상속재산분할

[강변]

상속재산분할 Division of Inherited Property

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Ⅰ. 머리말

_ 재산상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조). 그렇다고 하여 피상속인에 의한 단독소유형태가 일거에 상속개시로부터 직접 공동상속인의 단독소유형태로 해체, 이전될 수는 없으므로 민법은 그러한 절차가 수행되는 일시적 잠정적 상태를 상속재산의 공유로 상정하고 있다(민법 제1006조). 이러한 공동상속제도는 상속재산이 상속분에 따라 될 수 있는 대로 빨리 각 공동상속인에게 배분, 귀속될 것을 요청하고 있고, 이를 위한 법적 절차가 바로 상속재산의 분할이다.
_ 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 그 정함을 제3자에게 위탁할 수 있고(민법 제1012조), 그러한 유언이 없는 경우 공동상속인은 언제든지 그들간의 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있으며, 그 협의가 성립하지 않을 때에는 공동상속인은 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있으나(민법 제1013조 제1항·제2항), 이 때 당사자는 먼저 조정을 신청하여 하고(가사소송법 제2조 제1항 마류 가사비송사건, 동법 제50조 제1항), 조정을 신청하지 않고 심판을 청구한 때에는 가정법원은 특별한 사정이 없는 한 직권으로 조정에 회부하여야 한다(가사소송법 제50조 제2항).
_ 따라서 상속재산분할을 피상속인의 지정에 의한 분할, 협의분할, 조정분할, 심판분할로 나눌 수 있고, 공동상속인 사이에 분할의 대상이나, 상속분, 분할의 방법 등에 다툼이 있는 경우에는 종국적으로 심판분할에 의하게 될 것이므로 이 글에서는 우선 상속재산분할 중 피상속인의 지정에 의한 분할과 협의분할, 조정분할에 관하여 간단하게 살펴보고, 심판분할에 관하여는 좀더 자세하게 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 분할의 종류

1. 피상속인의 지정에 의한 분할
(1) 유언에 의한 분할방법의 지정
_ 피상속인은 상속개시 후 상속재산을 둘러싼 공동상속인들 사이의 분쟁을 방지하고, 각 상속인의 연령, 직업, 경제상태 등 구체적 사정에 적합한 상속재산의 배분을 위하여 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수 있다(민법 제1012조). 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수 있을 뿐이므로 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없다.주1)
주1)

대법원 2001.6.29. 선고 2001다28299 판결(공 2001하, 1744면).

_ 유언으로 분할방법을 지정하는 구체적 예로는, 상속재산을 현물분할이나 대상분할 내지 환가분할을 하도록 지정하거나 혹은 이들 여러 방법을 병용하도록 지정하는 경우(수단지정형)가 원칙적인 방법이겠으나 현실적으로 이러한 지정은 드물고, 오히려 "농지는 장남에게, 임야는 차남에게, 가옥은 처에게 준다(상속시킨다)"는 것과 같이 특정 재산을 특정상속인에게 각각 분배하도록 지정하거나(귀속지정형), 농지와 가옥은 장남에게 주고 나머지 상속재산은 다른 공동상속인들이 나누어 가지라고 지정하는 경우(청산형) 등이 대부분이다.
_ 피상속인이 특정 재산을 특정 상속인에게 상속시킨다는 유언을 한 경우, 그 유언을 상속재산분할방법을 지정한 것으로 볼 것인지 상속재산을 유증한 것으로 볼 것인지가 문제이다.주2)
주2)

일본에서는 유언에 의한 상속분의 지정이 인정되기 때문에 이에 관하여 많은 논쟁이 있었고, 일본 최고재 평성 3.4, 19. 판결은 그 유언서 기재의 취지가 유증이라는 것이 명백하거나 유증으로 해석하여야 할 특단의 사정이 없는 한, 당해 유산을 당해 상속인에게 단독으로 취득시키는 유산분할의 방법을 지정한 것으로 해석하여야 한다고 판시하였다.

[754]

_ 위와 같은 유언으로 특정 상속인이 그의 법정상속분을 넘는 특정 재산을 취득하게 되는 경우 그 유언은 상속재산 분할방법의 지정에 해당함과 동시에 유증의 정질을 가지는 것으로 해석하여 유효하다고 할 것이다.주3)
주3)

곽윤직, 상속법, 박영사(1997), 246면; 김창종, "상속재산의 분할," 상속법의 제문제, 재판자료 제78집, 법원도서관(1998), 199면.

(2) 제3자에 대한 지정의 위탁
_ 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법의 지정을 제3자에게 위탁할 수도 있다. 위탁되는 제3자는 공동상속인(포괄수증자 포함) 외의 자이어야 하며, 상속인 중의 1인에 대한 위탁은 무효이다.
_ 유언에 의한 분할방법의 지정의 경우와 달리, 제3자가 분할방법을 지정하는 경우에는 그 분할방법은 각 공동상속인의 법정상속분에 따라야 하고, 특정상속인에게 그 법정상속분을 넘는 재산을 분할하여 줄 수없다고 본다.주4)
주4)

곽윤직, 전게서, 246면.

_ 위탁받은 제3자는 그 위탁을 수락할 의무를 부담하지 않고, 그가 이를 수락하지 않으면 그 유언은 효력을 잃는다.
_ 위탁받은 제3자가 수학의 의사를 명백히 하지 않는다든가, 상당한 기간 내에 분할방법의 지정을 하지 않거나 지정할 수 없는 때에는 어떻게 할 것인가에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않지만, 상속인들은 상당한 기간을 정하여 수락이나 분할방법의 지정을 최고할 수 있고 그 최고에 확답이 없으면 제3자가 지정위탁에 대한 수락을 거절한 것으로 보아야 할 것이고, 공동상속인은 분할에 관한 유언이 없었던 것으로 하여 협의분할이나 조정 또는 심판분할을 청구할 수 있다고 해석할 것이다.주5)
주5)

곽윤직, 전게서, 246면; 김정종, 전게논문, 200면.

[755]

2. 협의분할
(1) 분할협의의 성질
_ 상속재산의 분할협의는 잠정적 공유상태에 있던 상속재산의 전부 또는 일부를 공동상속인들의 합의에 의하여 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위(계약)이다. 따라서 상속인이 분할협의에 의하여 자신의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 상속재산을 취득한 경우에는 그 분할협의는 사해행위 취소권 행사의 대상이 될 수 있고,주6) 분할협의의 의사표시에 착오나사기·강박이 있는 경우에는 민법 제109조 내지 제110조에 의하여 의사표시의 취소를 주장할 수 있다.
주6)

대법원 2001.2.9. 선고 2000다51797 판결(공 2001, 613면).

_ 논리적으로는 상속인들은 그 협의에 앞서 상속을 단순승인할 필요가 있지만, 분할협의는 상속재산의 처분행위에 해당하므로(민법 제1026조 제1호) 상속인 자격으로 분할협의에 참가한 자에 대하여는 그로 인하여 단순승인의 효과가 생기게 된다.
_ 분할협의의 형식에는 아무런 제한이 없다.
_ 따라서 ① 공동상속인 전원의 약정에 의하여 일부 상속인에게 상속 지분을 양도하는 것도 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있고,주7) ② 상속재산 전부를 상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 법원에 상속포기신고를 하였으나 그 신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 상속인 중 1인이 그 고유의 상속지분을 초과하여 상속재산을 전부 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 분할협의가 이루어진 것으로 해석할 것이고,주8) ③ 상속인 중 한 사람이 일방적으로 작성한 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다.

[756]

주7)

대법원 1995.9.15. 선고 94다23067 판결(공 1995하, 3367면).

주8)

대법원 1996.3.26. 선고 95다45545 판결(공 1996상, 1374면); 대법원 1991.12.24. 선고 90누5986 판결(공 1992, 707면).

(2) 분할협의의 당사자
(가) 공동상속인 전원
_ 분할의 협의는 공동상속인간에 행해지는 일종의 계약이므로, 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.주9) 포괄수증자는 상속인과 동일한 권리의무가 있기 때문에(민법 제1078조) 분할의 당사자가 되어야 한다.
주9)

대법원 2001.6.29. 선고 2001다28299 판결(공 2001하, 1744면).

(나) 특별대리인
_ 친권자와 미성년자가 공동상속인인 경우에는, 친권자가 미성년자를 위하여 실질적인 이익을 배려하고 있어도 상속재산분할은 그 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립행위이므로 미성년자를 위하여 특별대리인의 선임이 필요하다(민법 제921조 제1항, 가사소송법 제2조 제1항 라류 가사비송 제11호). 친권자와 수인의 미성년자가 모두 공동상속인인 경우는 미성년자 모두에 대해 각 특별대리인 선임이 필요하다.주10)
주10)

대법원 1994.9.9. 선고 94다6680 판결(공 1994하, 2611면); 대법원1993.4.13. 선고 92다54524 판결(공 1993상, 1392면); 대법원 1993.3.9.선고 92다18481 판결(공 1993상, 1143면).

_ 친권자는 상속인이 아니어도 친권자가 법정대리인인 수인의 미성년자가 공동상속인인 경우도 상속재산분할은 미성년자 사이에 법률상 이익이 대립하는 것이므로 친권자가 법정대리하는 1인의 자 이외의 자를 위하여 특별대리인의 선임이 필요하다(민법 제921조 제2항).
_ 같은 의미에서 친권자가 상속인 본인으로서, 또는 미성년자 수인의 법정대리인으로서의 지위에 기하여 1인의 변호사를 대리인으로 위임하고, 1인의 변호사가 친권자와 수인의 자의 대리인으로서 상속재산분할절차에 관여하는 것은 이익상반행위이다.주11) 그러나 친권자와 특별대리인이 동일한 변호사를 대리인으로 선임한 경우는 쌍방대리의 허락이 있었던 것이라고 해석된다.주12) 특별대리인의 선임을 받지 않고 친권자가 대리한 행위는 무효로 된다.
주11)

동경고결 소화 58.3.23, 가정재판월보 제36권 5호, 96면.

주12)

인평정부, "리익상반행위についての특별대리인선임に관する심판の실정と문제점," 판례시보 제1172호, 7면.

(다) 부재자재산관리인
_ 공동상속인 중에 행방불명자가 있는 경우 그 부재자를 제외하고 상속재산분할을 하는 것은 허용되지 않기 때문에 가정법원으로부터 부재자재산관리인의 선임을 받아야 한다. 부재자재산관리인으로 선임된 자는 상속재산분할을 행함에 대해 법원으로부터 권한 외의 행위의 허가를 받고, 부재자의 대리인으로서 상속재산분할절차에 참가하게 된다.


(3) 분할의 대상
_ 분할의 대상이 되는 재산은 피상속인이 남겨 놓은 재산의 전부가 분할의 대상이 된다.
_ 상속재산분할은 개개 재산의 공유관계를 해소하는 절차가 아니라 상속재산 전체를 제반 사정을 고려하여 총합적 판단에 따라 각 상속인에게 분할하는 절차이므로, 상속재산의 범위가 전혀 불분명한 채로 일부 재산만을 분할하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.
_ 그러나 반드시 상속재산 전체를 일괄하여 분할할 필요는 없으므로, 잔여재산을 별도로 분할하더라도 상속재산분할의 총합성을 해치지 않는 한 상속재산 중 일부만 먼저 분할하고 나머지를 다시 협의하여 분할하여도 무방하다.
_ 분할협의 목적인 일부 상속재산과 잔여재산과의 구별, 양자를 분리하여 처리하는 데 대한 합의가 불충분한 상태에서 한 협의는 무효이다.주13)
주13)

고송고 소화 48.11.7. 결정(가월 26-5, 75면); 복강가소창지 소화 56.6.18. 심판(가월 34-12, 63면).

(4) 분할의 기준
_ 협의에 의한 분할의 경우에는 상속재산을 반드시 각 공동상속인의 상속분에 따라서 분할할 필요는 없다. 상속인들간의 합의가 있으면 각자의 구체적 상속분에 따르지 않는 분할을 하여도 무방하고, 당사자들간에 합의가 있으면 어떤 상속인의 상속분을 영으로 하는 협의도 유효하다. 그 결과 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 볼 것이지 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니다.주14)
주14)

대법원 2001.11.27. 선고 2000두9731 판결(공 2002상, 199면).

(5) 분할의 방법
_ 분할협의의 성질상 상속재산을 구체적으로 어떻게 분할하느냐에 대해서도 아무런 제한이 없고, 공동상속인이 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 현물분할은 물론이고 환가분할 또는 이를 병용, 절충하여도 좋고, 상속재산의 일부 또는 전부를 공동상속인들의 공유로 하는 것도 가능하다.


3. 조정분할
(1) 조정전치주의
_ 공동상속인 사이에 분할협의가 성립되지 않는 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 분할심판을 청구할 수 있지만, 이때 당사자는 먼저 조정을 신청하여야 하고(가사소송법 제2조 제1항 마류 가사비송사건, 동법 제50조 제1항), 조정을 신청하지 않고 심판을 청구한 때에는 가정법원은 특별한 사정이 없는 한 직권으로 조정에 회부하여야 한다(가사소송법 제50조 제2항).
_ 그러나 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정될 때에는 조정을 신청하지 않거나 법원이 직권으로 조정에 회부하지 아니할 수 있다(가사소송법 제50조 제2항).주15)
주15)

대법원 1995.2.15.자 94스13·14 결정(공 1995, 1469면).

(2) 조정의 성질
_ 조정은 당사자인 공동상속인들의 합의에 그 기초를 두고 있기 때문에 실질적으로는 '조정전담판사나 조정위원회의 알선에 의한 협의분할' 이라고 말할 수 있다.
_ 따라서 협의분할과 마찬가지로 법정상속분에 따르지 않는 분할을 할 수 있음은 물론 상속채무, 상속세 등의 청산을 정할 수도 있고, 상속재산 중 일부만을 분할하는 조정도 가능하며, 분할방법에 대하여도 별다른 제한이 없다.

(3) 조정조서의 효력
_ 가사소송법 제59조 제1항은 '조정 또는 확정된 조정에 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다'고 규정하고 있고, 재판상 화해조서에 기재된 내용에 관하여 판례주16) 는 확정판결과 같은 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생긴다는 무제한기판력설을 취하고 있다.
주16)

대법원 1968.10.22. 선고 68므32 판결.

_ 그러나 뒤에서 살피는 바와 같이 상속재산분할에 관한 가정법원의 심판이 확정된 경우에도 그 심판에는 기판력이 없다고 할 것인데, 조정조서에 분할심판보다 더 강한 효력을 부여하여 재판상 화해와 동일한 효력을 인정할 수는 없다고 할 것이므로주17) 조정조서는 분할심판과 동일한 효력이 있다고 해석하는 것이 타당하다.
주17)

김정종, 전게논문, 207면은 마류 가사비송사건에 관한 조정조서의 효력은 '그 사건에 대한 심판과 동일한 효력이 있다'는 내용으로 가사소송법을 개정함이 타당하다고 한다.

