불문경고조치

[형강잠]

안녕하세요?

모강사님 모의고사를 풀다가 질문 드립니다.

<문제>

A도 소속 공무원 甲은 「지방공무원법」 상 성실의무를 위반하였다는 이유로 징계 절차에 회부되었다. 인사위원회는 甲에 대하여 견책으로 징계를 하여야 할 것이지만, 甲의 표창, 수상경력 등을 고려하여 그 징계를 감경하여 불문으로 하되, 甲에게 경고할 것을 권고하 는 의결을 하였고, 이에 따라 A도 도지사는 甲을 「A도 소속 공무원 징계양정규칙」에 따 른 ‘불문경고’에 처하였다. 한편, 「A도 소속공무원 징계양정규칙」은 행정규칙에 해당 하고, 위 행정규칙에는 소속 공무원이 ‘불문경고’를 받는 경우 3개월 이내 승진이 제한 되도록 규정되어 있다. 甲은 불문경고 조치에 대하여 취소소송으로 다툴 수 있는가? (20 점)

<모범답안의 일부>

II. 취소소송의 대상 

1. 취소소송의 대상인 처분 

취소소송은 처분등을 대상으로 한다(행소법 제19조). 여기서 처분이라 함은 “행정청이 행 하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준 하는 행정작용”을 말한다(행소법 제2조 제1항 제1호). 이와 같은 처분개념을 해석하면, 어 떠한 행정작용이 ① 행정청의 행위이고(행정주체의 의사를 결정하고 외부에 표시할 수 있 는 권한을 가진 행정기관으로서 지방자치단체의 장 등이 해당한다), ② 구체적 사실에 관 한 법집행행위이며(개별적․구체적 규율인 행정행위(개별처분)나 일반적․구체적 규율인 행정 행위(일반처분)는 처분이나, 일반적·추상적 규율로서의 법정립행위는 원칙적으로 처분이 아니다), ③ 공권력 행사이고(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행하 는 행정작용), ④ 외부적으로 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위이면(행정 조직 내부 행위나 법적 효과가 없는 사실행위는 처분이 아니다), ‘행정청의 공권력 행사’로 서의 처분에 해당한다. 그 밖에 이에 준하는 행정작용의 해석과 관련하여 처분은 행정행위 에 한정된다는 실체법상 개념설과 처분을 행정행위보다 더 넓게 보는 쟁송법상 개념설이 대립한다. 쟁송법상 개념설은 권력적 사실행위뿐 아니라 비권력적 사실행위라도 국민의 권 리의무에 사실상의 지배력을 미치는 경우 처분성을 긍정하기도 한다.

2. 판례

판례는 기본적으로 “항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로 서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위”라는 입장을 유지하 면서도, “어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없 고, 구체적인 경우 관련 법령의 내용 및 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다”고 하여 점차 처분 개념 을 확대하고 있다.

III. 불문경고의 처분성 

판례는 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보고 있다. 이에 따라 행정규 칙에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사 용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분 에 해당한다고 한 바 있다. 

==> 1. 모범답안은 처분의 개념적 요소인 ④외부적으로 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위에 해당되는 지를 쟁점으로 보았기 때문에 처분의 개념적 요소에 대해서 긴 분량으로 작성이 된 게 맞을까요? 2. 만약 이 문제를 그 밖에 이에 준하는 작용으로 포섭시킨다면 행정행위와 처분의 관계에 대해서 길게 쓰고 포섭을 하는 게 맞을가요?