손실보상에서 경계이론과 분리이론

[조영석]

손실보상에 있어서 분리이론과 경계이론

먼저 헌법 규정을 봅시다.

헌법 제23조
① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

1. 경계이론

경계이론과 분리이론은 헌법 제23조 제1항 및 제2항, 그리고 제3항과 관련된 해석문제입니다.

먼저 손실보상이 이루어지려면 침해행위가 사회적 제약을 넘어 특별한 희생이 되어야 한다는 것을 상기합니다.

어떤 법률이 침해규정을 두고 있으나 보상규정을 두고 있지 아니한 경우, 별도의 보상규정이 없더라도 보상을 할 것인가 아니면 별도의 보상규정이 없으므로 이 법률은 위헌은 될지언정 보상은 별개의 문제로 다루어야 할 것인지 하는 것이 문제됩니다.

경계이론이란 재산권의 내용과 공용침해는 별개의 제도가 아니므로(즉 제1항 및 제2항과 제3항은 서로 연결된 것이므로) 행정작용으로 인한 침해가 사회적 제약을 넘어 특별한 희생이 되었다면 이는 헌법  제23조 제1항과 제2항을 넘어 사인의 재산권을 침해한 것이 되므로 보상규정 유무에 관계없이 보상하자는 것입니다.

즉 헌법상 재산권보장과 공용침해로 인한 손실보상은 경계선상에 있다는 것으로 재산권보장에 대한 규정을 넘어 침해가 된 경우에는 보상규정유무를 불문하고 이는 보상되어야 한다는 것입니다.

이 이론은 우리가 잘 알고 있는 수용유사적 침해이론으로 발전하는 것입니다.

이러한 경계이론은 독일의 통상재판소가 취하는 입장입니다.

2. 분리이론

분리이론은 입법자의 의사에 따라 공용침해인 수용·사용·제한과 재산권의 내용·한계는 분리된다는 이론입니다. 규정이 일정한 한계를 벗어나면 경계이론과 달리 보상의 문제를 가져오는 것이 아니라, 위헌의 문제를 가져온다는 견해입니다.

설령 분리이론에 의하여 보상이 주어진다고 하더라도 이러한 보상은 헌법 제23조 제3항에 근거한 것이 아니라 제23조 제1항 제2문과 제2항 및 법치국가원리에서 도출되는 비례성원칙의 한 내용으로서의 보상인 것입니다. 또한 동 이론에 의하면 보상의 형태도 반드시 현금보상일 필요가 없다고 합니다.

이 이론은 재산권의 내용규정은 입법자가 장래에 있어서 재산권자의 권리와 의무를 일반적·추상적으로 확정하는 것이고, 공용침해는 국가가 구체적인 공적 과제의 이행을 위하여 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 전면적 또는 부분적으로 박탈하는 것입니다.

분리이론은 독일의 헌법재판소가 취하는 입장입니다.

3. 우리나라

최근 헌법재판소는 구 도시계획법 제21조(개발제한구역지정) 헌법불합치결정(헌재결 1998.11.26, 89헌마214)과 구 택지소유상한법 전부위헌결정(헌재결 1994.4.29, 94헌바37),

구 도시계획법 제4조 헌법불합치결정(헌재결 1999.10.21, 97헌바26) 등을 통하여 헌법 제23조 제1항 및 제2항과 동조 제3항을 분리하여 해석하는 것을 전제하고 있습니다(분리이론에 입각).

[aza aza]

아~ 이런 내용이었군요,, 정말 감사드립니다 ^^*

[조영석]

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