Ⅲ. 심판분할

1. 분할심판의 성질
_ 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건(가사소송법 제2조 제1항)으로서 가정법원이 가진 광범한 재량권에 기하여 관계인의 주장내용이나 범위에 구애받지 아니하고 스스로 직권에 기하여(직권주의) 비공개 (가사소송법 제34조; 비송사건절차법 제13조)로 무방식의 사실조사를 행하여 (직권탐지주의, 가사소송법 제34조 ; 가사소송규칙 제23조), 관계인 사이의 인간관계 조정과 개선을 꾀할 수 있는 재량적 절차에 의하게 되어 있어서 행정적 재판으로서의 성질을 가진다.
_ 따라서 상속재산분할심판에 있어서 당사자는 단순히 가사소송규칙 제114조에서 규정하는 이해관계인의 성명과 주소, 공동상속인 중 상속재산으로부터 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 때에는 그 내용, 상속재산의 목록을 기재하여 그 분할을 구하는 취지를 청구하면 족하고, 분할의 방법을 구체적으로 청구할 필요는 없으며 비록 분할방법에 관한 구체적인 내용을 청구하여도 법원에 대하여는 분할방법에 관한 당사자의 제안으로서의 의의를 가짐에 그치고 그 구체적 내용이 법원의 판단을 법적으로 구속하는 것은 아니다.
_ 그러나 상속재산의 특정에 대하여는 당사자가 법원에 현출하지 않는 한 법원 스스로 상속재산의 범위를 알기 어려우므로 당사자주의적 심리에 친한 사항으로 당사자는 법원에 대하여 절차협력의무 내지 사안해명의무를 진다고 할 것이다. 따라서 다수의 부동산을 상속재산으로서 분할을 청구하였음에도 분할해야 할 부동산 중 대부분의 건물에 관하여 그 특정에 필요한 사항을 명확하게 하지 않을 뿐만 아니라, 신청을 유지할 의사가 없음을 표명하고, 법원의 석명에 협력할 의사도 인정되지 않는 상태이기 때문에 신청인들에게는 상속재산의 특정에 관한 사안해명의무 해태가 있다고 하여 신청을 부적법하다고 각하한 사례주18) 가 있다.
주18)

구마모토가정재판소 평성 10.3.11, 가정재판월보 제50권 9호, 134면.

2. 분할심판의 당사자
(1) 신청인
(가) 공동상속인
_ 각 공동상속인은 상속재산분할을 청구할 수 있다(민법 제1013조). 공동상속인 전원이 신청하여도 차이는 없다. 실제로 협의를 거부하고 있는 상속인으로부터의 신청도 부적법하지는 않다.
_ ① 구체적 상속분이 0인 상속인의 신청적격: 구체적 상속분은 심판의 전제로서 심리의 결과 판단되는 것이므로 특별수익(민법 제1008조)으로 인하여 구체적 상속분이 0인 상속인도 상속재산분할의 당사자로서 참가하여야만 한다.
_ ② 공동상속인의 1인이 행방불명인 경우: 공동상속인의 1인이 행방불명인 경우에는 그를 위한 부재자재산관리인을 선임하여 위 재산관리인과 다른 공동상속인과의 사이에 분할의 협의, 심판을 할 것이다.주19)
주19)

구귀충언, 곡구지평 편집, 신판주석민법(27) (이등창사 집필), 351면 ; 강본화웅, "상속인カ"행방부명우は생사부명の장합の유산분할수속," 판례タイムズ No. 688, 40면.

[761]

_ 상속재산분할 전에 행방불명자가 사망한 경우에 상속재산분할이 무효로 되는 것은 아니다.주20) 상속개시 전으로 그 사망시가 확정된 경우도 뒤에서 보는 바와 같이 상속인이 아닌 자를 참가시켜 행한 분할과 같이 해석하여야 할 것이다.
주20)

구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 351면; 재등수부, 국지신남 편, 주해 가사심판법, 477면.

(나) 포괄수증자와 유언집행자
_ 포괄수증자는 상속인과 동일한 권리의무가 있기 때문에(민법 제1078조) 분할의 당사자가 되어야 한다는 데에 리설이 없다.
_ 그러나 유언집행자의 지정(민법 제1093조) 또는 선임(민법 제1096조)이 있는 경우에도 포괄수증자가 그대로 분할의 당사자로 되는가 아니면 유언집행자가 포괄수증자를 대신하여 당사자로 되어야 하는가가 문제된다.
_ 일설은 상속인은 상속재산의 처분권을 가지지 않고, 유언집행자가 상속재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 행할 권리의무가 있으므로(민법 제1101조), 유언이 공동상속인간의 상속재산의 분할에 대해서는 언급하지 않고 단지 포괄적 유증에 대해서만 정하고 있는 경우에는, 수증자에 대신하여 유언집행자가 분할의 당사자가 되어야 한다고 한다.주21)
주21)

김주수, 친족상속법(제 5전정판), 법문사, 2000, 558면; 재등수부, 국지신남 편, 전게서 , 477면.

_ 그러나 유언집행자의 당사자적격은 분할을 "유언의 집행에 필요한 행위"로 볼 수 있는가에 달려 있다고 할 것인데, 유언이 상속재산의 분할에 대해서는 언급하지 않고 단지 포괄유증에 대해서만 정하고 있는 경우에는 포괄수증자는 상속개시와 동시에 당연히 상속재산에 대한 권리를 취득하고 공동상속인 또는 다른 포괄수증자와 공동소유관계에 있게 되므로 집행으로서 특별한 행위를 할 필요가 없고 유언집행자가 상속재산의 귀속에 관여할 여지는 없다. 따라서 포괄수증자에 대신하여 유언집행자가 분할협의에 참가하거나 분할심판의 신청을 하는 것은 이러한 유언의 집행에 필요한 행위라고 할 수 없다.
_ 한편으로 유언이 상속재산 중 적극재산을 처분하여 부담을 완제하고 잔여재산을 일정비율로 분배하여야 하는 것을 내용으로 하는 이른바 청산형의 포괄유증을 한 경우에는 유언에 나타난 내용을 실현하기 위해서 상속재산의 전부를 파악하는 것이 불가결하기 때문에 유언집행자에게 상속재산을 청산처분할 권한이 부여되고 유언집행자는 상속재산 전체에 대한 관리처분권을 가지게 된다. 그러나 이 경우에도 상속재산분할의 실행 자체가 유언집행자에게 위임되기 때문에 분할심판의 당사자적격을 논할 필요가 없다. 따라서 어느 경우이든 유언집행자는 분할의 당사자로 될 필요가 없으며 이해관계인으로 될 뿐이라고 할 것이다.주22)
주22)

동지, 구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 350면; 석원추야, "유언집행자の유산분할수속당사고적격," 판예タイムズ No.688, 131면.

(다) 분할 전의 상속분의 양수인
_ 상속재산분할 전의 상속분의 양수인은 다른 공동상속인으로부터 양수권의 행사를 받지 않는 한(민법 제1011조), 공동상속인과 동일한 권리의무를 가지기 때문에 분할의 당사자가 된다.

(라) 상속분의 양도인
_ 상속인이어도 자기의 상속분 전부를 타에 양도한 경우는 상속분이 없기 때문에 상속재산분할의 당사자적격이 없다.주23) 그러나 양도인이 상속인으로서 등기명의를 가지고 있는 경우에는 상속재산분할에 의한 등기절차를 위해 양도인의 협력이 필요하게 되므로 이해관계인으로서 절차에 참가시켜야 할 경우도 있을 것이다.주24)
주23)

길본준웅, "상속분, 지분の양도と유산분할," 별책 판례 タイムズ No.8, 200면 ; 대판고결 소화 54.7.6. 가정재판월보 제32권 3호, 96면.

주24)

동지 김정종, 전게논문, 194면; 구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 348면; 재등수부, 국지신남 편, 전게서, 478면.

(마) 사후인지 등의 청구자
_ 사후에 인지를 청구하거나 피상속인과의 파양무효 또는 리혼무효의 소 및 피상속인을 당사자로 부를 정하는 소, 친생자관계존재확인의 소를 제기한 경우 그 소의 제기만으로 인지 등의 청구자가 상속재산분할절차에 당사자로서 참가할 수는 없지만 후일 그 청구를 인용하는 재판이 확정되면 상속인인 지위를 가지게 되어 상속재산분할절차에 참가할 수 있고,주25) 상속재산분할절차가 이미 종료된 경우에는 다른 공동상속인에게 가액청구를 할 수 있다(민법 제1014조).
주25)

대법원 1993.8.24. 선고 93다12 판결(공 1993, 2591면).

[763]

(바) 태아
_ 태아는 상속개시 전에 포태되어 있고, 상속개시까지에 출생하지 않은 자이다. 민법은 태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 간주하고(민법 제1000조 제3항), 사산한 경우는 처음부터 존재하지 않았던 것과 같게 본다. 이 태아의 상속법상의 지위에 대하여 살아서 출생한때에 비로소 상속개시시에 소급하여 권리를 취득할 능력이 있다고 하는 정지조건설,주26) 사산의 경우에 상속개시시에 소급하여 능력이 없었던 것으로 된다는 해제조건설주27) 이 있고 판례주28) 는 전자의 입장을 취하고 있다. 상속재산분할절차에 있어서 이 판예의 입장에 의한다면 태아는 상속재산분할절차에 참가할 수 없는 것으로 된다.
주26)

리영준, 민법총칙(민법강의 I)(박영사, 1997), 784면.

주27)

곽윤직, 신정판 민법총칙(민법강의 I)(박영사, 1997), 142면; 김증한, 김학동 공저, 민법총칙(제9판)(박영사, 1995), 103면.

주28)

대법원 1976.9.14. 선고 76다1365 판결(공 1976, 9361면).

_ 그러나 상속인으로 되는 태아는 상속개시로부터 300일 내에 출생할 것이고 상속재산분할절차가 끝나기 위해서는 상속개시로부터 상당한 시간이 소요될 것이 예상되므로 생활의 급박 등 특별한 사정이 없는 한 상속재산분할절차를 중지하여야 할 것이다. 그러나 태아의 출생을 기다릴 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 정지조건설을 취하는 판예의 입장에 따라 태아를 제외하고 분할절차를 진행할 수 있다. 분할절차 종료 후에 태어난 태아에 대하여는 민법 제1014조가 유추적용되어야 할 것이다.


(2) 상대방
_ 상속재산분할심판은 공동상속인 사이에 있어서 상속재산공유의 상태를 해소하여 각 상속인에게 배분 귀속시키는 절차이므로 공동상속인 전원에 대하여 합일적으로 확정할 것을 요한다. 따라서 가사소송규칙 제110조는 상속재산분할심판은 상속인 중의 1인 또는 수인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로 하여 청구하여야 한다고 하고 있다. 이는 필요적 공동소송과 유사한 성격을 가지므로 가사소송법 제47조에 의하여 민사소송법 중 필요적 공동소송에 관한 규정이 준용된다. 그러므로 상대방으로서 표시하여야 할 공동상속인이 흠결되어 있을 경우 가정법원은 신청인에게 이의 보정을 명하고 심리종결시까지 신청인이 상대방을 추가하거나(민사소송법 제63조의2의 준용) 별도의 심판청구를 하여 이를 병합시키지 않는 경우에는 부적법한 심판청구로서 각하하여야 할 것이다.
_ 또한, 필요적 공동소송에서 일부 청구인에 의한 소취하의 효력을 인정하게 되면 그 소의 당사자로서 나머지 일부의 청구인들만이 남게 되어 부적법한 소가 되고, 그에 따라 나머지 청구인들의 소송수행의 이익을 해하게 되므로 일부 청구인이 소를 취하하더라도 그 효력은 생기지 않는다.주29)
주29)

대법원 2002.1.23.자 99스49 결정.

(3) 이해관계인
_ 분할의 당사자 이외에 상속재산분할의 실시에 대하여 법률상 이해관계를 가지는 자는 재판장의 허가를 받아 상속재산분할절차에 참가할 수 있고, 재판장은 상당하다고 인정하는 경우에는 심판청구에 관하여 이해관계 있는 자를 절차에 참가하게 할 수 있다(가사소송법 제37조). 이 경우의 이해관계인으로는 상속채권자, 특정수증자, 상속재산의 일부를 매수한 자, 기타 상속재산에 대해 권리를 가지는 자로서 용역권담보권자 또는 상속인의 채권자 등이 있다.
_ 상속재산의 전부 또는 일부의 소유권이 자기에게 속한다고 주장하는 제3자(예를 들면 명의신탁임을 주장하는 자)가 이해관계인으로서 분할절차에 참가하여 자기의 권리를 주장할 수 있는가가 문제될 수 있으나 상속재산분할절차는 비송사건의 성질을 가지고 있어 제3자의 권리의 확정에는 유효한 절차가 아닌 점, 그러한 제3자는 분할당사자를 상대방으로 권리 그 자체의 존부확인의 소를 제기하여 그 권리를 주장할 수 있다는 점 등에 비추어 이해관계 인에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다.주30)
주30)

제등수부, 국지신남 편, 전게서, 482면.

_ 이해관계인으로부터 참가의 청구가 있었으나 법원이 참가의 기회를 부여하지 않은 경우라도 이 결정에 대하여 불복할 수는 없으나(가사소송규칙 제22조 제3항), 이해관계인도 법원이 행한 분할에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제116조).

[765]

3. 신청의 요건
(1) 법률상 상속재산분할이 제한되고 있지 않을 것
_ 공동상속인 중에 이른바 상속의 승인, 포기를 위한 숙려기간중에 있는 자가 있는 경우(민법 제1019조)에는 상속인이 확정되지 않으므로 분할할 수 없다. 공동상속인이 한정승인을 한 경우(민법 제1028조 이하)나 재산분리의 심판이 있었던 경우(파산법 제1045조 이하), 상속재산에 대해 파산선고가 있었던 경우(파산법 제5조, 제199조)에는 상속재산 전체에 대하여 청산이 행하여지므로 분할할 여지가 없다.

(2) 유언이나 공동상속인 전원의 협의에 의해 상속재산분할이 금지되고 있지 않을 것
_ 피상속인은 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내에서 상속재산의 분할을 금지할 수 있다(민법 제1012조). 유언으로 상속개시로부터 5년을 초과한 기간 동안 분할을 금지한 경우에는 민법 제137조에 의하여 피상속인의 의사를 해석하게 될 것이나 일반적으로 전부무효로 할 경우는 극히 드물 것이고 보통은 5년을 경과하면 분할을 신청할 수 있다고 할 것이다. 그러나 분할금지기간 내에 분할을 필요로 하는 가정적 또는 사회적 사정이 발생한 경우 분할을 행할 수 있는가에 대하여 적극설이 일본의 통설주31) 이다.
주31)

재등수부, 국지신남 편, 전게서, 484면; 상전철일랑, "상속재산분할の금지," 가족법대계 Ⅶ, 53면은 분할금지의 유언은 획일적으로 해석할 것이 아니라 특정상속인 또는 전상속인의 이익을 위하여 분할금지의 유언이 행하여져 있는 경우에 특정상속인의 동의 도는 전상속인의 합의가 있는 경우에만 기간 전에 분할이 가능하다고 해석하고 있다.

