대습상속

[강변]

대습상속소고

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Ⅰ. 서

_ 대습상속이란 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전(피상속인의 사망 전)에 사망하거나 결격자가 되어 상속권을 상실한 경우에 그 자(사망하거나 결격된 자)의 직계비속이나 배우자가 그 자에 갈음하여 그 자가 받았을 상속분을 상속하는 것이다.(제1001조, 제1003조 제2항)
_ 대습상속은 대위상속·승조상속이라고도 하는데 나라마다 그 구체적 내용에 있어서는 조금씩 차이를 보이고 있으나 상속에 있어서의 공평을 위하여 대부분의 국가가 이를 인정하고 있다.
_ 우리나라도 제정 민법 당시부터 이 제도를 가지고 있었는데 다른 일반적 입법례와는 달리 사망, 결격된 추정상속인의 직계비속 외에 배우자를 대습상속인으로 규정하고 있다.
_ 본고에서는 대습상속의 요건과 관련하여, 상속포기를 대습원인에서 제외한 민법의 입법적 타당성, 추정상속인인 자녀 전원이 사망 또는 결격된 경우의 직계비속 상속의 성격(본위상속인가 대습상속인가), 사망·결격된 추정상속인의 배우자를 대습상속인으로 규정하고 있는 제1003조 제2항의 해석론 및 입법적 타당성 여부를 중심으로 고찰하고 또 대습상속의 효과로서 대습상속인이 받는 상속분의 구체적 범위를 살펴보기로 한다. 그리고 위의 문제를 해결함에 필요한 한도에서 동 제도의 연혁·입법과정, 입법취지, 법적 성질에 관하여 간략히 언급하기로 하겠다.

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Ⅱ. 대습상속제도의 연혁·입법취지·법적 성질

1. 연혁
_ (1) 조선시대에는 피상속인의 자녀, 형제자매, 백숙부, 고의 사망을 원인으로 하여 망자(피대습자)의 직계비속으로서 피상속인의 4촌이내의 혈족관계에 있는 자에 대하여 대습상속을 인정하였다. 배우자의 경우에는 피상속인보다 먼저 사망한 자의 처(피대습자의 유처, 피상속인의 며느리)로서 자녀가 없는 때에 한하여 개가를 해제조건으로 '대습상속'이 인정되었다.주1)
주1)

신영호, "피대습자의 배우자의 대습상속", 금산법학 창간호(세창출판사, 1998), 112면; 그러나 유처의 '대습상속'은 수절하는 과부에게만 인정되고 개가를 해제조건으로 하였을 뿐만 아니라 유처가 사후양자를 입양하면 그 재산이 양자에게 이전되고 양자의 입양 없이 사망하면 부의 본족에게 반환되는 것이어서 진정한 의미에서 상속이라고는 할 수 없다고 하겠다.(안영하, "대습상속에 관한 연구" 성균관대학교 대학원 석사 학위논문(2000), 26-29면)

_ (2) 대습상속제도는 민법 제정 당시부터 인정되었는데, 1990년 처에게만 인정되었던 배우자대습권이 부를 포함하는 배우자 일반으로 확대·개정되었다. 즉 제정 당시에는 배우자의 경우 대습상속인을 망자·결격자의 처로 국한하였는데 이것이 그 후 1990년의 개정 시 남녀평등을 이유로 부에게까지 넓혀진 것이다.
_ (3) 현행민법상의 대습상속제도는 대습원인을 사망, 결격으로 하고, 피대습자로서 피상속인의 직계비속 및 형제자매를 규정하고 있는 점에서 위에서 본 우리의 전통적 상속법에 기초한 것이라고 보기는 어렵고 서구의 근대적 민법 특히 일본민법의 영향을 받았다고 생각된다. 그러나 제정 당시의 민법이 다른 나라의 입법에서 그 예를 찾아볼 수 없는 태도, 즉 처(배우자)를 대습상속인으로 규정한 것은 당시의 우리의 가족제도 내지 상황을 고려한 것으로서 이후 한국특유의 제도로 정착되었다.주2)
주2)

처(배우자)를 대습상속인으로 규정한 제정당시의 민법이 상기한 우리의 전통적 법제를 참고한 것인지의 여부는 이를 보여주는 입법자료가 없어 쉽게 단정키 어렵다. 곽동헌, "대습상속", 아세아여성법학 제6호(아세아여성법학연구소, 2003) 45-47면은 직계비속의 배우자의 대습상속권은 상속에 관한 우리나라 고유의 관습과는 관련이 없다고 한다. 즉 제정민법은 대습상속권 자체에 대한 이론적, 원론적 검토 없이 부가 먼저 사망한 경우에 유처가 시부모의 유산을 상속하는 경우가 있었다는 단순한 사실에만 초점을 맞추어 관습법상 유처에게 대습상속권을 인정하는 것으로 이해하여 처의 대습상속권을 인정하고 그 후 1990년 민법 개정시 입법상의 불균형을 개선한다는 차원에서 처에게만 인정되었던 배우자 대습권을 부에까지 확대한 것이 현행규정 제1003조 제2항이라고 한다.

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2. 입법취지
_ (1) 대습상속제도는 대부분의 국가가 이를 채용하고 있는데 그 이유는 그것이 상속에 있어서의 형평 내지 공평에 맞는 제도이기 때문이다. 대습상속의 기원은 로마법에서 찾을 수 있는데, 로마법은 형평 내지 공평의 이념에 따라 대습상속을 인정하였고 이 후 이것이 독일, 프랑스 나아가 일본 등의 대륙법계의 대습상속제도에 영향을 주었던 것이다. 대습상속에 있어서의 이러한 공평·형평의 이념은 현행의 제도에 있어서도 동일하게 작용하고 있으며 우리 민법도 위와 같은 취지에서 대습상속제도를 인정하고 있다고 할 수 있다. 즉 추정상속인(피대습자)이 피상속인보다 먼저 사망하거나 결격 등으로 상속권을 잃게 되는 일이 없었다면 그(추정상속인, 피대습자)는 당연히 피상속인을 상속하고, 그 결과 이어서 피대습자의 직계비속과 배우자가 그 피대습자의 재산을 상속하게 될 터이었던 것인데 피대습자의 사망 또는 결격으로 위와 같은 기대적 지위를 잃게 된다는 것은 형평 내지 공평의 원칙에 반한다고 할 것이다. 대습상속은 바로 이와 같은 추정상속인(피대습자)의 직계비속 및 배우자 즉 대습자의 상속상의 기대를 보호함으로써 형평 내지 공평을 도모하려는 제도라 할 수 있다.주3)
주3)

곽윤직, 상속법(박영사, 1997) 120-121면

_ (2) 위에서 본 바와 같이 대습상속제도는 일반적으로 형평 내지 공평의 이념을 위하여 인정되고 있으며 우리나라도 이러한 입장에서 동 제도를 채용하고 있다고 하는 데 대체로 견해가 일치되어 있다.
_ 현대상속법은 혈족과 배우자를 상속인으로 하는 것이 일반적인 것으로 되어 있으며, 그 연장선상에서 대습상속인도 당연히 피상속인의 혈족인 피대습자의 직계비속만으로 규정하고 있다. 그런데 우리 민법은 제정 당시 다른 나라에 유례가 없는 처의 대습상속을 인정하였는 바, 이는 상기의 형평 내지 공평 이념 외에 유처에 대한 생활보장 내지 부양을 고려한 것으로 보인다. 즉 제정당시의 민법이 이와 같이 피상속인과 인척관계에 있는 피대습자의 유처(피상속인의 며느리)를 대습상속인으로 인정한 데에는 부사망후 자식도 없이

수절하며 시부모를 모시고 사는 며느리에 대한 생활보장 내지 부양을 위한 고려도 포함되어 있다고 하겠다. 민법제정 당시 정부안에는 직계비속만을 대습상속인으로 하였던 것을 법제사법위원회에서 처(동일 가적에 있는 유처)도 대습상속인에 추가하여 포함시켰던 것인데, 법제사법위원회의 친족상속편요강심의록은 다음과 같이 그 이유를 들고 있다.
_ "상속권자가 상속개시전에 사망한 경우에 종래의 관습법에 의하면 그 자 또는 손자만이 대습상속권이 있고, 유처는 대습상속권이 인정되지 않았던 것이다. 이것은 부가 사망한 경우에라도, 자나 손자만이 그 상속권을 가지고, 유처의 상속권은 그것이 인정되지 않았던 것에 기인하는 것이다. 그러나 본요강 제3항에 의하여 부가 사망한 경우에 유처는 제1순위로 그 자녀와 공동하여 부의 재산을 상속할 권리를 인정하게 하였으므로 부의 직계존속이 사망하여 상속이 개시된 경우, 유처는 또한 망부를 대신하여 그 자녀와 공동으로, 자녀 없을 때에는 단독으로 대습상속할 권리가 인정되는 것이 입법의 균형상으로나 또는 부의 사망한 경우, 이에 앞서 사망한 부에 자녀가 없는 때의 유처의 가련한 사정과 지위를 고려하거나 타당한 일이라 아니할 수 없다. 본항은 대습상속에 관한 획기적인 개혁이라 하겠다."주4) 주5)
주4)

정광현, 한국가족법연구(서울대학교출판부, 1967), 부록편 109면

주5)

피대습자의 배우자가 아닌 유처만을 대습상속인으로 한 데에는 유처의 부양이라는 목적에 덧붙여서 민법제정당시의 가족제도 내지 의식 즉 3세대 가족이 많았을 뿐만 아니라 재혼이 어려웠던 당시 며느리는 사위와는 달리 내집 사람이라는 생각, 다시 말하여 가부장제 가족의식도 한 몫 하였을 것으로 생각한다.

