. 이 경우에 필요하면 수익금의 처리에 대한 자세한 사항을 정할 수 있고, 관리인의 보수도 정할 수 있다.
그 밖의 관리인의 관리행위에 대하여는 민사집행법 222조 2항, 3항이 준용되는 외에 부동산강제관리규정이 널리 준용된다(민집 241조 6항).
㉱ 그 밖의 상당한 방법에 의한 현금화
위에서 든 방법 외에 특별현금화방법으로는 특정의 제3자에 대하여 평가액에 상당한 대금을 납부시키고 그 사람에게 채권의 양도를 명하는 방법, 압류채권자 또는 제3자로 하여금 압류된 채권을 매각시켜 그 대금으로 변제에 충당하도록 하는 방법 등을 생각할 수 있다.
(2) 특별현금화를 허가하는 재판에는 사건번호, 당사자의 표시, 압류된 채권, 앞서 발령한 압류명령 및 특별현금화방법의 선언(구체적인 방법을 명시한다), 결정날짜, 집행법원의 표시, 판사의 기명날인이 있어야 한다.
양도명령 및 매각명령의 문례는 다음과 같다.
○ ○ 지 방 법 원
결 정
사 건 20 타채 특별현금화(양도명령)
채 권 자
채 무 자
제3채무자
주 문
위 당사자간 ○○지방법원 20 타채 채권압류명령에 의하여 압류된 별지 기재의 채권을 금 원으로 지급에 갈음하여 채권자에게 양도한다.
이 유
민사집행법 제241조 제1항에 의한 채권자의 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.
20 . . .
판 사
○ ○ 지 방 법 원
결 정
사 건 20 타채 특별현금화(매각명령)
채 권 자
채 무 자
제3채무자
주 문
위 당사자간 ○○지방법원 20 타채 채권압류명령에 의하여 압류된 별지 기재의 채권을 추심에 갈음하여 매각할 것을 명한다.
채권자의 위임을 받은 집행관은 유체동산 경매에 관한 절차에 따라 매각하여야 한다.
이 유
민사집행법 제241조 제1항에 의한 채권자의 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.
20 . . .
판 사
라. 특별현금화명령의 송달
양도명령, 매각명령, 관리명령 등의 특별현금화명령도 압류명령과 마찬가지로 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민집 241조 6항, 227조 2항). 특별현금화명령을 기각하는 결정은 신청채권자에게만 고지하면 된다.
5. 특별현금화명령에 대한 불복방법
특별현금화명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 241조 3항). 특별현금화명령은 확정되어야 효력을 가진다(민집 241조 4항). 특별현금화명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 사람은 특별현금화명령에 의하여 자기의 정당한 이익을 침해당한 자, 보통은 채무자와 제3채무자이다.
특별현금화신청을 기각한 결정에 대하여는 명문의 규정이 없는 듯이 보이나 압류명령에 대한 민사집행법 227조 4항, 추심명령 등에 대한 민사집행법 229조 6항과 비교하여 볼 때, 신청채권자에게 즉시항고권이 인정되어야 한다는 견해와 즉시항고권이 인정되지 않는다는 견해가 있다.
6. 기 타
특별현금화명령의 취지에 따라 추심의 소를 제기하는 채권자는 채무자에 대하여 소송고지를 하여야 하고(민집 238조), 특별현금화명령의 신청이 취하되거나 이를 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 하는 것(민집규 160조 2항)은 추심명령, 전부명령에 대한 설명과 같다.
현금화를 마친 집행관 등이 그 현금화한 금전을 법원에 제출하는 절차는 법원보관금취급규칙 9조, 10조, 11조에 따른다. 즉 집행관 등은 법원보관금납부서를 작성하여 취급점에 납부하고, 이 경우 취급점은 집행관 등 납부자에게 법원보관금 영수증서를 교부하고 사건담임자는 취급점으로부터 전송된 수납내역을 확인한 후 필요한 사항을 전산등록하여야 한다.
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