2004년도 사법시험 제1차시험 민법문제 풀이

2004년 司法試驗 제1차시험 民法 해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자) ※ 출제경향 : 판례의 비중이 지나치게 큰 반면에 이론의 비중은 매우 작고, 이론. 판례.조문의 내용을 응용하는 사례문제가 8개이며, 옳은 것으로 묶인 것 또는 옳지 않은 것으로 묶인 것을 고르는 문제(박스형 문제)가 8개이다. 판례를 제대로 학습하 지 않은 수험생들에게는 매우 힘겨운 시험이 되었을 것이나, 판례를 제대로 학습한 수험생들은 5지선다형에서 시간을 단축하여 사례형 문제와 박스형 문제에 보다 많은 시간을 투입할 수 있었을 것으로 보인다. ※ 수험대책 : 고득점민법에 소개되어 있지 않은 내용은 문1의 ① 94다27069, 문7 의 ④ 88다카20866, 문9의 ③ 95다51915, 문17의 ④ 97다39780, 문29의 ③⑤ 94다 31419과 95다52222, 문32의 ② 92다38980, 문33의 92다28075이다. 그러나 이 판례들 을 모른다고 할지라도 정답을 고르는 데에는 아무런 지장이 없다. 앞으로의 출제경 향이 판례위주로 가든 이론의 비중을 높이는 방향으로 가든, 고득점민법으로 학습하 는 것은 고득점을 위해 필요하고 또 매우 효과적이라고 생각한다. 별도로 문제풀이 요령을 익히고 사례형 문제에 적응하는 것은 필요할 것이다. ※ 출제자료 분석 이론(14%) : 2③, 4(사례형), 6①②④⑤, 8일부, 9①④, 17⑤, 21①④, 22(사례형), 24일부, 34②④, 38② 대법원 판례(63%) : 1, 2①②④⑤(사례형), 3①②③, 5, 7①③④⑤, 9②③⑤, 10 ①∼④, 11(사례형), 12⑤, 13, 14, 15, 17①∼④, 19, 20①②④⑤, 21②③⑤, 23, 24일부, 25, 26, 27, 29, 30⑤, 31①②④⑤, 32, 33, 35, 36일부, 37(사례형), 38①③, 40 민법 조문(20%) : 6③, 7②, 8일부, 10⑤, 12①∼④, 16(사례형), 18(사례형), 20③, 24일부, 28(사례형), 31③, 34①③⑤, 36일부, 38④⑤, 39 부속법령 조문(3%) : 3④⑤(가담법), 30①∼④(제조물책임법) 옳은 것으로 묶인 것 또는 옳지 않은 것으로 묶인 것을 고르는 문제 : 8, 11(사례 형), 13, 14, 22(사례형), 23, 24, 36 (사례형 문제 ＋ 박스형 문제 ＝ 14개) ※ 출제영역별 문항수 민법총칙 7개 : 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 물권법 9개 : 3, 6, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 32 채권법 15개 : 9, 12, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 37 친족상속법 9개 : 18, 22, 24, 34, 35, 36, 38, 39, 40 문 1. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 종전 토지 소유자가 자신의 권리를 행사하지 않았다는 사정은 그 토지의 소유 권을 적법하게 취득한 새로운 권리자에게 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려하지 않는다 ② 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여도, 특별한 사정이 없는 한 신의칙 또는 금반언의 원칙 에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다 ③ 실효의 원칙을 적용하기 위해서는 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권 리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있을 것을 요건으로 한다 ④ 회사의 이사로 재직하면서 확정채무를 보증한 자는 이사직을 사임한 후에 사정 변경을 이유로 회사를 위한 그 보증계약을 해지할 수 있다 ⑤ 자신이 연대보증하여야 할 것을 타인에게 부탁하여 그 타인이 대신 연대보증인 이 된 경우, 자기가 그 연대보증채무를 변제하고서 그 타인에 대하여 구상권을 행사 하는 것은 신의칙에 반한다 [해설] ① 94다27069. 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행 사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되는 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용 되지 않는다는 것을 의미하는 것이므로, 종전 토지 소유자가 자신의 권리를 행사하 지 않았다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게 취득한 새로운 권리자에게 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려하여야 할 것은 아니다. ② 99다53490 ④ 判例는 확정채무에 대한 보증계약에 있어서는 사정변경을 이유로 한 보증인 의 보증계약 해지권을 인정하지 않지만, 계속적 보증계약(포괄근보증.한정근보증)에 있어서는 사정변경을 이유로 한 보증인의 보증계약 해지권을 인정하는 경향을 보인 다. 