_ 그러나 가족생활의 격심한 변화 예컨대 대가족제도의 붕괴에 따른 핵가족화, 여자 재혼의 일반화로 인하여 오늘날엔 처 대습상속권의 입법이유로 들고 있는 부양의 취지는 그 존재 근거를 상당부분 상실하고 있다고 하겠다. 특히 1990년 민법개정에 따라 처의 대습권이 사위를 포함한 배우자 대습권으로 확대되면서 배우자 대습권의 입법적 타당성에 대하여 의문을 표시하는 견해가 다수 제기되고 있다.

3. 법적 성질
_ (1) 민법 제1001조는 "…그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 된다"고 규정하고 있는데 여기서 '갈음하여'란 어떤 의미를 갖는 것인가? 즉 대습상속은 대습상속인이 피대습자의 상속권을 대위 또는 승계하는 것인가 (대위설) 아니면 자신의 고유의 권리로서 직접 피상속인을 상속하는 것인가(고유권설) 하는 것이다.
_ 생각건대, 상속개시 전에 사망하거나 결격자로 된 피대습자는 상속권자가 아닌, 상속인이 될 수 있는 기대적 지위를 갖고 있는데 그치는 것이므로 대습상속인이 피대습자의 상속권을 대위 또는 승계한다는 것은 있을 수 없다. 즉 대습상속권은 피대습자의 상속권을 승계하는 것이 아니라 피대습자의 상속상의 기대를, 형평의 이념에 따라 법률이 권리로서 인정한 것, 다시 말하여 형평을 위하여 법률의 규정에 의하여 주어진 대습자 자신의 고유의 권리(피상속인을 직접 상속하는 권리)라고 보아야 할 것이다.주6)
주6)

곽윤직, 전게서, 123면; 김주수, 친족·상속법 [제6전정판] (법문사, 2002), 528면; 배경숙·최금숙, 친족상속법강의(제일법규, 2000), 459면; 이경희, 가족법 [4정판] (법원사, 2004), 344면; 곽동헌, 전게논문, 33면

_ (2) 민법 제1010조 제1항은 대습상속인의 상속분을 피대습자의 상속분에 의하도록 하고 있는 바, 이것이 대습상속권의 고유권성과 모순되는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 대습상속제도는 본래는 상속권이 없거나 후순위상속인이어서 상속할 수 없는 자를 피대습자의 상속순위로 올려서 그의 상속상의 기대를 보호하는 것으로서 법정상속순위의 특례를 인정한 것이므로, 대습상속인의 상속분을 피대습자의 그것에 의한다고 하더라도 그것이 대습상속권의 고유권성과 모순, 배치되는 것은 아니라고 할 것이다.


Ⅲ. 대습상속의 요건

_ 제1001조, 제1003조 제2항은 제1000조 제1항 제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우 사망, 결격된 자의 직계비속과 배우자는 그 자에 갈음하여 상속인이 된다고 규정하고 있는 바 이하에서 대습상속의 요건을 피대습자에 관한 것과 대습상속인에 관한 것으로 나누어서 해석론상, 입법론상 문제되는 사항을 중심으로 살펴보도록 하겠다.

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1. 피대습자에 대한 요건
_ (1) 대습원인
_ 1) 민법은 대습원인으로 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매의 상속개시전 사망과 결격을 규정하고 있다(제1001조, 제1003조 제2항). 제1001조, 제1003조 제2항은 이와 같이 대습원인으로서 피대습자가 상속개시 "전"에 사망하거나 결격자가 된 경우라고 규정하고 있으나 피대습자와 피상속인이 동시에 사망한 경우주7) 와 상속개시 후에 결격사유가 발생한 경우에도 대습상속을 인정하여야 한다는 데 학설은 일치되어 있다.
주7)

대판 2001.3.9. 99다13157

_ 2) 결격
_ 결격을 대습원인으로 규정한 민법의 태도에 관하여 그 타당성을 비판하는 견해가 있다. 즉 일부의 학설은 상속인이 고의로 피상속인을 살해한 경우 그 상속인의 직계비속이 대습상속하는 것은 논리적으로 타당하지 않다거나주8) 결격자의 배우자·직계비속의 대습상속으로 인하여 경우에 따라서는 결격제도 자체가 무의미해질 수 있음을 이유로 그 타당성에 의문을 표시하고 있다.주9) 그러나 대습상속제도의 입법취지가 추정상속인(피대습자)의 직계비속 및 배우자의 상속상의 기대를 상속권으로서 보호하는 것이라는 점, 그리고 대습상속권이 형평을 위하여 법률의 규정에 의하여 주어진 대습자 자신의 고유의 권리라는 점을 생각해 볼 때 결격을 사망과 구별하여 이를 대습원인에서 제외할 합리적인 근거는 없다고 생각한다. 사망의 경우나 결격의 경우나 추정상속인(피대습자)의 직계비속 및 배우자(대습자)가 상속에 대해서 갖는 기대는 아무런 차이가 없다고 할 것이다.주10)
주8)

양수산, 친족·상속법(한국외국어대학교출판부, 1998,) 606-607면

주9)

이해일, "동시사망의 추정과 배우자의 대습상속권", 고시계 1998년 6월호, 175면

주10)

독일 민법, 일본 민법은 결격을 대습원인으로 하고 있으나 프랑스 민법은 사망만을 대습원인으로 규정하고 있다. 프랑스 민법이 결격의 경우에 대습을 인정하지 않는 것은 독일 및 일본과는 달리 대습상속을 대습자가 피대습자의 상속권을 대위하는 것으로 보는 소위 대위설의 입장에 서 있는 데 따른 결과이다.

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_ 3) 포 기
_ ① 위에서 본 바와 같이 민법은 대습원인으로 사망과 결격만을 규정하고 있다. 따라서 상속인으로 될 자가 상속권을 포기한 경우에는 대습상속은 일어나지 않는다고 하여야 할 것이다. 그러나 이는 입법론적으로는 재고의 여지가 있다고 생각한다.
_ 상속포기를 대습원인으로 하지 않고 있는 현행법의 태도를 지지하는 견해는, 상속인이 상속개시 후 3개월의 숙려기간에 상속재산을 조사하는 등 여러 가지 사정을 고려하여 포기한 것이므로 이때 대습상속을 인정한다 하더라도 그 상속인의 자에게 아무런 실익을 가져다 주지 못할 뿐만 아니라 상속포기가 상속인의 사려 없이 행해짐으로써 그 직계비속이 상속받을 권리를 잃는 것은 극히 이례적인 것이고 대부분의 경우에는 상속인의 합리적인 판단 하에 포기가 이루어지므로 상속인의 무사려한 상속포기로 인하여 그 직계비속의 상속기회가 박탈된다는 것은 사실상 기우에 불과하다고 한다.주11) 주12)
주11)

안영문, "대습상속에 관한 몇가지 문제점," 부산법조 제15호 (부산지방변호사회, 1997), 120-121면; 안영문, 전게논문, 121면은 포기를 대습원인으로 하면 채무초과의 경우 추정상속인의 상속포기시 고려기간경과에 따라 단순승인으로 의제됨으로써 상속인의 자 등 직계비속(대습상속인)에게 오히려 불측의 손해를 입히게 될 수 있다고 한다. 이 견해는 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법재판소의 헌법불일치결정(헌재 1998.8.27 97헌가2)과 이에 따른 민법 제1019조 제3항의 신설(2002.1.14) 이전에 주장된 것인 바, 위와 같은 헌재의 헌법불합치결정, 제1019조 제3항의 신설이 이루어지기 전의 상황에서는 나름대로 타당성을 갖고 있었다고 할 수 있다. 그러나 이러한 문제점은 소위 특별한정승인제도의 신설(제1019조 제3항 2002.1.14)로 해소되었다. 따라서 이제는 상속포기를 대습원인으로 하는 데 대한 비판근거로서는 타당성을 가질 수 없게 되었다.

주12)

배경숙·최금숙, 전게서, 461면은, 상속인의 범위는 이를 되도록 축소하는 쪽으로 해석해야 하고 또한 상속의 포기는 적극적인 의사표시에 의한 것이므로 사망이나 상속결격의 경우와 같은 법정효과에 의한 경우와 구분하여 취급할 필요가 있음을 이유로 상속포기를 대습원인에서 제외한 민법의 태도는 타당한 것이라고 한다.

_ 그러나 상속포기는 채무초과의 경우에 행하여지는 것이 일반적이기는 하지만 모든 경우가 그러한 것은 아니며 적극재산이 많은 때에도 여러 가지 이유에서 포기를 하는 경우가 있을 수 있는 바, 이때 상속인이 상속포기를 하면 그 배우자·직계비속이 대습상속할 기회까지 잃게 되고 그것은 그 배우자와 직계비속의 상속포기까지 강제하는 결과가 된다. 포기가 상속인 자신의 이익의 상실에 그치지 아니하고 배우자·자의 상속포기까지 강제하는 결과로 되는 것은 부당하다고 할 것이다.주13)
주13)

곽윤직, 전게서, 125면; 박병호, 가족법(한국방송대학교출판부, 1999), 334면; 이경희, 전게서, 345면; 곽동헌, 전게논문, 38면

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_ ② 그리고 대습상속을 대위상속으로 해한다면 포기자에 갈음하여 상속한다는 것은 있을 수 없으나, 대습상속을 대습자의 고유의 권리로 본다면 포기를 사망, 결격과 구별하여 포기시에만 자의 직계비속의 대습상속을 부정해야 할 이유는 없다고 할 것이다.주14) 이는 상속적 협동관계를 침해한 상속 결격의 경우에도 대습상속이 인정되는 것과의 균형이라는 측면에서도 비판받을 소지가 있다고 하겠다. 또한 일부의 학설은 상속포기는 상속개시 전에는 할 수 없고, 또 대습상속의 본래의 취지가 자기의 직계존속이나 배우자가 살아 있었으면 자기도 상속할 수 있었으리라는 강한 기대를 보호하는 데 있는데, 상속인이 상속을 포기한 경우에는 그 직계비속이나 배우자에게는 상속상의 기대는 이미 존재하지 않으므로 포기는 대습상속의 사유가 되지 않는다고 주장하나,주15) 상속개시 후의 상속결격의 경우에도 대습상속이 가능한 것으로 해하는 것이 통설이며, 상속 포기의 경우에도 상속상의 기대는 존재하였던 것이고 그 기대에 대한 보호를 사망, 결격의 경우와 달리 취급해야 할 합리적인 근거는 없다고 할 것이다. 대습상속의 취지가 직계존속이나 배우자가 상속을 받았더라면 그 직계비속 및 배우자도 상속할 수 있었을 것이라는 기대를 보호하는 데 있는 것이라고 한다면 상속인이 상속을 못하게 되는 사유 즉 대습원인을 사망과 결격으로 제한할 이유는 없다고 하겠다. 사망이건 결격이건 포기이건 그 어떠한 사유로 상속인이 상속을 받지 못함으로 인하여 그 직계비속과 배우자의 상속상의 기대가 상실된다면 그 기대는 동일하게 보호되어야 할 것이다.
주14)