_ 공동상속인의 협의에 의한 상속재산분할의 금지에 대하여는 민법에 규정이 없으나 재산권자인 상속인의 의사를 존중하여 가능하다고 해석할 것이다.주32) 이 경우 민법 제268조 제1항 단서를 유추적용하여 5년 내의 기간으로 상속재산 분할금지의 약정을 할 수 있을 뿐이라고 해석되고, 만일 별도로 기간을 정하지 않은 경우에는 5년의 기간으로 분할금지약정을 한 것으로 보아야 할 것이다.
주32)

개정증보 법원실무제요 가사, 법원행정처(1994), 822면; 구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 355면; 대법원 2002.1.23.자 99스49 결정.

[766]

(3) 유언에 의한 분할방법의 지정이나 제3자에 대한 분할방법의 지정의 위탁이 없을 것
_ 유언에 의하여 상속재산분할의 방법이 지정되거나 제3자에 대해 분할방법의 지정이 위탁된 경우(민법 제1012조), 분할의 실행은 유언의 내용에 따라 유언집행자 또는 위탁을 받은 제3자에게 위임되기 때문에 상속재산분할신청을 할 수 없다.
_ 그러나 유언이 무효이거나, 상속재산의 일부에 대해서만 분할방법의 지정이 행해진 경우, 또는 위탁을 받은 제3자가 지정을 실행하지 않는 경우에는 상속재산분할의 심판신청이 허용된다.

(4) 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니하였을 것
_ 공동상속인간에 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공동상속인은 법원에 그 분할을 청구할 수 있다(민법 제1013조 제2항에 의한 동법 제269조의 준용). 협의가 성립하지 않았을 것(이하 협의부성립이라고만 한다)을 문자 그대로 해석하면 공동상속인 전원이 협의를 하였으나 결국 협의가 성립하지 않았을 것을 요하게 되지만 학설은 이 요건을 넓게 해석하여 "협의를 할 수 없는 경우"도 이에 포함시키고 있다. 협의를 행할 수 없을 때란 공동상속인 중에 행방 또는 생사가 불명인 자가 있는 경우, 공동상속인의 1인 혹은 수인이 상속재산을 점유하며 다른 상속인의 협의요청에 응하지 않는 경우, 일부 상속인이 정신병자인 경우, 태아가 있는 경우, 공동상속인에 관한 신분의 존부·형성·소멸에 관한 소송이 현재 계속중인 경우 등을 생각할 수 있다. 이 중 마지막 두 경우는 협의를 중지하여 그 결과를 기다리는 것이 바람직하나 만일 분할을 빨리 하여야 할 사정이 있다면 협의를 할 수 없는 경우로 보아 심판청구를 허용하여야 할 것이다. 협의불성립에 분할방법이 아닌 분할여부에 대하여 의견이 일치하지 않는 경우도 포함된다고 보느냐에 대해 반대설주33) 이 있으나 분할방법을 넓게 해석하여 이를 긍정하여야 할 것이다.주34)
주33)

중천선지조 편, 주석 상속법(상), 138면.

주34)

동지, 김주수, 전게서, 564면.

[767]

4. 분할의 대상
_ 상속재산분할의 심판은 상속재산에 대하여 실행된다. 이 상속재산이란, 상속인이 상속의 개시에 의해 피상속인으로부터 포괄적으로 승계한 피상속인에 속하였던 일체의 권리의무이다(민법 제1005조 본문). 단 예외로서, 피상속인의 일신에 전속하는 권리의무는 그 권리의무의 주체의 사망에 의해 소멸하기 때문에 승계되지 않는다(동조 단서).
_ 그러나 상속재산 중에서도 그 성질 등에 비추어 상속재산분할의 대상에서 제외되는 것이 있을 뿐만 아니라 상속재산의 분할이 상속개시의 시로부터 시간의 경과가 있은 후에 행하여지기 때문에 그 사이에 상속재산을 구성하는 개개의 권리의무 자체가 멸실, 훼손되기도 하고, 상속재산 그 자체로부터 임료, 이자, 배당금 등의 법정과실이 발생하기도 하는 등 변동하므로 종래부터 상속의 대상과 분할의 대상과는 다른 시각에서 고찰하여야 할 요소가 있다는 것이 지적되어 왔다.
_ 이하 분할심판에 있어서 분할의 대상에 대하여 문제로 되는 권리의무에 대하여 살펴보기로 한다.

(1) 상속재산에 속하지만 분할의 대상으로 되는지 여부가 문제로 되는 권리의무
(가) 가분채권
_ 예금채권이나 손해배상청구권 등의 가분채권에 대해서는 다수설주35) 과 실무례주36) 가 예로부터 상속개시와 동시에 그 법정상속분에 따라 법률상 당연히 분할되는 것으로서 분할의 대상이 아니라고 하여 왔다.
주35)

구보목강청, 최신 가족법(일본: 호서방, 1986), 231면; 김숙자, "공동상속인간의 상속재산의 공동소유와 그 관리," 가족법학논총. 박병호 교수환갑기염(1), 1991, 603면.

주36)

서울고등법원 1991.1.18. 선고 89르2400 판결(하집 1991-1, 641면), 일본 최고재판소 소화 29.4,8. 판결, 최고재판소판례집 제8권 4호, 819면; 동 소화 50.3.6. 판결, 최고재판소판례집 제29권 3호, 203면.

_ 생각건대 급부의 성질상 가분채권인 것도 당사자의 의사표시에 의해 부가분채권으로 할 수 있으며(민법 제409조), 가분채권이 항상 분할의 대상이 되지 않는다고 해석하면 초과특별수익자가 있는 경우에는 초과특별 수익자는 초과액을 반환하지 않으면서 가분채권에 대해서는 법정상속분의 비율로 분할받게 될 것이고, 특별수익자나 기여자가 있는데, 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우 특별수익자는 자기의 상속분 이상으로 분할받게 되고, 기여자는 기여분을 평가받지 못하게 될 것인데 이때 나머지 상속인에게 별소인 부당리득반환청구로 해결하도록 하기보다는 분할심판에서 일거에 해결하도록 하는 것이 당사자의 형평에도 부합한다는 것 등을 고려해 볼 때 가분채권을 분할심판의 대상으로 하는 것에 대하여 공동상속인 사이에 이의가 없거나 이것을 포함하여 분할을 행하는 것이 상속인 사이의 구체적 형평을 실현하는 데 적당한 경우에는 가분채권도 분할심판의 대상으로 할 수 있다고 할 것이다.주37) 단 채무자를 보호하기 위하여서는 가분채권을 분할심판의 대상으로 한다는 사실을 채권양도에 준하는 방법으로 채무자에게 알리지 않으면 그 자에게 대항하지 못한다고 할 것이다.
주37)

동지, 윤진수, "상속재산 분할에 있어서 초과특별수익의 취급," 판례월보 제333호(1998.6), 25면에서는 예금채권의 예를 들어, 이 경우에는 현재 금융기관의 실무도 공동상속인들 전원의 예금지급청구가 있을 때에만 금융기관이 이에 응하고 있다고 한다; 박태준, "심판에 의한 상속재산 분할," 실무연구 Ⅵ, 서울가정법원, 147면; 서울가정법원 1993.3.18. 선고 92느6810 심판, 하급심판결집에 실리지 않은 것으로 예김채권을 분할대상으로 하는 데 이의가 없는 경우이다.

(나) 가분채무
_ 금전채무 등의 가분채무에 대하여 당연분할되는 것으로 한다면 상속인 중에 무자력자가 있는 경우, 채권자는 불의의 손해를 입고 거래의 안전을 해하기 때문에 가분채무에 대해 공동상속인간에는 불가분인 채무로 되는 것으로서 일반적으로 분할의 대상으로 된다고 하는 설,주38) 또는 채권자의 동의를 조건으로 이것을 긍정하는 설이 있지만, 다수설,주39) 판례주40) 는 당연히 분할되고 분할의 대상으로 할 여지를 인정하지 않는다.
주38)

중천선지조 편, 전게서, 163면.

주39)

김운호, "채무상속," 재판자료 제78집, 상속법의 제문제, 법원도서관(1998), 695면; 박태준, "심판에 의한 상속재산 분할," 실무연구 Ⅵ, 서울가정법원(2000), 151면; 재등수부, 국지신남 .편, 전게서, 503면; 청수 절, "김전채무," 판례タイムズ No.688, 99면.

주40)

대법원 1997.6.24. 선고 97다8809 판결(공 1997하, 2285면), 일본 대심원. 소화 5.12.4. 결정, 대심원판예집 제9권, 1118면; 대판지판 소화 3.5.13, 판예시보 제87호, 8면.

(다) 부가분채무
_ ① 부가분채무는 성질상 또는 당사자의 의사에 의해 급부가 불가분적으로 취급되므로 불가분채권과 마찬가지로 분할의 대상이 된다고 보는 것이 일반적인 견해인 것 같다. 그러나 공동상속인들 사이에 그 중 1인이 그 불가분채무를 단독으로 이행하기로 하는 분할협의가 이루어졌더라도 이는 그들 사이의 내부문제일 뿐이므로 그 분할에 대한 채권자의 승낙이 있거나 채무인수의 요건을 갖추지 못하는 한 채권자에게 대항할 수 없다고 본다.주41)
주41)

개정증보 법원실무제요 가사, 법원행정처(1994), 828면.

_ 따라서 이러한 점에 비추어 채무의 분할은 고유의 상속재산분할 개념과는 거리가 있다고 할 것이고, 이러한 의미에서 상속채무는 가분채무이든, 불가분채무이든 심판에 의한 상속재산분할의 대상으로 되지 않는 것이 아닌가 하는 의문이 있고, 견해에 따라서는 부가분채무에 관하여 상속이 개시된 경우 공동상속인들이 상속지분에 따라서만 채무를 부담한다면 채권자는 계약목적을 달성할 수 없을 것이므로, 각 공동상속인들이 불가분적으로 채무를 부담하고, 다만 상호간의 분담부분만 협의의 대상이 된다고 보아야 할 것이라고 한다.주42)
주42)

박일환, "상속재산의 분할과 공동상속인들의 소유권이전등기의무와의 관계," 민사재판의 제문제 제9권, 사법행정학회(1997), 77면.

_ 우리 판례주43) 는 학설상 부가분채무로 분류되는 건물철거의무나 소유권이전등기의무 등을 공동상속한 경우에도 이를 불가분채무이기는 하나 상속인들은 각자 그 지분의 한도 내에서 목적물 전체에 대한 의무를 부담한다고 하여 사실상 가분적인 것으로 처리하고 있는 한편으로, 상속인들 중 1인이 피상속인이 이전등기의무를 지고 있는 부동산을 단독으로 소유하기로 하는 협의에 의한 상속재산분할이 이루어지고 상속인 단독명의로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 분할의 소급효를 이유로 나머지 상속인들은 그 부동산을 상속한 것이 아니고 현재 등기부상의 등기명의자가 아니라고 하여 이전등기의무도 부담하지 않고, 매매목적물에 대한 소유권취득과 함께 피상속인이 매수인에게 부담하던 소유권이전등기의무까지도 단독으로 전부 승계받게 된다고 한다.주44)
주43)

건물철거의무에 관하여는 대법원 1980.6.24. 선고 80다756 판결(공 638, 12961면); 소유권이전등기의무에 관하여는 대법원 1979.2.27. 선고 78다2281 판결(공 610, l1854면).

주44)

대법원 1991.8.27. 선고 90다8237 판결(공 1991, 2410면).

_ 그러나 후자의 판결에 대하여는 상속이 개시될 때까지 매수인에게 이전등기가 마쳐지지 않은 부동산은 여전히 상속재산분할의 대상이 되는 것이고, 한편 피상속인이 부담하던 그 부동산에 관한 소유권이전등기의무도 부가분채무이므로 역시 그 부동산 소유권과는 별도로 상속인들에게 포괄적으로 상속되어 상속재산분할의 대상이 된다 할 것이다. 따라서 공동상속인들 사이에 그 중 1인이 소유권이전등기의무를 단독으로 전부 이행하기로 하는 분할협의를 하였더라도 매수인이 이를 승낙하거나 채무인수의 요건을 갖추었을 때만 매수인에게 대항할 수 있다 할 것이므로, 부동산 소유권을 상속인 중 1인에게 귀속시키는 분할협의에 따라 특정 상속인 단독 명의로 이전등기가 마쳐졌다는 사정만으로 곧바로 그 부동산이 상속재산에서 제외될 뿐만 아니라 그 부동산에 대한 이전등기의무(이전등기의무의 존재를 상속인들이 알았는지 여부는 나타나 있지 않다. 만약 상속인들이 그 의무의 존재를 알면서 그 부동산을 상속인 중 1인에게 귀속시켰다면 분할협의의 해석상 소유권이전등기의무도 그에게 귀속시킨 것으로 해석할 수 있을 것이나 역시 매수인에게 대항할 수는 없을 것이다)까지도 상속채무에서 제외되는 것으로 성질이 변경된다고 해석하는 것은 무리이고, 현재 등기명의인인지 여부는 소유권이전등기의무의 성립 내지 그 의무의 포괄승계와는 반드시 논리적 상관성이 없고 분할에 의하여 목적물을 특정 상속인이 취득하였더라도 다른 상속인들은 소유권이전등기의무를 면하는 것이 아니라 다만 그 이행이 가능하냐, 이행불능이냐의 문제가 남을 뿐이라는 비판주45) 이 가해지고 있다.
주45)

박일환, 전게논문, 82면; 위 대법원 판결의 원심은 피상속인이 부담하고 있던 소유권이전등기의무는 그의 공동상속인들이 공동으로 승계하였다 할 것이고, 이와 같은 의무의 공동승계는 그 이후의 공동상속인들간의 협의분할에 의하여 위 지분 자체를 좌우할 수 있는 것이 아니라 할 것이다라고 하고 있으나, 분할협의의 내용을 좀더 심리하여 그 의사해석의 문제로 해결할 수 있지 않았나 생각된다.

[771]

_ ② 실무에서 불가분채무의 상속과 관련하여 임대차보증금반환채무의 분할여부가 주로 문제되고 있으므로 이를 중심으로 살펴본다.
_ 다수설주46) 과 판례주47) 는 임대차보증금반환채무를 부가분채무에 해당한다고 한다.
주46)

박태준, 전게논문, 155면.

주47)

대법원 1998.12.8. 선고 98다43137 판결(공 1999, 106면).

_ 하급심 판결 중에는 임대차보증금반환채무가 사실상 금전채무로서 가분적인 성질을 가지고 있다는 점을 중시하여 이를 가분채무로 판단한 것주48) 도 있고, 학설 중에는 임대차보증금반환채무를 불가분채무라고 해석함에 관계없이 임대차보증금반환채무가 금전채무로서 가분적인 성질을 가지고 있고 공동상속인들이 그 불가분적 이익을 향수하지 않고 있다는 이유로 임대차보증금반환채무의 공동상속의 경우에는 다른 가분채무와 같이 공동상속인에게 상속분에 따라 분할 귀속하는 것으로 해석함이 타당하다는 견해도 있다.주49)
주48)

서울가정법원 1994.4.21. 선고 92느7359 심판(하집 1994-1, 863면); 서울고등법원 1991.1.18. 선고 89르2400 판결(하집 1991-1, 640면); 서울가정법원 1996.7.24. 선고 95드74946·74943 판결(하집 1996-2, 513면)은 채무는 가분채무이든 불가분채무이든 분할대상이 되지 않는다는 견해를 취한 것으로 보인다.