곽윤직, 전게서, 125면

주15)

김주수, 전게서, 529면; 김기영, "대습상속원인으로서의 동시사망의 추정" 연세법학연구 7권1호(연세법학회, 2000), 142-143면

_ ③ 피상속인의 손 이하의 직계비속은 본위상속할 수 없고 언제나 대습상속에 의해서만 상속할 수 있다고 하면서, 상속포기를 대습원인으로 하지 않으면 피상속인의 자 전원의 상속포기시 손자녀, 외손자녀는 상속에서 제외되고 차순위 상속인(직계존속, 형제자매 등)이 상속하게 되는 불합리한 결과가 발생되므로주16) 상속포기를 대습원인으로 추가하여야 한다는 견해가 있다.주17)
주16)

피상속인의 자 전원의 사망, 결격시 손자녀는 2촌의 직계비속으로서 본위상속한다는 입장(본위상속설)을 취하는 견해는 자 전원의 상속포기시에도 손자녀는 본위상속을 하므로 상속에서 제외되는 일은 없다고 한다(김주수, 전게서, 521. 531면).

주17)

곽윤직, 전게서, 125면

_

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그러나 제1000조 제1항 제1호에 의하여 제1순위로 상속인이 될 자 전원이 상속개시 전에 사망하거나 상속결격자로 된 때에 그 손이 하는 상속을 대습상속으로 이해하는 대습상속설을 취한다고 해서 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우 반드시 위의 주장과 같이 차순위 상속인인 직계존속, 형제자매의 순으로 상속이 이루어진다고 볼 것은 아니다. 즉 대습상속에 관한 민법 제1001조의 규정은 상속순위에 관한 제1000조 제1항 및 제2항의 특칙으로서, 추정상속인의 선망, 결격의 경우에만 적용되는 것인 바, 포기의 경우 즉 제1순위 상속인인 1촌의 자 전원이 상속을 포기한 경우에는 이 특칙이 적용되지 않고 그 본칙인 제1000조가 적용되어야 할 것은 당연한 것이라고 할 것이다. 상속포기를 대습원인으로 하지 않는 현행법 하에서도 위의 경우 자 다음의 근친인 손(손자녀, 외손자녀)은 직계비속으로서 제1000조에 따라서 상속하게 되는 것이다.주18) 따라서 피상속인의 자 전원의 상속포기시 손자녀, 외손자녀의 상속권확보를 위하여 상속포기를 대습원인으로 하여야 한다는 위 주장은 타당성이 없다고 생각한다.
주18)

대판 1995.4.7. 94다11835; 대판 1995.9.26. 95다27769

_ (2) 상속인이 될 자 전원의 실권과 대습상속
_ 제1000조 제1항 제3호에 의하여 제3순위로 상속인이 될 형제자매의 일부 또는 전원이 상속개시 전에 사망하거나 상속결격자로 된 때에는 실권한 형제자매의 배우자와 직계비속은 사망 또는 결격된 자에 갈음하여 상속인(대습상속인)이 된다(제1001조). 또한 제1000조 제1항 제1호에 의하여 제1순위로 상속인이 될 자 중 일부가 상속개시 전에 사망하거나 상속결격자로 된 때에도 그 자의 직계비속 즉 손은 사망 또는 결격된 자에 갈음하여 상속인이 된다(제1001조). 예컨대 피상속인 갑에게 을·병의 두 자녀가 있고 을은 B, C, 병은 D라는 자녀를 각각 두고 있는데 을이 상속개시 전(피상속인 갑의 사망전)에 사망하였거나 상속결격자가 된 때에는 을의 자녀 B, C(피상속인 갑의 손자녀 또는 외손자녀)는 을을 대습하여 병과 함께 갑의 재산을 공동상속하게 된다. 그러나 제1000조 제1항 제1호에 의하여 제1순위로 상속인이 될 자 전원이 상속개시 전에 사망하거나 상속결격자로 된 때에는, 이 경우에도 자의 일부의 사망, 결격의 경우와 마찬가지로 손이 대습상속한다고 보는 견해(대습상속설)가 있는 한편 일부의 학설은 손이 제1000조에 따라 본위상속한다고 한다(본위상속설). 즉 위의 예에서 을·병이 모두 상속개시 전에 사망하였거나 또는 상속결격자로 된 경우에는 B, C와 D는 제1001조에 따라 대습상속을 하는 것이 아니라 피상속인의 직계비속으로서 제1000조에 따라 본위상속한다는 것이다. 양 설의 주장내용을 살핀 후 사견을 밝혀보기로 한다.
_ 1) 본위상속설
_ 이 설은 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친자가 선순위자로서 상속인이 되므로(제1000조 제2항) 1촌의 직계비속인 자가 사망 또는 결격으로 모두 상속권을 상실한 때에는 그 다음의 최근친자인 2촌의 직계비속 즉 손이 본위상속을 하는 것은 조문상 너무나 당연하다고 한다.주19) 이 설은 직계비속은 제1000조 제1항 제1호에 의하여 제1순위의 고유의 상속권을 갖고 있다는 것을 그 근거로 하고 있다. 다만 이 견해를 주장하는 분은 사망 또는 결격된 자에게 배우자가 있는 때에는 손은 사망 또는 결격된 자의 배우자와 함께 대습상속을 하게 된다고 한다.주20) 주21)
주19)

김주수, 전게서, 521면; 박병호, 전게서, 334면

주20)

김주수, 전게서, 521면

주21)

곽동헌, 전게논문, 41-42면은, 제도를 인정한 본래의 정신에 입각해 보면 대습상속이 개시된다고 새겨야 할 것이나 "다만 손의 경우 민법 제1000조가 존재하므로 그 규정의 해석상 부모를 대위하지 않고, 피상속인에 대해 직접 고유의 상속권 즉 본위상속한다고 새길 수 밖에 없다고 여겨지므로 본위상속설에 찬성해야 할 것"이라고 한다.

_ 2) 대습상속설
_ 이 설은 상속인으로 될 자의 일부가 상속권을 잃고 있는 경우와 상속인으로 될 자 전원이 상속권을 잃고 있는 경우를 구별해서 대습상속을 인정 또는 부정할 근거를 현행법상 찾을 수 없다고 한다. 즉 자녀가 한 사람이라도 살아있으면 손자녀·외손자녀의 대습상속이 개시되나, 자녀의 마지막 한 사람이 사망하면 별안간 손자녀와 외손자녀의 본래의 상속이 개시된다는 것은 타당성이 없다고 한다. 또한 상속의식의 면에서 보더라도 손자녀나 외손자녀들은 부모를 통하여 상속한다고 보는 것이 온당하다고 한다. 그리고 본위상속설은 사망·결격된 자에게 배우자가 있는 때에는 손은 사망 또는 결격된 자의 배우자와 함께 대습상속한다고 하는데, 직계비속의 상속이 사망·결격된 자의 배우자의 존재여부에 따라 본위상속 또는 대습상속으로 달라지는 근거를 찾기 어렵다고 한다.주22) 판례도 대습상속설의 입장에 서 있다.주23)
주22)

곽윤직, 전게서, 101-102, 128면; 이경희, 전게서, 343면. 이경희 교수는 대습상속설을 취하여야 할 이유의 하나로 배우자 상속분과의 관련을 들고 있다. 즉 피상속인의 자녀 수에 비하여 손자녀의 수가 현저히 많을 경우에는 본위상속설에 의하면 대습상속설에 의하는 경우와 대비하여 피상속인의 배우자의 상속분이 크게 적어지게 되는데 이러한 결과는 부당하다고 한다(이경희, 전게서, 343면)

주23)

대판 2001.3.9 99다13157

_ 3) 학설의 검토 및 결론
_ (가) 위에서 본 바와 같이 민법 제1000조 제1항 제3호에 의하여 제3순위로 상속인이 될 형제자매 전원이 상속개시 전에 사망하거나 상속결격자로 된 때에 실권한 형제자매의 배우자와 직계비속이 사망 또는 결격된 자에 갈음하여 상속인이 된다(제1001조)는 데에 이견은 없다. 또한 제1000조 제1항 제1호에 의하여 제1순위로 상속인이 될 자 전원이 상속개시 전에 사망하거나 상속결격자로 된 때에는 손이 본위상속을 한다는 견해를 주장하는 분도 사망 또는 결격된 자에게 배우자가 있는 때에는 손은 사망 또는 결격된 자의 배우자와 함께 대습상속을 하게 된다고 한다.주24) 이렇게 볼 때 상속인이 될 자 전원의 실권과 관련한 대습상속의 인부에 있어서 양 설의 구체적 차이는 다음과 같은 것이 된다. 즉 제1순위 상속인인 자 전원이 사망하거나 결격되고 그 사망, 결격된 자에게 배우자가 없는 경우에 본위상속설은 사망, 결격된 자의 자는 제 1000조 제1항 제1호 및 제2항에 따라 본래의 상속을 하게 된다고 하나 대습상속설은 이 경우 제1001조의 대습상속을 하게 된다고 한다. 그 결과 어느 설을 취하느냐에 따라 손의 상속분에 차이가 생기게 된다. 위위 예의경우 대습상속설에 의하면 B, C, D의 상속분은 각, 1/4, 1/4, 2/4가 되나(소위 주분상속) 본위상속설에 의하면 모두 동일하게 각1/3이 된다(소위 두분상속).
주24)

김주수, 전게서, 521면

_ (나) 생각건대, 위 ( 2)대습상속설에)서 본 바와 같이 상속인으로 될 자의 일부가 상속권을 잃고 있는 경우와 상속인으로 될 자 전원이 상속권을 잃고 있는 경우를 구별해서 대습상속을 인정 또는 부정하기 위하여는 특별히 명문규정이 있어야 할 것인데 그러한 근거를 현행법상 찾을 수 없다.주25) 한편 본위상속설은 사망·결격된 자의 자 즉 피상속인의 손은 피상속인을 본위상속한다고 하면서 다만 사망·결격된 자에게 배우자가 있는 때에는 사망 또는 결격된 자의 배우자와 함께 대습상속한다고 하는데, 직계비속(손)의 상속이 사망·결격된 자의 배우자의 존재여부에 따라 본위상속 또는 대습상속으로 달라지는 이론적 근거 또한 찾기 어렵다. 또한 제1순위 상속인인 자 전원이 사망하거나 결격되고 그 사망, 결격된 자에게 배우자가 없는 경우에 손은 본위상속을 한다고 하는 분도 민법 제1000조 제1항 제3호에 의하여 제3순위로 상속인이 될 형제자매 전원이 상속개시 전에 사망하거나 상속결격자로 된 때에는 실권한 형제자매의 배우자와 직계비속이 사망 또는 결격된 자에 갈음하여 상속인이 된다(즉 대습상속(제1001조)한다)고 하고 있는데, 대습상속이라는 제도가 추정상속인이 사망 등의 사유로 상속권을 상실한 경우에, 그 추정상속인이 상속하였더라면 이후 순차적으로 그 상속재산을 상속하였을 자의 상속적 기대를 권리로서 보호하는 것이라면, 상속권을 잃은 추정상속인이 제3순위 상속인인 형제자매이건 제1순위 상속인인 직계비속이건 구별 없이 이를 대습상속으로 다루는 것이 수미일관한 태도라 할 것이다. 그리고 법정혈족상속인으로서 최우선 순위자는 자이고 손은 그 부모(피상속인의 자)를 통하여 상속한다고 하는 것이 일반인의 의식이며 대습상속이란 바로 이러한 의식에 기초하여 자의 실권으로 인하여 상속에서 제외되는 손의 상속기대를 보호하기 위하여 인정된 제도라고 하여야 할 것이다. 이렇게 볼 때 피대습자의 선망, 결격시 손은 대습상속에 의하여서만 피상속인을 상속한다고 보아야 할 것이다. 즉 대습상속설이 이론적으로 타당하다고 생각한다.
주25)

본위상속설은 대습상속이 이루어지기 위하여는 원칙적으로 실권한 상속인 즉 자와 동순위의 상속인(자)이 따로이 있어야 한다는 것인데 민법의 규정 어디에도 이를 뒷받침할 근거를 찾을 수 없다. (곽윤직, 전게서, 128면)

_ (다) 제1순위 상속인인 1촌의 자 전원이 상속을 포기한 경우, 위의 대습상속설을 취하는 견해의 일부는 민법이 포기를 대습원인으로 규정하고 있지 아니한 관계로 손의 대습상속은 일어날 수 없고 차순위 상속인인 직계존속, 형제자매의 순으로 상속이 이루어진다고 보나 이 경우에는 전술(Ⅲ.1.(1)3))한바와 같이 다음의 근친인 손이 제1000조에 따라서 본위상속한다고 보아야 한다.

[51]

2. 대습자에 대한 요건
_ 대습상속인은 피대습자의 직계비속이나 배우자이어야 한다(제1001조, 제1003조 제2항). 이와 관련하여 문제되는 몇가지 점에 관하여 살펴보기로 한다.
_ (1) 대습상속인의 존재시기
_ 대습자(피대습자의 직계비속·배우자)는 피대습자가 사망 또는 결격으로 상속권을 잃은 때에 존재하고 있어야 하는가, 아니면 상속개시시에 존재하고 있으면 되는가?
_ 1) 민법은 "…결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때"(제1001조), "…결격된 자의 배우자는"이라고 규정하고 있으나 결격 후에 태어난 자녀를 결격 전에 태어난 자녀와 차별한다든가 결격 후에 혼인하여 배우자로 된 자를 결격 전부터 배우자로 있던 자와 구별하여 차별하는 것은 불합리하므로 대습자로 되는 자는 상속개시시에 존재하고 있으면 족하다고 할 것이다.주26) 이에 대하여 일설은 배우자에 대하여는 결격사유가 발생한 때의 배우자에 한하여야 한다고 한다. 이 견해는 피대습자가 결격자로 된 후에 배우자로 된 자도 대습상속을 하게 되면, 피대습자는 결격후의 혼인으로 배우자로 된 자를 대습상속케 하여 결과적으로 결격자가 스스로 상속한 것과 같은 결과를 이루게 될 여지가 있게 되어 부당하다고 한다. 따라서 결격자의 배우자는 결격으로 상속인 자격을 박탈당할 때의 배우자에 한하는 것으로 보아야 한다고 한다.주27) 그러나 논자가 우려하는 사태는 상속결격 후 입양의 경우에도 동일하게 발생할 수 있는데 결격 후에 입양된 양자에게는 대습상속권을 인정하면서 유독 배우자에게만 이와 같이 제한해석을 하여야 할 뚜렷한 근거가 없고, 우리 민법이 부부별산제를 채택하고 있는 점을 생각할 때 결격자가 상속한 것과 같은 결과로 된다고 하는 것도 타당하지 않다고 할 것이다. 따라서 배우자도, 직계비속의 경우와 마찬가지로, 상속개시시에 존재하고 있으면 된다고 보아야 할 것이다.주28) 이와 같이 대습자로 되는 피대습자의 직계비속, 배우자는 상속개시시에 존재하고 있으면 되므로, 상속결격에 의하여 상속권을 상실한 자녀가 그 후에 친생자를 출산하거나 입양을 하거나 혼인을 하게 되면 그 자녀(결격자인 피대습자의 자녀)와 배우자(결격자인 피대습자의 배우자)는 대습상속을 할 수 있다.주29)
주26)

김주수, 전게서, 530면

주27)

곽윤직, 전게서, 126면

주28)

김주수, 전게서, 530면; 이경희, 전게서, 346면

주29)

이경희, 전게서, 346면

_ 2) 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 보므로(제1000조 제3항), 이를 유추하여, 피대습자의 실권 당시의 태아는 물론이고, 실권 후 상속개시 당시에 포태되어 있는 태아도 대습상속인이 될 수 있다고 하겠다.주30)
주30)

곽윤직, 전게서, 127면; 김주수, 전게서, 530면; 박병호, 전게서, 333면; 이경희, 전게서, 346면; 곽동헌, 전게논문, 48면; 신영호, 전게논문, 121면

_ (2)피대습자의 배우자
_ 앞에서 본 바와 같이 민법제정 당시 처에게만 인정되었던 대습상속권이 1990년의 개정시 남녀평등을 이유로 부에게까지 넓혀졌는데 최근 괌에서의 항공기추락사건을 계기로 배우자대습상속권의 입법적 타당성에 의문을 제기하는 견해가 다수 등장하고 또한 해석론으로써 그 적용범위를 제한하려는 시도도 행해지고 있다.주31) 이하에서는 이와 관련한 제 논의를 간략히 소개하고 사견을 밝혀보기로 하겠다.
주31)

피대습자인 배우자가 사망한 후 재혼한 경우에는 배우자 대습상속권이 없다고 보는 것이 통설이다.

_ 1) 학설
_ 가) 피상속인에 대한 부양을 배우자 대습상속권의 요건으로 하여야 한다는 견해
_ 이 설은 피대습자의 배우자에게 대습권을 인정한 규범취지가 잔존배우자의 생계보장에 있다고 하더라도, 대습원인이 발생한 후 친가로 복귀한 며느리나 처음부터 피상속인과 생계를 같이 한 바도 없는 사위에게 대습상속제도를 통하여 생계를 보장해 줄 필요는 없다고 하면서 상속개시 이전에 사망 또는 결격된 자의 배우자로서 대습원인 발생 후에도 피상속인을 특별히 부양한 자만이 대습상속권을 갖는 것으로 제한해석해야 한다고 한다.주32) 이렇게 해석하는 것이 입법자의 의사와 상속과 부양과의 관련을 강조하는 현대상속법의 경향 그리고 피대습자의 배우자에게 대습권을 부여한 법의 목적에 부합하는 것이 된다고 한다.주33) 동 견해는 여기서 더 나아가 이 점을 분명히 하기 위하여 피대습자(사망, 결격된 자)의 배우자를 대습원인 발생 후 피상속인을 특별히 부양한 자로 제한하여 규정하여야 한다는 입법론을 제시하고 있다.주34)
주32)

신영호, 전게논문, 124-126면. 대판 2001.3.9. 99다13157는 민법 제1003조 제2항 소정의 "사망 또는 결격된 자의 배우자"를 단순히 대습원인이 발생한 후에도 피상속인과의 인척관계가 유지되고 있는 피대습자의 배우자를 가리키는 것으로 해하고 있는데, 정구태, "대습상속에 관한 연구", 고려대학교대학원석사학위논문(2002), 85-88면은 이러한 판례의 태도를 형식적 문리해석이라고 비판하고 있다.