주49)

김운호, 전게논문, 699면.

_ 그러나 임대차보증반환채무의 성격을 불가분채무로 보는 한 그것이 상속에 의하여 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것은 아니므로 분할의 필요성이 있고, 비록 불가분채무를 분할하는 심판이 채권자에게 곧바로 효력을 미치지 못한다고 하더라도 불가분채무의 분할에 관하여 분쟁중에 있는 상속인들간에 채무의 귀속관계를 정하여 분쟁을 일응 해결하는 효력이 있을 것이며 심판에 의해 정해진 채무의 귀속관계를 채권자가 승낙하는 경우도 쉽게 예상할 수 있어(임대차보증금반환채무의 목적물인 부동산을 분할받는 상속인에게 임대차보증금반환채무가 귀속되는 경우, 단 주택의 경우 목적부동산을 분할받은 상속인은 상속개시의시에 소급하여 그 목적물의 소유권을 승계취득한 것이 되므로 주택임대차보호법에 의하여 임대차반환채무도 승계한 것으로 될 것이다) 상속재산분할과 관련된 분쟁이 종국적으로 해결될 수 있으므로 임대차보증금반환채무도 분할의 대상이 된다 할 것이다.


(2) 상속재산여부가 문제되는 권리의무
(가) 생명보험금청구권
_ 생명보험금청구권의 상속성을 검토하는 것은 보험계약상 수익자를 어떻게 정하고 있는가에 따라 경우를 나누어 고찰할 필요가 있다.
_ ① 생명보험의 계약자가 자기를 피보험자 및 수익자로 한 경우에는 생명보험금청구권은 피상속인에 속하고, 상속재산으로서 상속인에게 승계된다.
_ ② 계약자가 자기를 피보험자로서 상속인 중의 특정의 자를 수익자로 한 경우에는 피보험자의 사망에 의해 수익자로 된 특정의 상속인이 보험계약에 기하여 직접 보험금청구권을 취득하여 그 자의 고유재산으로 되고 상속재산으로 되지 않는다.주50)
주50)

일본 대심원 소화 11.5.13. 판결, 대심원판례집 제15권 11호, 877면; 일본 최고재판소 소화 58.9.8. 판결, 최고재판소판예집 제37권 7호, 918면은 수익자를 처 갑여로 표시한 것을 처가 아닌 갑여를 지정한 것으로 보았다.

_ 이 경우 특정의 상속인이 생명보험금청구권을 고유의 권리로서 취득한다고 한다면 생명보험금과는 별도로 다른 공동상속인과 공동으로 상속재산으로부터도 상속분에 응하여 상속재산분할을 받을 수 있게 될 것이다. 그러나 생명보험금은 다액에 이르는 것이 통상이므로 이는 생명보험금의 수익자에게 과도하게 유리하여 이러한 불공평을 해소하는 방법이 문제되는바, 생명보험금은 피상속인의 생존중에 행하여진 출연에 기한 것이므로 상속인간의 공평의 관점에서 민법 제1008조의 특별수익으로 보아야 한다는 견해가 있다.주51)
주51)

일본의 학설과 실무의 대세이다; 고목다희남, "생명보험김," 판예タイムズ No.688, 78면; 신갈가심 소화 36.12.21. 가정재판월보 제14권 10호, 132면; 복도가심 소화 55.9.16. 가정재판월보 제33권 1호, 78면.

_ ③ 생명보험의 보험계약자가 스스로를 피보험자로 하면서, 수익자는 만기까지 자신이 생존할 경우에는 자기 자신을, 자신이 사망한 경우에는 '상속인'이라고만 지정한 경우, 이 지정은 보험금청구권 발생 당시(피상속인 사망의 시)의 상속인이어야 할 자 개인을 수익자로서 특히 지정한 소위 "타인을 위한 보험계약"으로서 보험금청구권은 보험계약의 효력발생과 동시에 상속인이어야 할 자의 고유재산으로 되고, 상속재산으로 되지 않는다.주52)
주52)

대법원 2001.12.24. 선고 2001다65755 판결(공보불게재)은 상속인들의 보험금청구권은 상속재산이 아니어서 상속인들이 이 보험계약상의 보험수익자의 지위에서 계약상 취득한 보험금청구권을 행사한다 하여 이미 이루어진 상속포기의 효력에 영향을 미치지 아니하고, 또 상속을 포기한 상속인들에게 보험수익자로서의 보험금청구권을 인정한다 하여 사회상규에 반한다고 할 수 없다고 하고 있다; 대법원 2001.12.28. 선고 2000다31502 판결(공 2002상, 365면).

_ ④ 보험계약에 있어서 수익자의 지정이 없는 경우, 일본의 판례는 피보험자가 사망한 경우에 그 상속인에게 보험금을 취득시키는 것을 정하는 것이라고 해석하고, 특단의 사정이 없는 한 상속인을 위한 계약이라고 해석하고 있다.주53)
주53)

일본 최고재판소 소화 48.6.29. 판결, 최고재판소판례집 제27권 6호, 737면.

(나) 유족급여
_ 유족부조료나 유족연금 등의 유족급여는, 법률(공무원연금법, 사립학교교직원연금법 등)에 의해 정하여져 있고, 수급권자의 범위 및 순위를 민법이 정하는 상속인의 그것과는 별도로 독자의 입장에서 정하고 있다. 예를 들면 공무원연금법에서는 유족의 범위를 공무원이 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 배우자(사실상의 배우자포함), 자녀, 부모, 손자녀 및 조부모로 한정하고, 그 순위는 재산상속순위에 의하나 동순위자가 2인 이상 있을 때에는 등분하여 지급한다고 규정하고 있다(동법 제3조, 제28조, 제29조). 따라서 이러한 유족급여는 수급권자의 고유의 권리이고 상속재산으로는 인정되지 않는다.주54) 우리 나라 하급심판결 중에는 피상속인의 사망으로 인한 교육위원회의 사망위로금, 상조회 사망위로금 등 그 유족에게 지급되는 위로금에 관하여 각 지급규정에 각 유족 사이의 지급비율에 관한 규정이 없다면 위 금원은 모두 유족으로서 상속순위가 같은 망인의 배우자 및 자녀들에게 균분하여 귀속한다고 하여

상속재산성을 부정한 사례가 있다.주55)
주54)

일본 최고재판소 소화 55.11.27. 판결, 최고재판소판예집 제34권 6호, 815면; 대판가심 소화 59.4.11, 가정재판월보 제37권 2호, 147면.

주55)

서울고등법원 1991.1.11. 선고, 90르1595 판결(하집 1991-1, 633면).

(다) 신분적 권리의무
_ 신분적 권리의무는 일반적으로 그 자의 특정의 신분 및 지위 등 일신에 전속하는 권리의무이고, 원칙적으로 상속의 대상에서 제외된다(민법 제1005조 단서). 그러나 이 중에서 재산적 성격을 가지는 권리의무는 상속되는 것이 아닌가가 문제로 된다.
_ ① 부양청구권: 부양청구권은 피부양자의 요부양상태와 그 자와 일정한 신분관계에 있는 친족의 부양의 가능성 등을 전제로 하여 발생하는 것이다. 따라서 피부양자의 일신에 전속하고, 상속성은 일반적으로 부정된다. 그러나 부양료심판 등에 의해 부양료가 구체적으로 확정되고 이행기에 달한 이후에는 김전채권으로 화하여 상속된다고 해석되고 있다.주56) 또 부양의무에 대하여도 마찬가지로 이미 발생하여 지체에 빠져있는 등 구체적으로 확정하고 있는 경우 외에는 일신전속적인 추상적 의무로서 상속되지 않는다.주57)
주56)

동경고결 소화 52.10.25, 가정재판월보 제30권 5호, 108면.

주57)

포화가심 소화 55.9.16, 가정재판월보 제33권 10호, 81면.

_ ② 이혼시의 재산분할청구권: 재산분할청구권의 성질에 대하여 통설은 부부재산의 청산적 성질 내지 리혼 후의 부양적 성질의 복합이라고 해석하고 있다.주58) 따라서 청산적 성질에 대하여는 그 상속성을 인정할 수 있는 여지가 있다. 우리 나라 학설 중에는 재산분할청구권 중 청산적 요소에 해당하는 부분은 청구의 의사표시에 관계없이 상속인들에게 당연히 승계되는 것으로 해석하여야 한다는 견해가 있다.주59)
주58)

민유숙, "리혼시 부부간의 재산분할제도에 관한 연구," 서울대학교석사학위논문, 15면 ; 황우여, "개정된 민법 중 리혼에 관한 문제점," 인권과 정의 제186호, 15면.

주59)

김주수, 전게서, 217면.

_ 그러나 재산분할청구권에 부양적 요소가 포함되어 있다고 하더라도 그 요소부분이 가분적으로 분리할 수 있는 것이 아니고 단지 법원의 분할액의 산정이라는 재량행위에 고려되는 요소에 지나지 않으므로 재산분할청구권의 전체에 대하여 상속이 가능하다고 생각한다.주60)
주60)

도진일랑, "재산분여청구권의 상속," 가족법대계 3. 이혼, 76-94면.

[775]

_ 따라서 이혼한 당사자의 일방이 재산분할청구의 의사를 표시하고, 조정 또는 협의가 성립하거나 협의에 대신할 법원의 심판을 얻어 구체적인 금전 또는 재물의 급부청구권을 취득한 경우에는 보통의 재산권으로서 상속되고, 재산분할청구의 의사를 표시하거나 또는 이것을 구하기 위한 조정 또는 심판을 신청하였으나 아직 미확정인 채로 사망한 경우에도 이혼당사자 사이의 공평한 재산분할의 의도라는 제도의 취지에 비추어 이미 의사표시가 행하여진 후의 재산분할청구권은 어느 정도 구체화된 것으로써 보통의 재산권으로 화하여 상속된다고 할 것이다.주61) 다만, 민법상 재산분할청구권은 그 성질에 상관없이 이혼 후 2년 내에 청구의 의사표시 있어야 구체적 권리로 확정되는 것(민법 제839조의2)이므로주62) 이혼한 배우자가 2년간 재산분할청구권을 행사하지 아니한 경우에는 재산분할청구권이 상속될 여지가 없다.
주61)

명고옥고결 소화 27.7.3, 최고재판소판예집 제5권 6호, 265면.

주62)

대법원 1994.10.28. 선고 94므246, 253 판결(공 1994하, 3126면)는 재판상 이혼청구와 병합하여 재산분할청구가 행해진 경우에는 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없어 이혼소송은 종료되므로 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할 청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다고 한다.

_ 문제는 이혼한 당사자의 일방이 재산분할청구의 의사를 표시하지 아니한 채 이혼 후 2년 내에 사망한 경우, 상속인들이 재산분할청구권을 상속한다고 할 것인가이다.
_ 재산분할청구권을 행사상의 일신전속권으로 해석한다면 이혼 당사자의 사망으로 재산분할청구권은 소멸한다고 할 것이나, 최근에는 상속제도의 목적과 관련하여 재산분할청구권을 청구의 의사표시 여하에 불구하고, 상속의 대상이 된다고 보는 견해가 있다.주63)
주63)

대분지재 소화 62.7.14. 판결, 판례타임즈 제706호, 소화 63년 주요민사판례해설, 170면.

_ 재산분할의무의 상속에 대하여도 피상속인이 재산분할청구의 의사표시를 받은 이상 상속개시 당시에 있어서 재산분할청구권의 존부 및 그 액이 미확정이어도 그 후에 이것이 확정될 수 있는 경우에는 상속된다고 할 것이다.주64)
주64)

선태고판 소화 32.10.14, 하급재판소판예집 제8권 10호, 1915면.

(라) 주거용건물의 임차권
_ 임차권은 민법에서 인정된 재산권의 일종이고 상속에 의해 승계된다. 단 임차권 중에 주거용 건물의 임차권에 대해 상속권이 없는 사실혼관계에 있던 배우자나 2촌 이내의 친족이 피상속인과 가족공동생활을 하고 있었던 경우에는 공동으로 임차인의 권리와 의무를 승계한다(주택임대차보호법 제9조 제2항).주65) 그러므로 이 경우 임차권은 상속재산분할의 대상이 되지 않는다.
주65)

그 이론구성에 관하여는 고상룡, "임차권의 승계제도," 현대가족법과 가족정책, 김주수교수화갑기염논문집 참조.

(마) 주식
_ 주식은 가분채권이어서 금전채권과 같이 상속의 개시와 동시에 각 상속인의 상속분에 응하여 당연히 분할되고, 분할의 대상으로 할 여지가 없는 것인가가 문제된다. 학설은 회사에 대하여 주주권의 행사를 함에 있어서 주권을 필요로 하고, 1주에 대해 1장씩의 주권이 발행되고 있는 것이 아니며, 1998.12.28. 상법개정에 의해 1주의 금액은 100원 이상이어야 하므로 당연분할로 한다면 주주권의 행사 및 단주의 발생 등 여러 가지 문제가 생기는 것 등의 이유로 주식은 단순한 금전채권이 아니라고 한다. 따라서 당연분할의 원칙은 적용되지 않고 공동상속인의 준공유로 상속되어 분할의 대상으로 된다.주66) 우리 나라와 일본의 실무예도 위 학설에 따르고 있다.주67)
주66)

제등수부, 국지신남 편, 전게서, 499면; 구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 106면(본간휘웅 집필) ; 암성겸이, "사원권," 판례 タイムズ No.688, 83면.

주67)

서울고법 1992.3.31. 선고 88르3635 판결(하집 1992-1, 632면); 동경고판 소화48.9.17, 고등재판소판예집 제26권 3호, 288면; 대판지판 소화 61.5.7, 판예시보 제1243호, 122면.