주33)

정구태, 전게논문, 77-82면

주34)

정구태, 전게논문, 90면

_ 나) 배우자대습권을 인정하지 않아야 한다는 견해
_ 이 설은 배우자대습상속제도에 의하여 피상속인의 직계비속의 배우자는 언제나 제1순위 상속인의 지위를 확보하고 있는데 이는 부당한 결과를 발생시킬 수 있으며 피상속인의 형제자매의 배우자도 다른 혈족상속인에 앞서는 부당한 일이 생길 수 있다고 한다. 또한 자녀가 없는 혼인에는 배우자가 단독으로 대습상속하게 되는데 이점도 문제라고 한다.주35) 근본적으로는 처의 대습상속권은, 민법 제정 당시에는 부의 사망시 며느리의 재혼을 허용하지 않았던 우리의 전통적 가치관에 상응한 것으로서 그 나름으로 타당성을 가지고 있었으나, 그러한 윤리관이 사라지고 여자의 재혼이 일반화된 오늘날의 변화된 사회사정하에서는 그 타당성을 잃고 있다고 한다. 즉 이 제도는 자가 사망한 후 며느리가 개가하지 않고 시부모를 부양하면서 평생을 살았던 시대의 산물인 바, 재혼이 일반화하고 가족이 부부를 중심으로 유지되고 있는 현 상황에서는 이를 폐지하는 것이 바람직하다고 한다.주36) 주37)
주35)

권순한, "상속법의 미래의 과제", 가족법연구 제14호(한국가족법학회, 2000), 385-386면

주36)

권순한, 전게논문, 386면; 신유철, "21세기 한국민사법학의 과제", 안암법학 제13호(도서출판 고려,2001), 214면

주37)

일부의 견해는 피상속인의 자의 배우자 대습상속의 경우 피상속인에 대한 부양을 대습상속권의 요건으로 입법하여야 한다고 하면서 다른 한편으로 피상속인의 형제자매의 배우자에게 인정된 대습상속권은 이를 삭제하는 것이 타당하다고 한다. 즉 특별한 부양을 위와 같이 배우자 대습상속권 부여의 요건으로 한다면 피상속인(정구태, 전게논문, 90, 97면은 이를 피대습자라고 하고 있는데 이는 피상속인의 오식으로 보인다. 이하의 동일문단에서 피상속인이라고 하는 것 역시 같다)의 형제자매의 배우자에게까지 대습상속을 인정하는 것은 적절치 못하므로 피상속인의 형제자매의 배우자에게 인정된 대습상속권은 이를 삭제하고, 피상속인의 자녀의 배우자에 의한 대습상속만을 인정해야 한다고 한다(정구태, 전게논문, 90, 97면).

[54]

_ 다) 1990년 개정 이전과 같이 처에게만 대습상속을 인정하고 피대습자의 차순위 상속인과 공동상속토록 하자는 견해
_ 이 설은 민법 제1003조 제2항을 1990년 개정 전의 내용으로 환원하여, 부의 대습상속권은 부인하고 처의 대습상속권만 인정하되 피대습자의 다음 상속순위자(직계존속 또는 형제자매)와 공동상속인이 되도록 동 조항을 개정하여야 한다고 한다. 동설은 그 이유로서 ① 부의 선망시 처의 생계유지를 보호하며 처의 재혼으로 인한 하위순위자(모 또는 형제자매)의 생계보장도 함께 보호할 수 있는 장점이 있고, ② 이것이 헌법 제36조에서 규정한 건강하고 안정된 가족생활의 보호의 정신에도 합치할 뿐만 아니라 우리의 사회현실에도 맞는 합당한 입법적 조치이며, ③ 유처가 대습상속한 후 재혼을 하게 되면 대습상속을 인정한 실익을 잃게 되는데 대한 대비가 되고, 또한 혼인기간이 짧은 경우에도 대습상속을 인정함에서 오는 결함도 보완될 수 있어 ④결과적으로 혈통을 중심으로 이루어진 가족집단의 보호와 유지를 위한 최종적 보루로서 법적·사회적 입장에서 친족상속관계에 있어서 최선의 가치를 실현할 수 있다는 것을 들고 있다.주38)
주38)

김준원, "배우자의 대습상속권에 관한 개선방안의 법적 고찰", 민사법의 실천적 과제(한도 정환담교수 화갑기념논문집)(법문사, 2000), 523-524면

_ 라) 피상속인의 사위나 며느리는 피상속인의 직계존속과 공동상속토록하여야 한다는 견해
_ 며느리의 대습상속을 인정하여야 한다는 견해가 대부분을 차지하고 있는 우리의 현실 상 처의 대습상속을 부인하는 것은 타당하지 않은 바, 이와 같이 현실적으로 동의를 얻고 있는 며느리의 대습상속을 인정하는 한 부부평등이라는 법과 사회의 요청상 사위의 대습상속도 허용되어야 할 것이라고 한다. 이는 현대사회가 점점 핵가족화되어 가고 있고 그 생활의 중심이 자신의 가정으로 국한되어 감에 따라 사위도 한 가족으로 받아들여지고 있는 점에서도 그러하다고 한다. 다만 사위를 포함한 배우자에게 대습상속을 인정하되 피대습자에게 자가 없는 경우에 피상속인의 직계존속 등을 배제하고 단독상속하는 데 따른 불합리를 제거하기 위하여 피대습자에게 자가 없는 경우에는 피상속인의 사위나 며느리는 피상속인의 직계존속과 공동상속하는 것으로 규정하는 것이 타당하다고 한다.주39)
주39)

안영하, 전게논문, 85-86면

_ 마) 현행의 제도를 긍정적으로 평가하는 견해
_ 사위에게도 대습상속을 인정하는 현행법의 태도에 관하여 이를 긍정적으로 평가하는 견해가 있다. 이 견해는 "개정전 민법하의 며느리의 대습상속권에 관하여 개정과정에서 많은 논의가 있었음에도 이를 폐지하지 않고 이를 확대「사위의 대습상속권」을 창설, 배우자의 대습상속제도를 둔 것은 「성씨가 다른 사람에게 상속되어도 무방하다」는 입법적 결단이었다고 볼 수 있다. 이제 더 이상 혈연중심의 상속제도는 아니며 소가족생활 중심의 가족공동체의 생활보장이 현대상속법의 근거라고 해야 한다. 이러한 점에서 배우자의 대습상속권도 이해하여야 할 것이다"주40) 라고 한다. 또 학설 중에는 대습상속의 다른 문제점에 관하여는 이를 지적하고 입법론을 내놓으면서도 배우자에게 대습상속권을 인정하는 현행 규정에 대하여는 아무런 언급을 하지 않고 있는 경우가 있는데 이는 적극적, 명시적으로 현행민법의 태도를 지지한 것은 아니지만 전체적인 문맥으로 보아 현행 민법의 태도를 긍정하는 것으로 추측된다.
주40)

이영환, "대습상속에 관한 연구", 3사론문집 제47집(1998), 246면

_ 2)(가) 한편 2차대전 후 일본에서는 우리와는 달리 배우자대습상속권을 인정하지 않는 민법의 태도를 비판하고 배우자에게 대습상속권을 인정하여야 한다는 주장이 여러 학자들 사이에서 제기되었다. 다수의 학설은 입법론으로서 배우자의 대습상속권을 인정하는 것에 호의적이었으나, 생존배우자가 재혼하는 경우도 있으므로 이러한 경우에 대습상속을 인정하는 것은 불합리하고 또한 인척간의 상속관계를 인정하지 않는 민법의 원칙하에서 배우자에게 대습상속을 인정하지 않는 것은 부득이 한 것이라고 하는 부정설 또한 유력하였던 바,주41) 1975.8.1의 법제심의회민법부회신분법소위원회중간보고에서는 그 동안의 논의를 기초로 배우자 대습상속권의 인부에 관하여 다음과 같은 3가지 의견을 제시하였다.주42)
주41)

중천형, 상속법축조해설(상권)(일본가제출판주식회사, 1997) 84면

주42)

사법제39호(유비각, 1977), 11-12면

[56]

_ 1. 배우자대습권을 인정하지 않는 현행법을 유지해야 한다는 의견
_ 1) 대습상속권을 인정하면 생존하는 처의 자유를 사실상 구속하는 것이 되고 또 가제도에로 다시 돌아가는 것이 아닐까 생각된다. 우리나라에서는 혈통상속의 사상이 뿌리 깊은데 이를 무시해도 될 것인가? 현행제도 아래서도 실무상 특히 불합리를 느끼지 않는다.
_ 2) 유산의 유지 증가에 공헌한 처에 대하여는 기여분으로서 고려해야 할 것이다.
_ 3) 어떠한 요건으로 인정해야 할 것인가 하는 입법기술상의 문제점이 많다.
_ 2. 부부의 일방은 타방을 대습하여 상속할 수 있다고 하여야 한다는 의견
_ 1) 배우자의 일방이 그 부모보다 먼저 사망했다고 하는 우연 때문에 자의 배우자 사이에 차이가 생기는 것은 불합리, 불공평하다.
_ 2) 기대적이익을 보호한다는 것만으로 가제도의 부활이 되는 것은 아니다.
_ 3. 다음과 같은 요건 하에서 배우자에게 대습상속권을 인정하여야 한다는 의견
_ ①부부간에 자가 없는 경우에 한한다.
_ ②재혼 혹은 인척관계종료의 선언을 한 경우 및 배우자의 사망 후 일정년수를 경과한 경우에는 이를 제외한다.
_ ③대습상속권의 범위를 경우에 따라 나눌 필요가 있다(부의 처와 자의 처사이의 형평의 문제가 있다)
_ ④대습상속권의 범위를 변경하는 권한을 법원에 준다
_ (나) 이 당시 일본에서의 배우자 대습상속권은 신설되는 기여분제도의 내용 등과 밀접한 관련을 갖고, 주로 농가의 후계자의 처가 유산의 유지, 증가에 기여하였으나 부가 먼저 사망한 경우를 둘러싸고 논의되었다. 중간보고이후 이것을 인정하면 부나 후계자 이외의 자의 처의 대습상속권을 부정할 수 없고, 또 재혼, 혼인기간, 인척관계 종료와의 관계, 외국에 이러한 입법례가 없다는 점을 들어 배우자 대습상속권의 신설에 의문을 제기하는 견해가 다수 발표되었던 바 결국 이러한 의견이 받아들여져서 1979년 7월 17일 개정요강시안은 "부부의 일방이 타방을 대습상속하여 상속인이 된다고 하는 입법조치는 특히 이를 강구하지 않는 것으로 한다"고 하였고 이에 따라 1980년의 민법개정시 배우자대습상속권은 입법되지 않았다. 한편 1980년의 개정법은 기여분권리자를 상속인으로 한정하였기 때문에 피상속인의 인척인 며느리는 비상속인으로서 기여분으로서도 보호받지 못하게 되었다. 배우자대습권을 인정하지 않는 현행법을 유지해야 한다는 의견도 위에서 보았듯이 농가의 후계자의 처에 대하여 전혀 상속상의 배려를 하지 않아야 한다는 것이 아니라 대습상속은 이론상, 실제상 문제점이 많으므로 이를 기여분으로서 보호하자는 것이었는데, 이와 같이 기여분권리자가 상속인으로 한정된 결과, 위 논의가 의도했던 바는 거의 방치되는 결과로 되었다고 할 수 있다. 그래서 그 구제책으로서 사실혼배우자를 포함하여 보수계약·조합계약의 체결, 유증, 부당이득, 묵시적 계약의 이론의 활용등이 주장되고 있다.주43)
주43)

포본관웅, "대습상속", 민법강좌 7 친족·상속(유비각, 1984), 390면

_ 3) 이상에서 추정상속인의 배우자 대습상속과 관련한 여러 해석론과 입법론 그리고 일본에서의 배우자 대습상속권의 인부를 둘러싼 논의를 살펴 보았는데, 배우자 대습상속권은 다음과 같은 이유에서 이를 폐지하는 것이 타당하다고 생각한다. 즉 제정 당시의 민법이 다른 나라의 입법례와는 달리 인척인 며느리(피상속인의 며느리이자 사망한 추정상속인인 자의 처)에게 대습상속권을 인정한 것은 형평 내지 공평 이념 외에 부사망후 자식도 없이 수절하며 시부모를 모시고 사는 며느리에 대한 생활보장 내지 부양을 위한 고려도 포함되어 있는 것으로 보인다.주44) 당시는 취가혼이 보통의 혼인형태였고, 부와 사별한 유처가 재혼하지 아니하고 부 사별후에도 계속 시부모를 모시는 경우(특히 맏며느리의 경우)도 많아서 며느리는 우리집 사람이라는 의식이 일반화되어 있었던 바 민법은 이러한 가족생활의 현실 내지 가족의식에 기초하여 상속에 있어서의 공평과 유처의 부양을 위하여 처의 대습상속권을 인정한 것이라 생각한다. 바로 이러한 점 때문에 제정당시의 민법이 사위를 배제하고 며느리에게만 대습상속을 인정하였음에도 남성이나 학계, 실무계측으로부터 별다른 반발이나 비판이 없었던 것으로 보인다.
주44)

법제사법위원회 친족상속편 요강심의록 참조(정광현, 전게서, 부록편 109면).

_ 그 후 처의 대습상속권은 1990년의 민법대개정시 처 외에 부를 포함하는 배우자 대습상속권으로 확대되었는데 이는 당시 대습상속권 특히 배우자대습상속권에 대한 면밀한 검토에 따른 것이라기보다는 민법이 갖고 있던 가부장제적 성격 내지 남녀불평등 조항을 남녀평등에 맞게 개정한다는 데에만 초점을 맞춘 결과라는 인상을 준다.주45)
주45)

1990년의 민법개정을 전후하여 대습상속을 둘러싼 본격적인 논의(논저, 국회에서의 토론)를 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 1990면 민법개정이 주로 목표로 했던 것이 가부장제 성격의 탈각, 남녀불평등의 시정에 있었다는 점 그리고 1997.8.6 괌에서의 항공기 추락을 계기로 발생한 사위와 형제간의 상속권분쟁을 둘러싼 논란을 볼 때 이러한 추론이 가능하지 않을까 생각한다.

_ 현행민법상의 배우자의 대습상속권은, 위에서 본 바와 같이 여자의 재혼이 사실상 어렵고, 부 사망후에도 시부모를 부양하며 사는 며느리가 많았던 민법 제정 당시의 가족현실 하에서 며느리(특히 자녀도 없는 며느리)의 보호를 위하여 인정되었던 처의 대습상속권이 1990년의 민법개정시 남녀평등이라는 단순한 논리에 따라 배우자 대습상속권으로 확대되었던 것인 바, 남녀를 불문하고 재혼이 일반화되고, 가족생활이 부부중심의 소가족으로 변화한 오늘날에는 그 타당성을 잃고 있다고 하겠다.
_ 또한 현대상속법은 혈족상속과 배우자상속을 원칙으로 하고 있는데 그 예외로서 인척상속으로서의 배우자대습상속을 인정하기 위하여는 단순히 기계적·산술적 형평이념 외에 그에 상응한 상속의 근거가 있어야 할 것인 바, 상속의 근거로서 일반적으로 들고 있는 혈연대가설, 공동생활설, 생활보장설, 피상속인의 의사추정설, 부부재산청산설 그 어느 것에 의하더라도 배우자 대습상속권의 타당성을 찾기 어렵다. 그리고 배우자대습상속을 인정하는 현행법 하에서 피대습자의 배우자는 다른 혈족상속인에 우선하여 1순위자 또는 3순위자로서 상속(대습상속)을 하게 되는데 이는 한국인의 일반적 상속의식과 괴리가 있을 뿐만 아니라 피상속인의 의사에도 부합치 않는 경우가 대부분일 것으로 생각한다.
_ 요컨대 이상에서 본 바와 같이 배우자대습상속제도는 오늘날의 변화된 우리 가족현실에서는 타당성을 찾기 어려운 바 이를 폐지하는 것이 바람직하다고 생각한다. 다만 며느리(사위)가 부(처) 사망 후 재혼도 하지 않고 오랜기간 피상속인인 시부모(장인, 장모)를 부양하거나 그 밖의 방법으로 시부모(장인, 장모)의 재산의 유지 및 형성에 특별히 기여한 경우에는 다른 방법으로 상속상 배려를 하는 것이 온당한 것으로 생각한다. 이때 생각해 볼 수 있는 방법이 기여분제도인데 현행법은 기여분권자를 상속인으로 한정주46) 하고

있기 때문에 상속인이 아닌 며느리(사위)는 기여분권리자로서도 보호되지 못한다.주47) 민법이 기여분권리자를 공동상속인으로 한정한 데 따른 불가피한 결과라고 하겠다. 기여분 권리자를 비상속인에게까지 확대하여야 할 것이냐의 문제는 기여분의 성격에 변화를 가져오는 중대한 사안인 바 이는 차후의 연구대상으로 넘기기로 한다.
주46)

우리민법의 기여분제도 입법에 큰 영향을 준 일본 민법도 기여분권리자를 상속인으로 한정하고 있는데, 피상속인의 재산의 유지, 증가가 비단 상속인의 공헌에 의하여서만이 아니라 비상속인의 기여에 의하여서도 이루어질 수가 있음에도 불구하고, 일본 민법이 기여분권리자를 공동상속인으로 한정한 것은 기여분제도가 형식적 평등주의의 균분상속제에 의하여 생길 수 있는 상속인간의 실질적 불평등의 시정을 목적으로 하는 제도라는 점과 만약 상속재산의 유지, 증가에 관하여 특별히 기여한 비상속인에게 기여분을 인정하다면 공동상속인간에 상속재산의 분할을 할 때에도 상속인이외의 기여자가 있는지 없는지를 일일이 조사하여야 하는데, 이는 상속재산분할절차를 지연시키게 되며 또한 이러한 기여자의 참가를 배제한 채 상속재산분할을 하면 그것은 기여자의 이익을 침해한 것으로 되어 그 상속재산분할은 위법으로서 경우에 따라서는 무효로 하지 않으면 아니 되는 수가 있을 수 있을 뿐 아니라, 공동상속인의 입장에서 보아 이제는 자기의 것이 되었다고 생각한 부동산 기타의 재산이 상속인 이외의 기여자의 출현에 의하여 자신의 것이 되지 못하고 상속재산분할을 다시 하여야 하는 경우가 생길 수 있기 때문이라고 한다. 기여분권리자를 공동상속인에 한정할 것인가 아니면 비상속인에게도 기여분을 인정할 것이냐의 문제는 일본에서 기여분규정(제904조의 2)의 심의단계에서 가장 논란이 많았던 사항 중의 하나이었는데 상기와 같은 이유에서 비상속인의 기여분은 이를 인정하지 않기로 한 것이다. 비상속인의 기여를 인정할 것인가에 대한 일본민법 입법과정에서의 논의에 관하여는 율원평팔랑, "기여분についての각서", 태전무남선생환력기념현대가족법の과제と전망(유비각, 1982), 234-235면을 참조할 것

주47)

며느리(또는 사위)는 시부모의 재산의 유지, 증가에 관하여 특별히 기여한 경우에도 기여분은 청구할 수 없으나 계약이 있으면 계약상의 권리를, 계약이 없을 때에는 공유권, 부당이득반환청구권 등의 실체상의 권리를 소송에 의하여 행사할 수 있음은 물론이다. 또한 피상속인인 시부모가 며느리가 기여분을 청구할 수 없음에 대하여 불합리하다고 생각한다면, 생전에 증여 등의 계약을 체결하거나 유언에 의하여 이들에게 적당한 재산을 줌으로써 타당한 해결을 도모할 수도 있을 것이다.