(3) 엄밀한 의미에서는 상속재산이라고 말할 수 없지만, 분할의 대상으로 되는지 여부가 문제로 되는 권리의무
(가) 대상재산
_ 상속의 개시시에 상속재산에 포함되어 있던 재산이 매각, 멸실, 훼손 등에 의해 매각대금, 화재보험금, 이전보상금 등 이른바 대상재산으로 변한 경우, 이 대상재산은 상속재산으로부터 이탈하는가,

[777]

이탈한다면 분할의 대상으로부터도 제외되는가가 문제이다.
_ 대상재산이란 원래의 상속재산과 동일성을 유지하면서 다만 청구권이라는 형태로 변경된 것에 불과하고, 상속재산분할의 본질은 상속재산이 갖는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 이를 공동상속인에게 그 상속분에 따라 공평하고도 합리적으로 배분하려는 것이므로 대상재산도 상속재산과 동일시하여 분할의 대상으로 하는 것이 타당하고, 이러한 견해가 다수설주68) 및 실무례주69) 이다.주70)
주68)

김주수, 전게서, 561면; 김창종, 전게논문, 190면에서는 위와 같은 화재보험금청구권이나 손해배상청구권 등이 금전청구권으로서 가분채권의 성질을 가지므로 분할대상에서 제외되어야 하지 않는가 하는 의문이 생길 수 있으나 이 경우에는 상속개시당시에는 부동산 등으로 현존하다가 상속이 개시된 이후의 사정변경에 의하여 금전채권 내지 가분채권으로 성질이 변한 상태로 분할시에 현존하는 것이기 때문에 이러한 대상재산이 분할의 대상이 된다는 의미이고, 처음부터 가분채권의 상태로 상속이 개시된 경우와는 다르다고 한다.

주69)

서울가정법원 1996.8.23. 선고 94느196 심판, 하급심판결집에 실리지 않은 것으로 상속부동산의 처분대금을 상속재산분할대상으로 삼고 있다; 경도가 소화 38.8.2. 심판(가정재판월보 15-11, 124면); 동경고재 소화 39.10.21. 결정(가정재판월보 17-3, 43면); 대판가 소화 40.11.4. 심판(가정재판월보 18-4, 104면).

주70)

일본 최고재판소 소화 54.2.22. 판결(가정재판월보 제32권 1호, 149호)은 공동상속인 전원의 합의에 의해 특정부동산을 제3자에게 매각한 예에 대하여 원칙적으로 상속재산성을 부정하여 ① 대김채권은 분할의 대상으로부터 리탈하고, 각 상속인은 제3자에 대하여 지분에 응한 대김채권을 취득하고, 이것을 개별로 청구할 수 있다고 하고, 단 ② 대상재산을 일괄하여 상속인의 일인에 보관시키고, 상속재산분할의 대상에 포함하기로 하는 합의를 하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 분할의 대상으로서 인정된다고 하였다.

(나) 상속재산으로부터 발생하는 수익
_ 상속재산인 부동산의 임료, 지료, 예금의 이자, 주식배당금 등 상속재산으로부터 발생하는 법정과실은 상속재산인가, 가령 상속재산이 아니라고 한다면 분할의 대상도 아닌가가 민법 제1015조(분할의 소급효)와 관련되어 문제로 된다.
_ ① 부 정 설: 이 설은 민법 제1015조의 소급효를 중시하여 분할의 결과 수익을 발생케 한 상속재산을 취득한 자가 수익도 취득한다고 하거나, 수익은 상속재산과는 별개의 공동상속인의 공유재산이라고 하면서 그 귀속에 다툼이 있는 경우에는 소송으로 해결하여야 한다고 한다.주71)
주71)

고송고결 소화 36.1.8, 가정재판월보 제14권 7호, 62면.

[778]

_ ② 긍정설: 긍정설이라고 하여 모두 수익을 상속재산으로 보는 것은 아니다. 상속재산성까지도 공정하는 견해는 수익은 상속재산이 자연히 증가한 것이어서 실체적으로는 상속재산과 일체화한 것이라고 한다.주72) 그러나 대부분의 긍정설은 상속재산은 아니지만 공동상속인간의 형평을 도모하는 의미에서 분할대상이 된다고 한다.주73)
주72)

동경가심 소화 47.11.15, 가정재판월보 제25권 9호, 121면; 대판고결 소화 40.4.22, 가정재판월보 제17권 10호, 102면.

주73)

김주수, 전게서, 561면; 대판가심 소화 40.11.4, 가정재판월보 제18권 4호, 108면; 신사가심 소화 42.8.3, 가정재판월보 제20권 3호, 81면.

_ ③ 결논: 상속재산으로부터 발생한 수익은 상속개시 후에 발생한 것이고, 상속재산 그 자체라고는 말할 수 없다. 그러나 기본이 되는 상속재산을 취득한 자가 당연히 수익까지도 취득한다는 설을 취하면 심리에 나타나지 않은 수익의 다과에 따라 공동상속인 사이의 형평을 해할 우려가 있다. 그렇다고 공동상속인간의 형평을 위하여 수익은 상속재산에 준하는 것으로서 상속재산분할의 대상으로 된다는 설을 취하여도 실무에 있어서는 당사자가 협력하지 아니하면 그 액수 등 범위를 확정하기 곤란한 경우가 많아 절차가 원활히 진행되지 않을 우려가 많으며, 분할기준일 이후로부터 심판확정시까지의 수익에 대해서는 다시 상속재산분할절차를 밟아야 하나 엄격한 의미에서 상속재산이 아닌 수익만을 위하여 상속재산분할절차를 진행하는 것은 법규상의 근거가 없다는 난점이 있다.주74) 따라서 수익은 원칙적으로 상속재산이 아니고 각 공동상속인이 상속분에 응하여 당연하게 취득하는 그들의 공유재산으로서 공유물분할의 소에 의하여 처리하여야 할 것이지만, 공동상속인 전원의 합의가 있는 경우에는 상속재산분할의 대상으로 할 수 있다고 하는 것이 타당하다고 생각한다.주75) 일본의 실무례도 동경가심 소화 55.2.29.주76) 이후 이에 따르고 있으며 우리 나라 실무례 중에는 상속개시 후에 수령한 임료에 관하여는 공동상속인들의 협의에 따라 공동상속인들의 법정상속지분에 따라 이를 분할하였으므로 이는 분할의 대상이 되는 상속재산에서 제외된다고 하여, 이러한 합의가 없었다면 분할대상이 될 수 있는 여지가 있는 것처럼 판시한 것이 있고,주77) 상속인 중 1인이 상속재산을 독점적으로 사용, 수익한 경우 그로 인한 부당이득금주78) 과, 상속개시 이후에 배당받은 주식에 대한 배당금주79) 을 분할대상으로 삼은 것이 있다.
주74)

자세한 내용은 일야충화, "유산から생じた수익," 판례タイムズ No.4 688, 88-89면 참조.

주75)

동지, 윤진수, 전게논문, 26면; 김창종, 전게논문, 191면.

주76)

가정재판월보 제35권 4호, 55면.

주77)

위 서울고법 89르2400 판결.

주78)

서울가정법원 1995.1.19.자 93느9806 심판(가사판결심판집, 270).

주79)

서울가정법원 1996.2.28.자 92느7700·94느3070 심판, 하급심판결집에 실리지 않은 것이다.

(다) 관리비용, 장예비용
_ 상속에 관한 비용은 상속재산 중에서 지급하는 것이고(민법 제998조의2), 상속에 관한 비용이라 함은 상속재산의 관리 및 청산에 필요한 비용을 의미한다고 할 것이므로,주80) 공동관리로 되는 상속재산에 대하여 분할까지의 사이에 특정의 상속인이 공조공과, 화재보험료, 수리비, 등기료 등의 관리에 필요한 비용을 지급한 경우에는 이것을 상속재산 중에서 청산지급할 수 있다. 또한, 장례비용은 피상속인이나 상속인의 사회적 지위와 그 지역의 풍속 등에 비추어 합리적인 금액 범위 내라면 이를 상속비용으로 볼 수 있고, 묘지구입비도 장례비용의 일부라고 볼 것이다.주81) 또 부조김은 보통은 장례를 주최하는 자의 경제적 부담을 덜어 줌과 아울러 유족의 생활안정에 기여함을 목적으로 하는 금전의 증여로서 1차적으로는 장예비용에 충당되는 것이고, 그 잉여분은 특별한 사정이 없는 한 공동상속인들이 각자의 상속분에 따라 권리를 취득하는 것으로 생각된다.주82)
주80)

대법원 1997.4.25. 선고 97다3996 판결(공 1997상, 1592면).

주81)

위 대법원 97다3996 판결.

주82)

대법원 1992.8.18. 선고 92다2998판결(공 1992, 2743면).

5. 분할의 기준
(1) 평등·공평
_ 현행상속법의 최대의 특색으로서 제자균분상속제를 들 수 있다. 이것은 헌법 제11조에 보장된 법 앞의 평등원칙의 이념에 기한 것으로 이 평등·공평의 원리가 상속재산분할에 있어서도 지켜지지 않으면 안 된다는 것은 당연하다. 따라서 분할시에 장자라는 것을 중시할 수 없는 점은 말할 필요도 없다.
_ 상속재산분할에 있어서 평등은 단순히 구체적 상속분에 응하여 기계적으로 분배를 행하는 것은 아니고 또한 가치적 평등으로 족한 것도 아니며 상속재산의 내용과 그것을 수령하는 측의 제반사정을 고려한 구체적 평등이지 않으면 안 된다. 따라서 산술적으로는 평등하여도 실질적으로는 평등을 결하였다고 인정되는 경우라면 그 분할방법은 부적당한 것으로서 즉시항고의 이유가 된다.주83) 이러한 평등·공평이라는 기준하에서 상속재산분할이란 피상속인과 일정한 혈연관계에 있는 상속인 사이에서 이루어진다는 특색을 감안하여 다시 다음과 같은 점이 특히 참작되어야 할 것이다.
주83)

복강고결 소화 40.5.6, 가정재판월보 제17권 10호, 109면; 명고옥고결 소화 47.11.27,가정재판월보 제25권 7호, 30면.

(가) 상속재산의 이용관계
_ 상속재산의 현실의 이용관계도 기준으로서 중시되어야 할 것이다. 특히 상속재산이 주거용 건물인 경우 문제로 된다. 거주하게 된 경위, 계속 거주의 필요성, 다른 상속인의 거주의 필요성 및 의사 등을 종합적으로 판단하여 취득자를 결정하여야 할 것이다. 피상속인의 생존중에 동인의 허락을 얻어 장기거주한 상속인 및 피상속인의 간호, 부양 등 피상속인측의 사정으로 인해 동인과 동거함에 이른 상속인에게는 당해 건물을 취득시키는 것이 상당한 경우가 많다.

(나) 상속인의 직업
_ 상속재산이 농지나 영업용재산, 상품 등일 경우 상속인 중에 피상속인의 후계자나 농업경영자, 동종 직업을 가진 자가 있을 경우에는 이들에게 위 상속재산을 취득시키는 것이 상당한 경우가 많을 것이다. 의료기계 일체에 대하여 영업용자산의 일종으로서 영업용부동산과 불가분적으로 귀속을 결정한 사례가 있다.주84)
주84)

동경가심 소화 41.9.8, 가정재판월보 제19권 3호, 58면.

(다) 당사자의 의사, 희망
_ 당사자의 의사나 희망도 분할기준으로서의 가치를 가진다. 취득하고 싶은 물건에 대한 희망은 다른 상속인과 경합하지 않는 한 존중되는 경우가 많고, 특정의 물건을 취득할 수 있다면 그것이 구체적 상속분에 달하지 않는 액이더라도 다투지 않겠다는 의사나 특정의 물건에 대하여 공유취득도 좋다고 하는 의향도 특히 이것을 부당하게 하는 사정이 인정되지 않는 한 존중되어야 할 것이다. 실제로 우리 나라와 일본의 재판예 중에는 상속인 전원이 상속개시시에 있어서 피상속인 명의의 재산만을 상속재산으로서 분할하면 족하고 상속인중 특별수익자가 있어도 그 특별수익은 상속재산의 범위로부터 제외하여 일체의 사정으로서 고려하면 족하다는 취지의 신청을 하고 있는 경우에 이 의향에 따라 특별수익 여부를 고려하지 않고 상속재산분할심판을 한 경우가 있다.주85)
주85)

서울가정법원 1992.7.21. 선고 90드71024 심판, 하급심판결집에 실리지 않은 것이다; 녹아도가심 소화 56.8.21, 가정재판월보 제35권 1호, 99면.

(2) 구체적 상속분
_ 심판에 의해 상속재산을 분할하기 위하여는 공동상속인이 상속재산에 대하여 가지는 비율, 즉 상속분을 확정하여야 한다. 상속분은 피상속인의 유언에 의한 지정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로는 민법 제1009조, 제1010조에 의해 정한다. 그러나 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자(특별수익자)가 있거나 반대로 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(기여자)가 있는 경우는 공평을 위하여 민법에서 이러한 특별수익 또는 기여분을 고려하여 법정상속분을 수정하도록 하고 있다. 이 수정된 상속분을 편의상 구체적 상속분이라 하기로 한다. 가정법원은 이 구체적 상속분을 기준으로 각 상속인에게 상속재산을 분할하게 된다.

(가) 상속재산의 평가
_ 구체적 상속분을 산정하고, 분할방법을 검토하기 위해서는 상속재산과 특별수익재산의 적정한 평가가 필요하다. 한 개의 상속재산을 법정상속분에 따라 공유로 하거나, 경매분할에 의하는 등 평가를 요하지 않는 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고, 평가액의 인정도 행하지 않은 심판은 이유불비의 위법을 면할 수 없다.주86)
주86)

대판고결 소화 26.3.23, 가정재판월보 제5권 4호, 96면.

[782]

_ 이하 평가에 있어서 문제되는 것을 차례로 살펴보기로 한다.
_ ① 평가의 시기
_ (i) 구체적 상속분 산정을 위한 평가시기: 상속개시시라고 하는 것이 다수설,주87) 판례주88) 이다. 상속재산분할시라고 하는 유력한 소수설주89) 이 있지만 민법 제1008조의2가 기여자의 상속분의 산정에 대하여 "상속개시 당시"라고 규정하고 있고, 구체적 상속분이 상속개시 후의 물가의 변동에 의해 변동할 가능성이 있다고 하는 것은 상당하지 않으므로 다수설에 따라야 할 것이다.
주87)

김용한, 전정판 친족상속법논, 361면; 김주수, 전게서, 566면.

주88)

대법원 1997.3.21.자 96스62 결정(공 1997상, 1228면).

주89)

박병호, "상속분에 관한 제문제," 가족법논집, 1996, 337면: 이 설은 그 근거로 상속개시시에 상속분이 확정되면 안정된다고 하는 것은 단지 관념적인 것에 지나지 않고, 상속분의 산정은 결국 상속분할을 위하여 필요한 것이라는 점을 그 근거로 한다.