3. 제대습상속
_ 피상속인의 자에게 대습원인이 발생하면 손이 대습상속을 하게 되는데, 그 손에 대하여도 대습원인이 발생하면(즉 손도 상속개시전에 사망 또는 결격이 되면) 증손이 대습상속을 하게 되는가? 이러한 문제는 피대습자가 형제자매인 경우에도 마찬가지로 발생하는데 이것을 재대습상속이라 한다. 민법은 이에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않으나 대습상속이 공평과 형평을 위한 제도임을 생각할 때 이를 금지, 제한하는 규정이 없는 한 원칙적으로 인정하여야 할 것이다. 학설도 일치하여 재대습상속을 인정하고 있다. 이론상으로는 재재대습도 가능하다고 할 것이나 피대습자가 피상속인의 형제자매인 경우에는 민법 제1000조 제1항 제4호가 방계혈족 상속인의 범위를 피상속인의 4촌 이내의 자로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 대습상속인도 그 범위를 벗어날 수 없다고 해석해야 할 것이다. 따라서 이 경우 재대습상속은 피상속인과 4촌 관계에 있는 피상속인의 종손까지만 인정되는 것으로 해하여야 할 것이다.주48) 주49)
주48)

안영하, 전게논문, 81면; 정구태, 전게논문, 61면. 배경숙·최금숙, 전게서, 465면은 이를 입법론으로 주장하고 있다.

주49)

일본은 형제자매에 관하여는 재대습상속을 인정하지 않는다. 오직 손자녀의 실권의 경우에만 재대습상속을 인정하고 있다(일본 민법 제887조 제3항, 제889조 제2항)

Ⅳ. 대습상속의 효과

_ 1. 대습자는, 대습상속에 의하여, 피대습자가 받았을 상속분을 상속한다. 대습자가 여럿 있는 때에는 피대습자가 받았을 상속분을 제1009조에 따른 비율로 상속한다(제1010조).
_ 예컨대 피상속인 갑은 을·병의 두 자녀를 두고 있고 을에게는 배우자 A와 자녀 B, C, D가 그리고 병에게는 배우자 E가 있는데 을이 상속개시 전에 이미 사망하였다면 을의 배우자 A와 자녀 B, C, D는 을의 상속분인 1/2을 각각 그의 법정상속분에 따라 대습상속하게 된다.
_ 2. 대습상속의 효과와 관련하여 문제가 되는 것은, 추정상속인이 상속개시전에 사망·결격된 경우에 대습상속인은 피상속인에 대한 자신의 기여를 이유로 기여분을 청구할 수 있는가, 그리고 피대습자가 받았을 기여분을 대습할 수 있는가 하는 것이다. 이러한 문제는 피대습자와 대습상속인이 특별수익을 받았을 경우에도 동일하게 발생되는데 그 논리적 구조는 동일하다. 여기서는 이 문제를 기여분의 경우에 국한하여 살펴보기로 하겠다.

[61]

_ 1) 대습상속인의 기여
_ 추정상속인이 상속개시 전에 사망·결격된 경우에 대습상속인이 피상속인에 대한 자신의 기여를 이유로 기여분을 청구할 수 있는가?
_ 대습원인 발생후의 기여행위에 대하여는, 그 대습상속인에게 독자의 기여분청구권을 인정하여야 한다는 데 학설은 일치하고 있다. 그 이유는 대습원인의 발생과 동시에 대습상속인은 피대습자에 대신하여 상속인의 지위를 갖게 되고, 따라서 상속재산의 분할의 협의에도 다른 상속인과 함께 참가할 수 있게 되므로, 그 자리에서 자기의 기여분을 주장할 수 있는 것은 당연한 이치이기 때문이라고 한다.주50) 그러나 대습원인 발생전의 기여도 포함해서 청구할 수 있는 가에 대하여는, 우리나라의 학설은 대체로 이를 긍정하나주51) 주52) 일본의 소수설은 이를 부정한다. 즉「대습상속도 통상의 상속과 동일하며, 피상속인을 고유의 권리로서 직접 상속하는 것이다. 이러한 의미에서는 대습상속인은 통상의 상속인과 다르지 않다. 또한 기여분이 인정되는 공동상속인의 범위는 엄격히 제한되어 있다. 따라서 대습상속인이 기여하고 있는 경우에도 대습상속원인이 발생하여 상속자격을 취득한 후의 기여에 대해서만 청구할 수 있다고 보아야 한다」고 한다.주53)
주50)

태전무남, "기여분に관する심판예の전개,"「가재월보」44권 3호, (1992.3), 64면

주51)

곽윤직, 전게서, 205면; 김주수, 전게서, 578면; 양수산, 전게서, 643면

주52)

일본의 다수설도 양자의 기여의 경우에 입양전후를 구별할 필요가 없음을 예로 들어서, 대습원인의 발생전후에 의한 상속자격의 취득의 유무에 의하여 이것을 구별할 합리적 근거가 없다고 한다(최고재판소사무총국 가정국, 개정민법 び가사심판법に관する 집무자료(가정재판자료121호)(1981), 29면; 태전무남, 현대가족법연구(유비각, 1982), 373면; 율원평팔랑, 전게논문, 236면) 즉 대습상속원인 발생후의 기여는 물론 대습원인 발생전의 기여에 대하여도 이를 기여분으로 주장할 수 있다는 것이다.

주53)

곡구지평·구귀충언 편, 신판 주석민법(27)(유비각, 1989), 261면

_ 대습상속인이 자신의 기여에 기하여 기여분을 청구할 수 있는 가의 문제는 기여분에 있어서 기여자의 자격을 중시하느냐 아니면 기여분제도의 취지를 중시하느냐에 따라 그 결론이 달라진다. 전자의 입장에서는 기여한 당시의 자격을 고려하여, 대습상속원인이 발생한 후의 기여는 상속자격을 취득한 후의 기여이기 때문에 이를 적극적으로 생각하나, 대습원인이 발생하기 이전의 기여행위에 관해서는 대습상속인이 상속인의 자격을 갖고 있지 않기 때문에 이것을 부정한다. 그러나 후자의 입장에서는 공동상속인 간의 실질적 형평을 도모한다는 기여분제도의 취지에 주목하여, 상속재산분할시에 상속인의 자격을 가지고 있으면 대습상속원인발생의 전후로서 이를 구별할 필요는 없게 된다.주54)
주54)

곡구지평·구귀충언 편, 전게서, 261면.

_ 생각건대 제1008조의 2 제1항이 단지「공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)가 있을 때에는 이라고만 규정하고 있을 뿐 공동상속인으로서의 기여까지는 요구하고 있지 않을 뿐만 아니라, 기여분제도의 취지가 상속재산분할에 있어서의 공동상속인 간의 실질적 공평을 꾀하는 데 있다는 점을 생각해 볼 때, 상속재산분할시에 공동상속인으로 되어 있는 이상 추정상속인의 지위에 있지 않을 때 행하여진 기여도 기여분으로서 고려되어야 할 것이다.주55) 주56) 또한 대습상속인이 피대습자 생존 중(따라서 대습원인 발생전)에 피상속인에 대하여 행하는 기여행위는 일반적으로 피대습자의 이행보조자적인 입장에서 행하여진다고 볼 수 있다.주57) 따라서 대습상속인은 대습상속원인이 발생하기 전의 기여에 관하여도 이를 기여분으로서 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.
주55)

따라서 양자의 기여의 경우에도 그 기여가 입양 후에 이루어졌느냐의 여부를 묻지 않고 이를 기여분으로 주장할 수 있다. 또한 제가 형에 대하여 기여한 경우에 기여 당시는 형에게 자가 있었기 때문에 제가 추정상속인이 아니었으나 그 후 형의 자가 사망하고 다시 그 후 형이 사망하여 제가 상속인이 된 경우에도 제는 자신의 기여를 이유로 기여분을 주장할 수 있다(법무성민사국삼사관실 편, 신しい상속제도の해설(김융재정사정연구회,1980), 215면).

주56)

고목다희남, 구술상속법(성문당, 1988), 103면

주57)

태전무남, 전게논문, 64면

_ 2) 피대습자의 기여주58)
주58)

이의 상세에 관하여는 이승우, "기여행위의 주체", 후암 곽윤직 선생 고희기념 민법학론총·제이(박영사, 1995), 559-563면 참조

_ 대습상속인은 위에서 본 바와 같이 자신의 기여에 기하여 기여분을 청구 할 수 있다. 그러면 대습상속인은 자신의 기여분과 함께 피대습자가 받았을 기여분도 대습할 수 있는가. 다시 말하여 대습상속인은 피대습자의 기여에 기하여 기여분을 청구할 수 있는가? 그리고 만약 그것을 인정한다면 그것은 대습원인 (사망·결격)의 여하에 관계가 없는가? 차례로 살펴보기로 한다.

[63]

_ ① 대습상속인이 피대습자의 기여에 기하여 기여분을 청구할 수 있는가에 대하여 우리나라에서는 이를 긍정하는 견해만이 있고주59) 부정하는 견해는 찾아볼 수 없다.
주59)

곽윤직, 전게서, 205면; 김주수, 전게서, 578면; 박동섭, 친족상속법(박영사, 2004), 500면; 이경희, 전게서, 385면; 안영문, 전게논문, 128면