_ (ii) 현실로 상속재산분할을 하기 위한 평가시기: 민법 제1015조에 의해 상속재산분할의 효과는 상속개시시에 소급하는 것이고, 민법 제1008조의2, 제1113조의 상속분산정, 유류분산정에 있어서 평가시기는 상속개시시를 기준으로 하고 있으므로 분할에 있어서도 마찬가지로 상속개시시를 기준으로 예정하고 있는 것이라는 설주90) 도 있으나, 상속인이 상속개시와 동시에 추상적으로 취득한 권리가 구체적으로 형성되어 취득한 상속재산을 현실로 이용, 처분할 수 있는 것은 심판시 이후이므로 분할시에 있어서 구체적 상속분에 상응한 것을 취득할 수 없다면 공동상속인 사이의 실질적 공평을 확보할 수 없고, 상속재산 중에 부동산, 주식등 상속개시시로부터 분할시까지에 가격이 크게 변동할 가능성이 있는 물건이 포함되어 있는 경우에 이 변동을 분할에 있어서 평가할 수 없다면 부당할 것이다. 그리고 상속개시설이 드는 민법 제1008조의2는 구체적 상속분 산정을 위한 규정이고 동법 제1005조는 분할된 상속재산의 법률적인 이전을 정하는 것이며, 동법 제1113조는 유류분산정을 위한 기준을 정한 것으로 어느 것도 상속재산분할시 상속재산의 평가시기까지 정한 것은 아니므로 위 규정들이 상속재산분할을 위한 평가시기를 정하는 근거가 될 수 없다. 따라서 다수설,주91) 판례주92) 가 취하고 있는 상속재산분할시설이 타당하다.
주90)

대판고결 소화 31.10.9, 가정재판월보 제8권 10호, 43면; 성강가심 소화 42.2.12,가정재판월보 제19권 11호, 101면.

주91)

김주수, 전게서, 566면; 리화숙, 주석 상속법(상), 한국사법행정학회, 1996, 420면; 제등수부, 국지신남 편, 전게서, 519면.

주92)

위 대법원 96스62 결정.

_ ② 평가방법: 평가방법에 대해서 특별한 규정은 없다. 가정법원은 적당하다고 생각하여 수집한 자료에 기하여 가격을 인정할 수 있게 되지만 평가액에 대하여 당사자 사이에 다툼이 있는 경우나 전문지식, 경험을 가진 자 이외에는 산정이 곤란한 경우는 감정의 결과 등 보다 객관적인 자료에 의하는 것이 적당하다.
_ 당사자가 감정을 신청하고 있음에도 불구하고 가정법원 조사관의 조사결과에 기하여 부동산의 가격을 평가한 원심판은 상속인 전원이 명확하게 동의하는 등의 특별한 사정이 없는 한 타당하지 않고 전문지식을 가진 자에 의한 감정의 방법을 채용하여야 할 것이라는 일본 재판예주93) 가 있다. 과세기준이 되는 토지의 공시지가나 공동주택의 기준시가를 기준으로 부동산인 상속재산을 평가하는 방법은 객관적이고 기간이나 비용의 부담이 없고, 다수의 물건도 일괄하여 신속하게 평가할 수 있으므로 실무상 종종 사용되고 있다. 그러나 이러한 평가액은 어느 경우도 실제의 거래가격보다 상당히 저가이므로 그 이용은 신중을 기하여야 한다. 예를 들면 당사자 전원이 과세평가액 등을 이용하거나 이에 일정배율을 곱하여 부동산을 평가함에 합의하고 있는 경우, 인접한 수필지의 토지를 상속분에 응하여 각 상속인에게 각각 현물분할하는 경우에는 과세평가액의 비교에 기하여 구체적인 토지의 분배를 행하여도 불합리하지 않을 것이다. 이에 비하여 부동산을 일부의 상속인에게 귀속시키고 다른 상속인에게는 대상금을 지급하게 하는 경우에는 적정한 평가가 특히 중요하므로 과세평가액의 이용을 자제하지 않으면 안 된다.주94) 건물의 경우는 현황대로 평가할 것을 요한다. 상속개시 후 일부 개축 수리된 건물에 대하여 개축수선부분을 상속개시시의 현황에 환원평가한 후 분할시의 시가를 감안하여 평가한 것이 있고,주95) 특별수익으로 현금을 증여한 경우에는 수증 당시의 금액에 소비자물가지수를 참작하여 이를 상속개시 당시의 가액으로 평가한 예가 있다.주96)
주93)

대판고결 소화 58.7.11, 가정재판월보 제36권 9호, 69면; 나고야고등재판소 평성 8.7.29, 가정재판월보 제48권 12호, 52면.

주94)

대판고결 소화 43.6.4, 가정재판월보 제20권 10호, 48면; 광도고결 소화 59.2.17, 가정재판월보 제36권 12호, 75면.

주95)

찰황고결 소화 39.9.29, 가정재판월보 제17권 1호, 90면.

주96)

서울고법 1991.1.18. 선고 89르2400 판결.

(나) 구체적 상속분 산정방법
_ ① 특별수익이 있는 경우
_ (i) 보통의 경우: 민법은 특별수익자의 상속분산정방식을 규정하고 있지 않다. 그러나 민법 제1008조의2와 공동상속인 사이의 형평성이라는 관점에서 구체적 상속분을 다음과 같이 산정할 수 있다. 특별수익이 있는 경우에는 상속재산(단 적극재산만, 채무는 별도로 고찰한다)의 가액에 그 증여의 가액을 가한 것(유증의 목적물은 상속재산 중에 포함되어 있으므로 가산하지 않는다)을 상속재산(이하 '간주되는 상속재산'이라 한다)으로 간주하고, 이것에 법정상속분을 곱하여 각 상속인의 본래의 상속분을 산정하며, 특별수익자에 대해서는 이로부터 특별수익의 가액을 공제한 잔액을 가지고 상속분으로 한다. 특별수익자 이외의 상속인의 구체적 상속분은 본래의 상속분대로이다. 예컨대 처 갑과 자 을, 병이 상속인이고, 상속이 개시될 때에 상속재산의 가액은 5,000만원, 갑에 대한 생전증여가액이 2,000만원, 을에 대한 유증가액이 1,000만원인 경우 간주되는 상속재산은 5,000만원+2,000만원=7,000만원이고, 각자의 구체적 상속분은,
_ 갑: 7,000만원×3/7-2,000만원=1,000만원,
_ 을: 7,000만원×2/7-1,000만원=1,000만원,
_ 병: 7,000만원×2/7=2,000만원이 된다.

[785]

_ 이 구체적 상속분은 금액으로 표시되므로 언제나 유증의 목적물을 제외한 상속재산인 가액 4,000만원에 대한 각 상속인의 최종적 취득분을 표시함에는 좋으나 구체적 상속분 산정시의 상속재산 및 특별수익의 평가의 기준시는 상속개시시이고, 실제 상속재산분할시의 현실의 상속재산평가 기준시는 분할시이므로 위 4,000만원이 분할시에 있어서 변동하여 예를 들어 8,000만원이 된다면 구체적 상속분을 비율로 보아 1,000 : 1,000 : 2,000으로 계산하여 갑,을,병은 2,000만원:2,000만원:4,000만원을 각 취득하게 된다.
_ (ii) 초과특별수익자가 있는 경우주97) : 처 갑과 자 을, 병이 상속인이고, 상속개시 당시의 상속재산이 6,000만원이며 갑이 8,000만원의 증여를 받고, 을이 3,000만원의 유증을 받은 경우 ①과 같은 방법으로 구체적 상속분을 계산하면 간주되는 상속재산은 6,000만원+8,000만원=14,000만원이고 각자의 구체적 상속분은,
주97)

자세한 내용은 윤진수, 전게 논문 참조.

_ 갑: 14,000만원×3/7-8,000만원=-2,000만원,
_ 을: 14,000만원×2/7-3,000만원=1,000만원,
_ 병: 14,000만원×2/7=4,000만원이 된다.
_ 갑은 특별수익액이 본래의 상속분을 2,000만원 초과하고 있다. 이 경우 반대설주98) 이 있지만 갑은 상속분을 받을 수 없을 뿐 초과액을 반할 할 필요까지는 없다고 해석할 수 있으므로주99) 결국 그 초과부분은 다른 상속인의 부담으로 돌아가게 된다. 그러나 그 부담방법에 관하여는 다음의 두 가지가 논의되고 있다.
주98)

김주수, 전게서, 543면, 그러나 이 설에 의하더라도 초과특별수익자가 상속을 포기할 경우에는 초과부분을 반환할 의무가 없으므로 나머지 상속인들은 그를 제외하고 상속분을 산정하게 된다고 하여 다음의 둘째설과 같은 결과에 이르고 있다.

주99)

동지 박병호, 전게논문, 305면; 윤진수, 전게논문, 31면; 서울고법 1991.1.18. 선고 89르2400 판결.

_ 첫째는 초과수익자 이외의 상속인에게 그 구체적 상속분의 비율로 초과액을 부담시키는 것으로써 을의 부담액은 2,000×1,000/(1,000+4,000)=400만원이고, 병의 부담액은 2,000×4,000/(1,000+4,000)=1,600만원이 되어 을의 결국의 상속분은 1,000만원-400만원=600만원이 되고, 병의 결국의 상속분은 4,000만원-1,600만원=2,400만원이 되어 초과수익자를 제외한 을, 병이 위 비율로 3,000만원에 상당한 현실의 상속재산을 분할하게 된다.
_ 둘째는 초과수익자는 상속인이 아닌 것으로 취급하여 다른 상속인만으로 법정상속분을 산정하는 방법이다. 을, 병의 간주되는 상속재산은 6,000만원이고 을의 구체적 상속분은 6,000만원×1/2-3,000만원=0원이 되고, 병의 구체적 상속분은 6,000만원×1/2=3,000만원으로 된다.
_ 생각건대, 첫째 방법에 의할 경우 증여나 유증을 받지 못하여 구체적 상속분이 많은 상속인이 초과부분까지 많이 부담하게 되어 불공평하므로 둘째 방법에 의하는 것이 공평, 간명하고 피상속인의 통상의 의사에도 합치할 것이다.
_ ② 기여분이 있는 경우: 기여분을 정하는 심판은 상속재산분할심판과는 별개의 독립된 심판이기는 하나, 기여자는 상속재산분할의 시나, 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공통상속인이 된 자가 가액지급청구를 한 경우에만 가정법원에 기여분의 결정을 청구할 수 있다(민법 제1008조의2 제2항·제4항).주100) 이 경우 가정법원은 기여분결정청구사건을 동일한 상속재산에 관한 상속재산분할청구사건에 병합하여 심리재판하여야 하며(가사소송규칙 제112조 제2항), 이와 같이 병합된 청구에 관하여는 1개의 심판으로 재판하여야 한다(동제 제3항). 기여분이 인정된 경우에는 상속재산으로부터 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 간주하고, 이것에 법정상속분을 곱하여 각 상속인의 본래의 상속분을 산정한 후 기여자에 대해서는 이에 기여분을 가한 액을 가지고 구체적 상속분으로 한다(민법 제1008조의2 제1항). 특별수익자가 있는 경우에는 구체적 상속분 산정에 있어서 특별수익과 기여분을 동시에 고려하여 간주되는 상속재산에서 동시에 가감하게 되고 그 계산방법은 위 ① 특별수익자가 있는 경우와 같으나 다만 기여자에게 기여분만큼을 가산해 준 것을 그 자의 구체적 상속분으로 하면 된다.주101)
주100)

정덕흥, "기여분의 결정과 상속분의 수정," 사법논집 제25집, 법원행정처(1994), 68면에 의하면 이러한 청구 없이 기여분만을 정하는 심판을 청구하는 것은 부적법한 것으로 각하하여야 한다고 한다.

주101)

구체적 계산방법은 권은민, "상속분, 기여분, 특별수익," 상속법의 제문제, 재판자료 제78집, 법원도서관(1998), 541면 이하 참조.

6. 분할방법
(1) 총설
_ 상속재산분할에 있어서 분할의 방법에 대해서는 민법 제1013조 제2항에서 공유물분할에 관한 동법 제269조를 준용하고 있고, 가사소송규칙 제115조 제2항은 "가정법원은 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 또는 수인의 상속인의 소유로 하고, 그의 상속분 및 기여분과 그 특정의 재산의 가액의 차액을 현금으로 정산할 것을 명할 수 있다"고 하고 있으므로 상속재산분할의 방법으로는 적어도 현물분할, 경매분할, 대상분할의 세 가지 방법이 예정되어 있는 것은 분명하다. 어떠한 분할방법을 취할 것인가는 그것이 분할기준에 합치하는 합리적인 것인 한 가정법원이 재량으로 정할 수 있다고 해석되고 있다.
_ 구체적인 사안에 있어서 어떠한 분할방법을 취할 것인가에 대하여 민법 제269조에서는 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다고 하여 현물분할을 원칙으로 하고 있으나 대상분할에 대하여 우선순위를 정하는 규정은 없다. 상속재산분할의 본질이 공동상속인의 공유상태에 있는 상속재산을 동인들에게 분배하는 절차인 것을 고려하면 현물분할, 대상분할, 경매분할의 순으로 분할방법을 검토하는 것이 타당할 것이다.

(2) 현물분할
_ 상속재산에 속하는 물건을 그대로의 형태로 상속인에게 나누는 방법이다. 이것은 다시 ① 상속재산인 수개의 물건을 각각 개별의 상속인에게 취득시키는 경우와 ② 각 물건을 일부씩 각 상속인에게 취득시키는 경우로 나누어진다. 상속재산의 전부 또는 일부를 공동상속인 전부 또는 일부의 공유로 하는 방법도 현물분할의 일종이나 가사소송규칙은 이를 대상분할과 한 조문에서 규정하고 있으므로 편의상 대상분할에서 살펴보기로 한다. 1개의 부동산을 2인 이상에게 분할하여 취득시키는 경우에는 심판주문에서 각 부분을 구체적으로 특정하여야 한다. 한 필지의 토지에 대하여 "북측 30평"이라고 하는 특정의 방위만으로는 불충분하고, 취득할 상속재산에 대하여 "상품 일체"라고 하는 표현은 물건의 특정으로서 충분하지 않다.
_ 건물의 경우에 있어서는 독립된 건물과 같은 경제적 가치가 있고 다른 부분과 구분되어 거래의 대상이 될 수 있는 정도로 분할하여야 할 것이며, 공용부분은 민법 제215조에 비추어 볼 때 공유로 두어야 하고 분할할 수 없을 것이다. 최근에는 상속재산 중에 구분소유에 의한 아파트도 많으나, 이것은 집합건물의소유및관리에관한법률에 의해 전유부분과 그 전유부분에 관한 대지사용권을 분리하여 처분하는 것이 금지되어 있는 점(동법 제20조)을 주의할 필요가 있다.
_ 또한, 각자가 취득한 상속재산을 장래 환가하는 경우에 요하는 비용 및 양도소득에 가해지는 세금을 고려하여야 한다는 취지의 주장을 하는 당사자를 종종 볼 수 있지만 이러한 비용 및 세금을 고려할 것은 아니고 당해 상속재산가액을 가지고 산정하면 족하다.주102)
주102)

대법원 1993.8.24. 선고 93다12 판결(공 1993, 2591면)은 사후의 피인지자에 의한 가액청구사안에서 상속재산의 처분에 수반되는 조세부담은 상속에 따른 비용이라고 할 수 없고, 민법 제1014조에 의한 가액의 지급청구는 상속재산이 분할되지 아니한 상태를 가정하여 피인지자의 상속분에 상당하는 가액을 보장하려는 것이므로, 다른 공동상속인들의 분할 기타의 처분에 의한 조세부담을 피인지자에게 지급할 가액에서 공제할 수 없고, 다른 상속인들이 피인지자에게 그 금액의 상환을 구할 수도 없다고 판시하였다.

(3) 대상분할
(가) 의의
_ 가정법원은 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 또는 수인의 상속인의 소유로 하고, 그의 상속분 및 기여분과 그 특정재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명할 수 있다(가사소송규칙 제115조 제2항).

[789]

즉 공유로 하는 분할방법 및 가격보상의 방법에 의한 상속재산분할(이하 대상분할이라고 한다)이 인정되고 있는 것이다. 공동상속인 중의 어떤 자에게는 그의 구체적 상속분을 초과하는 액의 상속재산을 현물로 취득하게 하는 대신 당해 상속인에게 구체적 상속분에 미치지 못하는 상속재산을 취득하게 되는 다른 상속인에게 위 부족분 상당액을 현금으로 정산하게 할 것을 명하는 것을 내용으로 한다. 이는 한 동의 건물이나 협소한 토지를 분할하는 것과 같이 현물분할이 불가능하거나, 가능하다고 하여도 경제적으로는 무가치하여 상속재산의 가치를 현저히 감소시키는 경우, 상속재산이 농지나 영업용재산이어서 특정직업의 상속인에게 취득시키는 것이 상당한 경우와 같이 현물분할이 가능하지만 상속재산의 내용이나 상속인의 직업 기타 사정(상속재산의 이용관계나 심신의 사정 등)에서 상속인의 일부의 자에게 구체적 상속분을 초과하여 현물을 취득시키는 것이 합리적인 경우,주103) 상속인들이 대상분할을 희망하고 이것을 선택하는 것을 특히 부담하다고 할 이유가 없으며 현물을 취득한 상속인에게 금전채무의 지급능력이 있는 경우에 이용할 수 있는 분할방법이다.주104)
주103)

서울가정법원 1995.9.7.고지 94느2926 심판(하집 1995-2, 408면)에서는 피상속인의 배우자인 상속인이 상속재산인 부동산을 임대하는 등 직접 관리하고 있고, 그 부동산에 대하여 기여분을 인정받았을 뿐만 아니라 다른 상속인들의 일부와 이해관계가 대립하는 등의 사정을 고려하여, 그 부동산을 상속인에게 귀속시키고 나머지 상속인들에게 상속분에 해당하는 금원을 분할하게 하였다.

주104)

따라서 현물인 토지의 가격이 고가이고, 대상금도 고액이어서 상속인이 토지를 보유한 채로 대상금을 지급할 재력이 없고, 대상분할에 대하여 대상금을 취득하게 되는 상속인과 현물을 취득하게 되는 상속인 모두가 반대하고 있는 경우에는 대상분할 방법을 취할 것은 아니라고 한다; 고송고재 평성 7.11.2, 판례시보 제1566호, 52면.

(나) 현금지급의 방법(일시금지급의 원칙과 분할지급의 가부)
_ 대상분할을 인정함에는 현물을 취득하는 공동상속인에게 대상금 지급능력이 있다는 것이 확실하고, 그 시기도 즉시 또는 이에 준하는 시기에 지급이 가능할 것이 원칙이다. 현물로 분할을 받은 상속인은 분할심판이 확정되는 즉시 그 이익을 향수하기 때문에 대상금의 지급을 받을 상속인에 대하여도 같은 이익을 부여하지 않으면 가치적 평등이 실현되지 않기 때문이다.

[790]

이러한 견지에서 대상김의 지급유예나 분할금의 지급을 부정하는 견해가 있다.주105) 그러나 상속재산분할은 각종의 물건 내지 권리에 의해 구성된 재산의 집합체인 상속재산을 각 상속인에게 공평하게 분배하는 절차이기 때문에 가정법원이 가장 적절한 분할방법이라고 판단한 경우에는 대상김의 지급유예 내지는 분할지급을 명하는 것도 허용된다고 해석하는 것이 다수설이다.주106) 그러나 유예기간, 분할기간이 장기에 걸친다면 분할 후의 상속재산의 가격앙등, 채무부담자가 무자력으로 되는 등의 현물을 취득하지 않는 상속인이 불이익을 받게 되고 적정하고 공평한 상속재산분할의 취지에 반하게 되기 때문에 그 기간에 대하여는 제반사정을 종합하여 적절하게 정하여야 한다. 나아가 지급유예나 분할금지급의 경우 심판확정일부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 명하는 방법이 고려되며 우리 나라와 일본에서는 실무상 이용되고 있다.주107)
주105)

복강고결 소화 40.5.6, 가정재판월보 제17권 10호, 109면.

주106)

재등수부, 국지신남 편, 주해 가사심판규칙, 315면; 석촌태랑, "채무부담の방법による분할をめぐる문제점," 판예タイムズ No.688, 236면.

주107)

위 서울가정법원 94느2926 심판; 동경가심 소화 46.9.7, 가정재판월보 제24권 7호, 64면; 동경고결 소화 54.5.14, 가정재판월보 제32권 4호, 52면.

_ 다른 한편으로 대상금지급채무를 담보하기 위하여 현물로 취득하는 특정의 상속재산에 대하여 저당권 등의 담보권의 설정을 명하는 것도 고려해 볼 수 있다. 이에 대하여 명문의 규정이 없어 적극, 소극의 양설이 있지만 대부분의 부동산이 고가여서 대상금의 즉시지급이 곤란한 점, 상속재산분할을 비송으로 하여 보다 자유로운 분할이 가능하게 한 점, 현물취득자와 대상금의 지급을 받을 자와 사이에 형평을 도모할 수 있다는 점 등을 고려하여 볼 때 가사소송규칙 제115조 제3항에 의하여 준용되는 동규칙 제97조에 기한 "기타의 의무이행"으로서 전자로부터 후자에 대한 채무를 담보하기 위해 저당권 등의 담보권의 설정을 명하는 것을 인정하는 것이 좋을 것이다.주108)
주108)

개정증보 법원실무제요 가사, 835면; 김창종, 전게논문, 217면; 담보권의 설정을 명한 일본 재판예로는 동경가심 소화 44.3.27, 가정재판월보 제21권 10호, 118면; 명고옥고결 소화 51.8.31, 판례 タイムズ No.344, 243면 등이 있다.

[791]

(다) 공유로 하는 분할방법
_ 공유로 하는 분할방법을 택할 경우 상속재산분할심판이 확정되면 이후로는 통상의 공유로 된다. 따라서 이후의 공유관계를 해소하는 방법은 상속재산분할이 아니고 공유물분할에 의하여야 한다. 공유로 하는 방법에 의한 분할은 극히 공평한 면이 있는 것은 부정할 수 없지만 분할의 목적이 상속재산공유의 상태에 있는 상속재산을 속히 각 상속인에게 분배함에 있다는 것을 고려한다면 상속재산공유를 통상의 공유로 변화시킬 뿐인 것은 근본적인 해결방법은 아니다. 그렇다면 가능한 한 현실의 분할을 하고, 공유로 하는 분할방법을 채용하는 것은 현물분할, 대상분할을 채용하는 것이 현저히 합리성을 결하고 그렇다고 하여 경매분할은 피하고 싶거나 혹은 상속인들이 경매까지는 적극적으로 희망하지 않는 경우, 상속인들이 적극적으로 공유로 하는 분할방법을 희망하고 이를 부당하다고 할 이유가 없는 경우 등에 한할 것이다.
_ 공유로 하는 분할방법을 택한 재판례는 상당히 많다. 이것은 공유로 하는 이외의 적절한 분할방법을 찾을 수 없는 것보다는 당사자의 의사를 존중한 결과라고 생각된다. 상속재산분할사건으로서 가정법원에 계속한 사건도 항상 상속인 모두가 심각한 대립관계에 있는 것은 아니다. 대립관계가 없는 상속인들이 공유로 취득할 수 있다면 이후 원만한 공유물의 이용이나 분할도 가능하다고 할 것이므로 그러한 경우에는 상속재산을 세분화하지 않을 의사를 존중하는 것이 많다. 우리 나라와 일본의 재판예를 사안에 따라서 살펴보면, 상속재산이 선산과 그 부속토지로서 영구보존의 필요가 있고, 공동상속인 중 상당수가 외국에 거주하여 이를 관리하는데 어려움이 있는 점을 인식하여 공동상속인들이 각자의 상속분에 따른 상속보다는 상속인들 가운데 대표인 수인의 공유로 분할하기를 희망한 사안에서 이를 받아들여 일부 상속인들만의 공유로 분할한 사안,주109) 상대방들이 전처소생자식들로서 종가의 계통을 이어가야 할 목적이 절실한 반면 청구인들은 후처 및 그 소생 자녀들로서 주로 재산권의

[792]

경제적 가치파악에 관심이 있는 점에 비추어 상속재산 중 종래 대대로 내려온 부동산을 상대방들의 공유로 하고 청구인들에게 과부족분을 가액보상하도록 한 사안,주110) 상속재산을 즉시 분할할 필요가 없을 뿐만 아니라 장래의 원만한 협의를 기대할 수 있기 때문에 현 단계에서는 세분화를 피하고 공유로 한 사안,주111) 상속재산인 소작지에 대하여 대상분할도 채무부담이 과중하여 상당하지 않으므로 그 관리처분에 대하여 공통의 의사를 가지고 있다고 생각되는 자의 공유로 한 사안,주112) 매각하는 것에 대하여 상속인 사이에 합의될 수 있는 아파트를 공유로 한 사안주113) 등이 있다.
주109)

서울가정법원 1992.7.16.고지 92느1617심판, 하급심판결집에 실리지 않았다.

주110)

위 서울가정법원 1992.7.21. 고지 90느71024 심판, 서울가정법원 1996.7.25. 고지 94느5766 심판(가사판결심판집, 266)도 유사한 내용이나 조상대대로 내려오는 재산은 아니고 면적이 불과 몇 십평을 넘지 않는 토지와 단독주택 등이 분할의 대상이었다.

주111)

선태가심 소화 46.3.17, 가정재판월보 제24권 2호, 124면.

주112)

동경가심 소화 42.5.1, 가정재판월보 제19권 12호, 58면.

주113)

대판가심 소화 59.4.11, 가정재판월보 제37권 2호, 146면.

(4) 경매방법에 의한 분할
_ 다른 적당한 분할방법이 없는 경우에는 심판에서 상속재산의 경매와 경매대금의 취득비율을 정하게 된다(민법 제1013조 제269조 제2항).
_ 경매분할이 상당하게 되는 경우는 ① 다른 적절한 분할방법이 없는 경우에주114) 최후의 분할방법으로서 소극적으로 선택되는 경우, ② 상속인들이 적극적으로 경매분할을 희망하는 경우가 대부분일 것이다.
주114)

대법원 1993.1.19. 선고 92다30603 판결(공 1993, 719면)은 공유물분할 사안에서 가액보상에 의한 대상분할을 할 경우 상호 보상관계가 복잡해진다면 경매에 의한 대금분할을 하여야 한다고 하고 있다.

_ 상속재산 전부에 대하여 경매분할을 명하는 경우는 경매대금을 각 상속인의 구체적 상속분의 비율로 분할취득하도록 하면 된다. 그러나 상속재산의 일부에 대해서만 경매분할하는 경우에는 현실로 어느 정도의 금액으로 환가될 수 있는가가 명백하지 않기 때문에 나머지 상속재산에 대해서도 구체적 상속분에 합치하도록 분할할 수밖에 없고 각 상속인의 취득분의 불균형을 경매대금에 의해 조정할 수는 없다고 할 것이다.

[793]

(5) 일부분할의 문제
_ 상속재산분할은 상속재산 전체를 1회에 분배하고 후일에 미분할의 상속재산을 남기지 않는 것이 가장 바람직한 방법이다. 따라서 가사소송규칙 제115조 제1항은 '가정법원은 제1심 심리종결시까지 분할이 청구된 모든 상속재산에 대하여 동시에 분할의 심판을 하여야 한다'고 규정하여 이 취지를 나타내고 있다. 그러나 이는 현실적으로 당사자가 분할을 청구하여 심판대상이 된 상속재산 전부에 관하여 동시에 심판하라는 의미이지, 당사자가 분할을 청구하지 않은 상속재산까지 포함시킨 상속재산 전부에 관하여 동시에 심판하라는 의미는 아니다.주115)
주115)

법원실무제요, 837면; 김창종, 전게논문, 214면; 다만 이 규정을 하나의 상속에 관하여는 분할심판을 원칙적으로 한 번만 할 수 있도록 한 규정으로 해석하여, 상속재산의 일부 내지 상속인의 일부에 관하여만 분할심판을 하지 못한다고 해석하는 반대설도 있다(곽윤직, 전게서, 253면).

_ 또한, 협의 또는 조정에 의한 상속재산의 일부분할이 허용되는 것에 관하여는 거의 이설이 없는바, 협의 또는 조정에 의해 일부분할이 이루어진 후 나머지 상속재산에 대하여 분할심판이 청구된 경우에 위 일부분할이 법정상속분에 따라 이루어지지 않았다면 분할심판에 있어서 선행한 일부분할을 어디까지 참작할 것인가가 문제로 된다.
_ 이에 대하여 잔여상속재산에 대하여 분할심판을 할 때에는 일부분할시의 상속재산도 현존하는 것으로서 그것을 가산한 상속재산 전체의 평가를 하고 그 위에 다시 각 상속인의 취득액을 산정하여, 일부분할에 의한 분배의 결과가 불균형으로 되어 있는 경우에는 잔여재산의 분배의 시에 이것을 조정함으로써 상속재산 전체의 종합적 배분에 있어서 공평을 실현하는 것이 필요하다고 하는 설(조정설)주116) 이 있지만, 상속재산의 일부에 대한 분할협의가 유효하기 위하여는 이것이 이후의 잔여상속재산의 분할에 의해 영향을 받지 않는 것이 필요하고, 대부분 관계자는 일부분할과 잔여재산의 분할을 독립시키고, 각각 개별적으로 결정할 의사라고 할 것(일부의 상속재산에 대해서만 분할을 신청하여 심판분할을 한 후 나머지에 대하여는 협의에 의해 분할할 경우에는 상속분에 따르지 않는 분할이 가능하다)이며 또 그와 같이 해석하는 것이 분쟁의 반복을 피하기 위해서도 상당하다고 할 것이다.주117) 주118)
주116)

동경가심 소화 47.11.15, 가정재판월보 제25권 9호, 107면.

주117)

좌등강, "일부분할の가부," 판예タイムズ No.688, 232면; 대판가심 소화 40.6.28, 가정재판월보 제17권 11호, 125면.

주118)

대법원 1995.3.28. 선고 94누12197 판결(공 1995상, 1777면)은 상속재산의 일부에 대하여만 분할의 협의가 있었다면 나머지 상속재산은 적극재산이든 소극재산이든 모두 법정상속분에 따라 각 상속인에게 귀속되게 된다고 한다.