_ 일본에서의 다수설 및 심판례도 다음과 같은 이유로 대습상속인은 피대습자의 기여에 기하여 기여분을 청구할 수 있다고 한다.
_ i) 대습상속은 피대습자에게 일단 상속된 것을 후에 다시 대습자가 상속하는 것이 아니고, 대습자가 피대습자의 대역으로서 직접 피상속인을 상속하는 것이다. 한편, 기여분은 상속개시전에는 주장할 수 없기 때문에, 피대습자는 기여분을 주장할 기회도 갖지 못하게 된다. 그러므로 만약 대습상속인이 피대습자의 기여분을 주장할 수 없다고 하면, 그것은 상속인 간의 공평을 도모하는 기여분제도의 취지에 맞지 않는다고 할 것이다. 따라서 피대습자의 기여분을 주장할 수 있는 지위는 그대로 대습상속인에게 승계된다고 보아야 한다.
_ ii) 대습상속은 피대습자의 상속권 상실로 대습상속인이 받을 불이익을 회피하여 형평을 도모하기 위한 제도이므로, 대습상속인은 피대습자의 상속권과 동일한 내용의 상속을 한다고 하여야 할 것이다. 그런데 기여분은 법정상속분과 함께 상속권의 내용을 이루는 것이다. 다시 말하여 기여분은 상속권에 포함되는 것이다. 이와 같이 볼 때 대습상속인의 상속권은 피대습자의 법정상속분과 함께 기여분을 합한 것과 동일한 내용의 것이라고 할 수 있으므로, 대습상속인은 피대습자의 기여에 기하여 기여분을 취득할 수가 있다고 하여야 할 것이다.
_ 이에 대하여 일본에서 소수설은 대습상속인은 피대습자의 기여에 기하여 기여분을 청구할 수 없다고 한다. 즉, 상속이 개시할 때까지는 기여분청구권은 성립하고 있지 않고, 단지 사실상의 기여행위만이 존재하는 데 불과하다. 기여를 받은 자가 기여자에 앞서서 사망한 때에 비로소 기여자에게 기여분을 청구할 수 있는 지위 내지 기여분청구권이 발생하는 것이다. 이와 같이 볼 때 피대습자에 대하여 상속이 개시되어 대습자가 상속한 시점에서는 대습자는 피대습자의 기여분청구권 내지 장래 기여분을 청구할 수 있는 지위를 상속했다고 할 수는 없고, 단지 피대습자가 기여행위를 했다고 하는 「사실」만이 남는다고 하여야 할 것이다. 따라서 대습상속인이 그러한 사실상의 지위를 대습하는 것은 있을 수 없다고 한다.주60)
주60)

좌등의언, "기여분の실체적요건をめぐる약간の문제," 「판례タイムズ」 663호, 1988 12면, 이 소극설을 주장하는 사람은 좌등의언 교수-인 뿐이다.

_ 생각건대 대습상속은 피대습자의 상속권 상실로 대습상속인이 받을 불이익을 회피하여 형평을 도모하기 위한 제도로서, 대습원인이 발생하지 않았다면 피대습자가 자리했을 상속인의 지위에 대습상속인이 대신 앉도록 한 것이다. 따라서 대습상속인은 대습원인이 발생하지 않았다면 피대습자가 청구하였을 권리를 그 자에 대신하여 주장할 수 있다고 보아야 한다. 즉 대습상속은 대습상속인이 고유의 권리로서 피상속인을 직접 상속하는 것이나 그 상속분은 피대습자가 받을 수 있었을 상속분인 것이다. 그런데 피대습자의 상속분 중에는 기여분이 일체화하여 포함되어 있고, 또한 기여분은 비일신전속적 성질을 가지고 있다고 볼 수 있다. 따라서 피대습자가 취득하였을 상속분을 주장할 수 있는 대습상속인은 피대습자의 기여분을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
_ 그리고 소수설은 상속이 개시할 때까지는 기여분청구권은 성립하지 않고 피대습자의 사실상의 행위만이 존재하고 있음에 불과하다고 하나, 그 사실행위는 단순한 사실행위가 아니라, 권리의 소재로서의 사실행위이며, 그것은 피상속인과의 관계에서는 이미 정지조건부 기여분청구권 내지 잠재적 기여분청구권으로 그 지위가 높여져 있는 것으로 볼 수 있다. 그리고 그 피대습자의 정지조건부 권리는 피상속인의 사망에 의하여 그 조건이 성취 내지 현재화한다고 볼 수 있다. 그러므로 대습상속인은 이와 같이 해서 피대습자의 권리에까지 높여진 피상속인에 대한 기여분청구권을 대습한다고 보아야 한다.
_ ② 앞에서 본 바와 같이 대습상속인은 피대습자의 기여분청구권을 대습할 수 있다. 그러면 그것은 대습원인(사망·결격)의 여하에 관계없이 인정되는가?
_ 사망에 의한 대습상속의 경우에 이것을 긍정하는 데 이론은 없다. 문제는 결격을 원인으로 하는 대습상속의 경우에도 대습상속인에게 피대습자의 기여분의 대습을 인정하여야 할 것이냐에 있다. 이에 관하여 일본에서 학설은 대립되고 있다.
_ 긍정설은, 본시 대습상속제도는 결격자에 대한 윤리적 비난을 제쳐두고 결격자의 배우자와 자에게 상속재산을 승계시키는 것이 피상속인의 의사에도 합치할 것이라고 하는 점에서 인정된 제도인 바, 이러한 대습상속제도의 취지와 기여분이 구체적 상속분의 산정사유로 되어 있는 점 등을 고려할 때, 대습상속인은 상속재산분할시에 결격자의 기여분을 주장할 수 있다고 해하는 것이 정당하다고 한다.주61)
주61)

법무성민사국삼사관실 편, 전게서, 212면; 심판례로는 고지가재수기지심 1965.3.31 (「가재월보」 17권 9호, 78면)이 있다.

_ 이에 대하여 부정설은 다음과 같은 이유에서 대습상속인은 피대습자의 기여분을 대습할 수 없다고 한다.
_ i) 결격사유에 의하여 피대습자가 상속권 자체를 잃고 있는데 상속권의 범위를 수정하는 부수적 요소인 기여분을 인정하는 것은 자기모순으로, 사망의 경우와는 다르다.주62)
주62)

최고재판소사무총국가정국, 전게서, 29면.

_ ii) 상속결격은 상속인 자신의 유책적 비행에 의해서 상속인의 지위를 잃는 것이므로 피상속인의 용서 또는 이와 유사한 행위가 없는 한, 피대습자의 피상속인에 대한 기여분청구권은 발생하지 않는다고 보아야 한다. 즉 결격에 의한 대습은 사망에 의한 대습과는 달리 상속인(피대습자)이 결격에 해당하는 유책적 비행을 범하여 상속인의 지위를 상실한 것이므로, 그 상속인(피대습자)이 비록 피상속인의 상속재산의 유지·증가에 특별한 기여를 하였다고 하더라도, 그것을 이유로 그 상속인(피대습자)에게 기여분청구권의 행사를 인정하여 그 자에게 피상속인의 상속재산의 일부(기여분 상당액)의 선취를 인정하는 것은 기여분청구권의 남용이라고 해석된다. 또한 결격의 경우에 피대습자에게 기여분청구권이 발생된다고 하는 것은 다른 공동상속인의 감정을 저해하고 상속인 간의 형평에도 반하는 것이다. 그러므로 결격의 경우에 대습상속인은 피대습자의 피상속인에 대한 기여분청구권은 대습할 수 없다고 하여야 할 것이다.주63) 부정하는 견해는 찾아볼 수 없다.
주63)

태전무남, "기여분と대습상속の문제,"「민상법잡지」 105권 2호, 1991.11. 167-168면 ; 태전무남, "기여분に관する심판례の전개," 63면

_ 생각건대, 대습상속제도는 본래 선순위의 상속권을 가져야 할 자가 사망·결격 등의 이유로 상속권을 잃은 경우에, 그 사람의 직계비속과 배우자로 하여금 그 사람에 갈음하여 동순위로 상속시키는 것이 공평의 이념에 맞는다고 생각되기 때문에 인정된 제도이다. 즉 대습상속제도는 사망에 의한 경우는 물론, 상속인(피대습자)의 윤리적 비행을 이유로 그 자의 상속권을 상실시키는 결격의 경우에도, 상속상의 공평을 위하여 그 자의 직계비속과 배우자에게 그에 갈음하여 상속권을 인정하고 있는 것이다. 이러한 대습상속제도의 취지와 대습상속인이 취득하는 권리는 피대습자가 받았을 상속분이며, 기여분은 상속분의 수정사유라는 점을 고려할 때 결격에 의한 대습상속의 경우에도, 감정적으로는 저항이 느껴질 수 있는 면도 없지 않으나, 대습상속이라고 하는 제도를 인정하는 이상 피상속인의 재산의 유지·증가에 대한 피대습자의 기여는 이를 정당히 평가하여야 할 것이다. 물론 결격사유가 있는 자에게 기여가 있는 경우란 실제로는 별로 없을 것이나, 피대습자의 공헌이 있다면 대습상속인은 위에서 본 바와 같이 피대습자의 기여분을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

Ⅴ. 결 어

_ 위에서 대습상속제도와 관련하여 해석상, 입법론상 문제되는 몇가지에 관하여 살펴 보았는 바 이를 정리해 보면 다음과 같다.
_ 1) 대습상속권은 피대습자의 상속권을 승계하는 것이 아니라 대습자의 상속상의 기대를, 형평의 이념에 따라 법률이 권리로서 인정한 것, 다시 말하여 형평을 위하여 법률의 규정에 의하여 주어진 대습자 자신의 고유의 권리(피상속인을 직접 상속하는 권리)이다.
_ 2) 상속의 포기도 대습원인으로 추가하는 입법이 필요하다.
_ 3) 추정상속인인 자 전원의 선망, 결격시 손은 대습상속에 의하여서 피상속인을 상속한다고 보아야 한다. 즉 대습상속설이 이론적으로 타당하다고 할 것이다. 그러나 자 전원이 상속을 포기한 경우에는 제1000조가 적용되어 손은 본위상속한다고 보아야 한다.
_ 4) 대습상속인은 대습원인 발생시에 존재하고 있지 않더라도 상관없다. 상속개시시에 존재하고 있으면 그로써 족하다.
_ 5) 배우자 대습상속권은 폐지하는 것이 바람직하다.
_ 6) 추정상속인이 상속개시 전에 사망·결격된 경우에 대습상속인은 피상속인에 대한 자신의 기여를 이유로 기여분을 청구할 수 있다. 대습원인 발생후의 기여는 물론 대습원인 발생 전의 기여도 이를 기여분으로서 청구할 수 있다.
_ 7) 대습상속인은 자신의 기여분과 함께 피대습자가 받았을 기여분도 대습할 수 있다. 사망의 경우는 물론이고 결격을 원인으로 하는 대습상속의 경우에도 대습상속인은 피대습자의 기여분을 대습한다고 보아야 한다