7. 분할심판의 효력
(1) 심판의 확정
_ 일반적인 비송사건에 있어서는 비송사건절차법 제18조 제1항에 의하여 그 재판을 받은 자에게 고지함으로써 효력이 발생한다. 그러나 상속재산분할심판에 대해서는 가사소송법 제43조 제1항, 가사소송규칙 제116조에 의하여 당사자 또는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있고, 분할을 명한 심판은 위 즉시항고기간의 도과 또는 항고의 포기, 취하, 항고심의 종국재판 등으로 확정되어 효력이 발생한다(가사소송법 제40조 단서). 또한 분할심판은 항고법원에 의하여 취소, 변경되지 않는 한 당해 법원이 스스로 이를 취소, 변경할 수 없다(가사소송법 제34조; 비송사건절차법 제19조 제3항).

(2) 절차적 효력
(가) 형식적 확정력
_ 재판의 형식적 확정력이란 재판이 그 절차내에서 취소, 변경될 가능성이 없는 상태가 되는 것을 말한다. 위 1항에서 본 바와 같이 분할심판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으므로 항고의 취하, 포기, 기간도과, 항고심의 종국재판 등으로 형식적 확정력이 발생한다.

(나) 실질적 확정력(기판력)
_ 기판력이란 종국재판이 형식적으로 확정된 후에는 그 재판의 내용인 법률관계가 확정되어 그 후에는 법원 및 관계인도 동일사항에 대하여 이에 저촉되는 판단, 주장을 할 수 없는 효력을 말한다. 비송사건인 상속재산분할심판에 기판력이 인정되는가는 비송사건의 본질과 함께 논의되고 있고 긍정설,주119) 부정설,주120) 절애설주121) 등이 대립하고 있다.
주119)

이 견해는 영목충일, 비송사건の재판の기판력 -비송사건の기초적제문제, 33면에서 재인용하였다.

주120)

유진식, "비송사건의 재판과 집행상의 문제점" 사법연구자료 제13집, 385면, 영목충일, 전게서, 55면; 일본 최고재판소 소화 41.3.2. 판결, 가정재판월보 제18권 6호, 153면.

주121)

리두식, "비송사건의 재판의 기판력," 사법논집 제18집, 381면.

_ 상속재산분할은 앞에서 본 바와 같이 형식적 확정력이 있어 취소, 변경이 불가능하므로 일반적인 비송사건과는 차이가 있다. 그러나 형식적 확정력이 발생하였다고 하여 곧바로 기판력이 발생하는 것은 아니며,주122) 분할심판사항이 당사자의 자치에 맡겨진 사항이고 심판의 전제사항인 법률관계에는 소송사항도 포함되는 등 민사소송과 유사한 점이 있다 하여도 분할재판은 법률관계의 존부에 대한 판단이나 법적 안정성보다도 형평이나 합목적성의 이념에 기하여 법원이 후견적 입장에서 여러 사정을 참작하여 재량에 의하여 구체적인 분할방법을 형성하는 것이며 따라서 심판절차에는 협의의 변론주의는 적용되지 않고 직권주의가 지배하고 있으므로 그것에 기판력을 인정할 것은 아니다. 따라서 분할심판에는 기판력이 없으므로 심판의 전제로 된 권리의무의 존부에 대하여는 별소를 제기하는 것이 가능하다. 그 결과 먼저의 심판과 달리 판단된 경우의 심판의 효력에 대하여는 후술한다.
주122)

영목충일, 전게서, 46면 참조.

(다) 형성력과 집행력
_ 형성력이란 재판의 확정에 의하여 당사자사이의 실체적 권리관계가 창설, 변경, 소멸하는 등 일정한 법률관계의 변동을 가져오게 하는 효력을 말한다. 비송재판은 당사자 사이의 법률관계의 형성을 목적으로 하는 것이므로 그 성질상 위와 같은 형성력을 갖는다는데 이설이 없는바, 상속재산분할심판에 있어서도 심판의 내용으로 된 분할에 대하여 확정된 형성판결과 마찬가지의 형성적 효과를 갖는다는 것이 통설의 견해이다.주123) 또한, 금전의 지급, 물건의 인도, 등기의무, 기타 물건의 급부를 명함과 같이 주문에 있어서 형성된 급부의무에 대하여 집행력 있는 채무명의와 동일한 효력이 인정되고 있으므로(가사소송법 제41조) 집행력도 있다.
주123)

제등수부, 국지신남 편, 전게서, 527면.

(3) 전제문제에 관한 판결에서의 판단이 상속재산분할심판에서의 판단과 다를 경우의 심판의 효력
_ 일반적으로 판결에 의해 전제로 된 권리의 존재가 부정되면 이에 저촉하는 한도에서 분할심판은 효력을 상실하게 된다고 하나 각 전제문제에 따라 그 효력이 모두 동일한 것은 아니므로 이를 나누어 살펴볼 필요가 있다.
(가) 새로운 상속인의 판명
_ 상속재산분할심판 후에 새로운 상속인이 판명된 경우에, 예를 들면 피상속인에 대한 인지의 재판, 피상속인과의 리혼무효, 파양무효나 친생자관계존재확인의 재판이 확정한 경우, 심판의 효력은 민법 제1014조에 따라 무효로 되지 아니하며 새로운 상속인으로 판명된 자는 그 상속분에 상당한 가액을 청구할 수 있다.

(나) 상속인자격의 상실
_ 먼저, 상속인이 아닌 자가 분할에 참가함으로써 상속순위가 변경되고 본래 상속인으로 취급되어야 할 사람이 분할에서 제외된 경우주124) 에는 공동상속인의 일부를 제외한 분할과 다르지 않기 때문에 그 분할은 원칙적으로 무효이다.주125) 그러나 상속순위에 변경이 없는 경우에 상속재산의 분할을 받은 자가 상속인자격을 가지지 않은 것으로 확정된 경우, 예를 들면 피상속인과의 혼인무효, 친생자관계부존재확인의 재판이 확정된 경우에 심판의 효력에 대하여 무효라고 하는 설주126) 이 있지만 원칙적으로 심판의 효력에는 영향이 없고 자격을 상실한 자에게 분할된 상속재산을 미분할 상속재산으로서 재분할하면 족하다고 해석할 것이다.주127)
주124)

예컨대, 처와 자가 공통상속인으로서 상속재산분할을 하였으나, 그 후 자가 피상속인(부)의 친자가 아닌 것으로 밝혀져 처와 피상속인의 부모가 공동상속인으로 된 경우.

주125)

대판지재 소화 37.4.26. 판결(하민집 13-4, 888면).

주126)

협의분할에 있어서 대판지판 소화 37.4.26,하급재판소판례집 제13권 4호, 888면.

주127)

재등수부, 국지신남 편, 전게서, 526면.

(다) 새로이 상속재산으로 된 물건이 있는 경우
_ 당해 물건만 분할하면

[797]

족하고 먼저 한 분할심판의 효력에는 영향이 없다. 그러나 원칙적으로는 새로운 물건을 분할하는 것으로 족할 것이나 새로운 물건이 중요하고 전의 분할심판이 불공평, 불합리하다고 보여지는 경우는 전의 분할을 무효로서 재분할을 인정해야할 경우도 있다는 견해도 있다.주128)
주128)

재등수부, 국지신남 편, 전게서, 526면 참조.

(라) 상속재산이 아닌 것을 분할의 대상으로 한 경우
_ 확정판결에 의해 전제된 권리의 존재가 부정된다면, 분할의 심판도 그 한도에서 효력을 상실한다고 한 이상 심판 전부가 무효로 된다고 해석할 필요는 없다. 상속재산이 아닌 것으로 된 물건에 대하여 먼저 심판에 의한 분할의 효력이 부정되게 된다고 해석하면 족하고 특별한 사정이 없는 한 이 물건에 대해서만 민법 제1016조의 담보책임으로 처리하면 족하다.주129)
주129)

김주수, 전게서, 566면.

Ⅳ. 분할의 효력

1. 소급효
_ 상속재산분할에 의하여 새로운 권리관계가 형성되어 상속재산에 속한 각 재산은 공동상속인의 공유라고 하는 상태에서 각 상속인의 단독소유 또는 민법상 공유로 되지만 그 효과는 상속이 개시된 때에 소급한다(민법 제1015조). 이렇게 소급효를 인정하는 제도를 선언주의라 한다. 소급효가 인정되는 결과 상속재산분할에 의해서 물건을 취득한 상속인은 상속개시의 시에 직접 피상속인으로부터 승계취득한 것으로 되고 다른 공동상속인으로부터 이전받은 것이 아니어서 등기 없이 소유권을 취득하며, 채권양도의 대항요건 없이 채무자에게 대항할 수 있고, 또 공동상속의 등기를 거치지 않고 곧 분할 후에 있어서의 각 단독소유명의로 상속등기를 할 수 있다. 그러나 소급효가 인정되는 것은 상속재산을 현물로 취득한 경우에 한하고 경매분할의 경우나 대상금채권을 취득한 경우에는 소급효가 생기지 않는다.주130)
주130)

김주수, 전게서, 568면.

[798]

2. 소급효의 제한
_ 이 선언주의는 상속인의 1인과 거래한 제3자의 권리를 해하고 거내의 안전을 위협하기 때문에 민법은 소급효를 제한하여 제3자의 권리를 해할 수 없도록 하였다(동법 제1015조 단서).
_ 제3자가 권리를 주장하기 위하여는 상속재산에 속하는 개개의 재산에 대한 상속인의 지분에 관한 권리를 취득하고 효력발생요건(민법 제186조, 제188조)과 대항요건(민법 제450조)을 갖추어야 한다.
_ 따라서 ① 공동상속인 중 1인이 제3자에게 상속 부동산을 매도한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 그 매도인인 상속인과 다른 공동상속인들 사이에 그 부동산을 매도인 외의 다른 상속인 1인의 소유로 하는 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어져 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에는, 그 상속재산 협의분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 발생하고 등기를 마치지 않은 제3자는 민법 제1015조 단서 소정의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하지 아니하고,주131) ② 상속재산의 협의분할에 의하여 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 그 협의분할 이전에 피상속인의 장남으로부터 그 상속 토지를 매수하였을 뿐 소유권이전등기를 마치지 않은 자나 그 상속인은 민법 제1015조 단서의 제3자에 해당하지 아니하여 위 장남의 상속분에 대한 협의분할을 무효로 주장할 수 없다.주132)
주131)

대법원 1996.4.26. 선고 95다54426·54433판결(공 1996상, 1704면).

주132)

대법원 1992.11.24. 선고 92다31514판결(공 1993상, 239면).

_ 분할의 소급효가 제한되는 제3자는 선의, 악의를 묻지 않는다고 해석되며, 상속인으로부터 하나 하나의 상속재산의 지분을 양수 또는 담보로 제공받은 제3자, 지분에 대하여 압류를 한 채권자에 한하고, 상속분의 양수인은 여기서 말하는 제3자에 포함되지 않는다.

[799]

3. 담보책임
(1) 담보책임의 성질
_ 각 공동상속인은 다른 상속인이 분할로 인하여 취득한 재산에 대하여 하자가 있는 경우는 그 상속분에 응하여 매도인과 같은 담보책임이 있다(민법 제1016조). 상속재산분할은 선언적 효력을 가지는 것이고, 공동상속인은 서로 승계인이 아니므로 본래는 매도인의 매수인에 대한 것과 같은 담보책임은 생기지 않는다. 그러나 민법은 상속인 상호간의 공평을 기하는 이유에서 특히 상호적인 담보의무를 규정하였으며, 이 책임은 일종의 법정책임이다.

(2) 담보책임의 범위
_ 담보책임의 범위에는 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 내지 제584조의 규정이 준용된다. 그러나 이 중 제578조는 강제경매시의 담보책임에 관한 규정이어서 준용되지 않고, 상속채권을 분할할 경우에 제1017조에 특칙을 두어 공동상속인은 다른 상속인이 분할로 인하여 취득한 채권에 대하여 분할 당시의 채무자의 자력을 담보하도록 하고, 변제기에 달하지 아니한 채권이나 정지조건 있는 채권에 대하여는 변제를 청구할 수 있을 때의 채무자의 자력을 담보하도록 하고 있으므로 채권의 매도인의 담보책임에 관한 제579조 역시 준용되지 않는다.
_ 책임의 내용으로서 고려되는 것은 대김의 감액, 해제(재분할), 손해배상이지만, 심판분할의 경우에도 해제를 인정할 것인가에 대하여는 다툼이 있다.
_ 해제를 허용하는 것은 재분할을 인정하여 분할에 의하여 발생한 법적 안정성 및 거래의 안전을 해하는 것이라고 하면서 이를 부정하는 견해가 있고,주133) 해제를 인정하여도 제3자의 권리는 소급효의 제한에 의해 보호되는 점(민법 제548조 제1항 단서), 상속재산분할의 대상은 다종, 다기하여 그 확정도 쉽지 않다는 점에서 권리관계가 대체로 분명한 공유물분할의 경우와는 다르며, 상속재산분할심판에는 기판력이 인정되지 않는 점 등에 비추어, 상속재산 중의 주요부분이나 취득한 토지의 대부분이 제3자의 소유에 속하는 것이 명백하여지고 이로 인하여 상속재산분할의 목적을 달할 수 없는 경우에는 해제, 즉 재분할을 인정하여야 한다는 견해주134) 가 있다.
주133)

김정종, 전게논문, 236면; 중천선지조, 천구웅, 신판 상속법, 303면: 한편 기판력이 인정되는 재판에 의한 공유물분할에 있어서는 담보책임의 내용으로 해제를 부정하는 것이 통설이다; 김소영. "공유물분할에 관한 연구," 서울대학교 법학석사학위논문(1993), 56면 참조.

주134)

동지, 김주수, 전게서, 571면; 리화숙, 전게서, 442면, 박태준, 전게논문, 188면; 제등수부, 국지신남 편, 전게서, 529면.

_ 심판에 의한 분할은 통상의 법률행위라고 볼 수 없고, 민법은 제1014조에서 사후인지 등으로 상속재산분할 후에 상속인이 된 자가 있는 경우에도 재분할을 하도록 하지 않고 단지 가액청구만을 인정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 재분할을 쉽게 인정함으로써 재판의 결과를 함부로 번복하도록 하여서는 안 될 것이다.
_ 담보책임 있는 공동상속인 중에 상환의 자력이 없는 자가 있는 때에는 그 부담부분은 구상권자와 자력 있는 다른 공동상속인이 그 상속분에 응하여 분담한다. 그러나 구상권자의 과실로 인하여 상환을 받지 못한 때에는 다른 공동상속인에게 분담을 청구하지 못한다(민법 제1018조).



Ⅴ. 맺는말

_ 상속재산분할은 상속법 전분야에 관계되어 있는 만큼 연구하여야할 쟁점도 많다. 그러나 여기서는 시간관계상 기본적인 문제들에 관하여서만 살펴보았다. 상속법의 영역 중 분쟁이 가장 많이 생길 수 있는 것이 상속재산분할 영역이므로 앞으로도 많은 연구와 실무례의 축적이 이루어져야 할 것이다.

[treams]

어렵고도 복잡하지만, 이렇게나 상세하게 풀어주셔서 진심으로 감사드립니다. 추후 진행되는 상황에 맞춰 다시 한 번 번거롭지만 조언을 구하도록 하겠습니다.^^