보증인이 회사의 이사라는 지위에 있었고 은행대출규정상 어쩔 수 없이 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하였다는 이유로 그 보증인의 책임을 보증인이 이사로 재 직중에 있을 때 생긴 채무만으로 제한할 수 있는 경우는 포괄근보증이나 한정근보증 과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 이미 그 채무가 특정되어 있는 확정채 무에 대하여는 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증 계약을 해지할 수 있다거나 그 책임이 제한되는 것은 아니다[98다46082·95다31645]. ⑤ 99다38293. 甲이 하여야 할 연대보증을 그 부탁으로 乙이 대신 한 경우, 甲이 그 연대보증채무를 대위변제하였다는 이유로 乙에 대하여 구상권을 행사하는 것은 신의칙에 반한다. [답] ④ (★ ①은 소개되어 있지 않음, ②는 고득점민법 上56쪽 상단, ③은 上63쪽 중상단, ④는 下234쪽 단, ⑤는 上58쪽 상단) 문 2. 乙은 그 소유의 X부동산을 출연하여 甲재단법인을 설립하였고 그 후 설립등 기를 마쳤다. 甲법인의 정관에는 대표이사가 법인의 재산을 처분할 경우에는 이사회 의 결의를 거치도록 규정하고 있으나, 법인등기부에는 그와 같은 사항이 기재되지 않았다. 甲법인의 대표이사 A는 丁에게 X부동산을 매도하였으나 소유권이전등기를 하지 않고 있던 중 乙이 사망하였고, 乙의 아들 丙은 위와 같은 乙의 출연사실을 알 고 있음에도 불구하고 X부동산에 관하여 자신 앞으로 상속등기를 한 후, 戊에게 매 도하여 소유권이전등기를 경료하였다. 이 경우에 관한 기술 중 옳지 않은 것은? ① 비록 丁이 재산처분에 관한 이사회의 결의가 필요함을 알고 있었다고 하더라 도, 이를 법인등기부에 기재하지 않은 이상, 丁이 甲법인을 대표한 A와 체결한 매매 계약은 유효하다는 것이 판례의 태도이다 ② 乙과 甲법인 사이에서는 이전등기가 없어도 X부동산의 소유권이 법인 성립시 에 甲법인에 귀속되지만, 제3자에 대한 관계에서는 이전등기를 요한다는 것이 판례 의 태도이다 ③ 재단법인 설립시에 출연된 부동산은 이전등기를 요하지 않고 재단법인의 성립 시에 그 법인에 귀속된다는 학설에 의하면, X부동산의 소유권은 甲법인에서 丁에게 이전된다 ④ 판례의 입장에 따르면 X부동산의 소유자는 戊이다 ⑤ 판례의 입장에 따르면 丙은 甲법인에 대하여 손해배상책임을 진다 [해설] ① 이사의 대표권에 대한 제한은 정관에 기재하지 않으면 효력이 없고(§ 41), 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다(§60). 여기서 제3자에 관해서는, 악 의의 제3자를 보호할 필요는 없으므로 선의의 제3자만을 의미한다는 견해[곽.수.은. 백]와 등기를 강제할 필요가 있으므로 선의.악의를 불문하고 모든 제3자를 의미한다 는 견해[고.용.증―과거의 다수설]가 대립한다. 判例[91다24564]는 대표권제한이 등기 되어 있지 않다면 그 정관규정으로써 선의냐 악의냐에 관계없이 제3자에게 대항할 수 없다고 한다. ② 判例는 과거에 다수설과 같은 입장에 있었으나[75다1656], 최근에는 내부관 계와 외부관계를 구별하여 출연자와 법인간의 내부관계에서는 등기없이도 법인성립 시 또는 유언효력발생시에 출연재산이 법인에 귀속되지만 공시제도와 거래안전상 제 3자에 대한 관계에서는 등기가 있어야 출연재산이 법인에 귀속된다[78다481全合]고 한다. ③ 민법 제187조는 "상속.공용징수.판결.경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처 분하지 못한다."라고 규정하고 있는바, 제48조는 제187조의 '기타 법률의 규정'에 해 당하여 형식주의를 규정한 제186조.제188조의 예외가 되므로, 출연재산은 등기.인도 가 없더라도 제48조에 의해 법인성립시(설립등기시) 또는 유언효력발생시(출연자사 망시)에 당연히 법인에 귀속한다는 견해에 의하더라도, 甲재단법인으로부터 X부동산 을 매수한 丁은 소유권이전등기를 갖추지 못했으므로 X부동산의 소유권을 취득할 수 없다. ④ 戊는 소유권이전등기를 경료하였고, 소유권이전등기를 갖추지 않은 甲재단 법인과 丁은 戊에게 대항할 수 없다. [답] ③ (★ ①은 고득점민법 上176쪽 상단, ②④는 上151쪽 하단∼152쪽 중단, ③ 은 上714쪽 중상단 形式主義) 문 3. 가등기담보등에관한법률의 내용 및 적용과 관련한 설명으로 옳지 않은 것 은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 채무자 등은 채권자로부터 청산금을 지급받기 전에는 원칙적으로 채무원리금 을 변제하고 소유권이전등기 또는 가등기의 말소를 청구할 수 있다 ② 가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약 당시의 그 재산가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 적용된다 ③ 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산 의 소유권을 이전하는 경우에도 적용된다 ④ 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위 안에서 동시이행항변에 관한 민법규정을 준용한다 ⑤ 채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산 기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다 [해설] ① 가담법 제11조. 채무자 등의 소유권이전등기말소청구권에 관한 가담법 제11조의 규정은 가등기말소청구에도 유추적용된다. 따라서 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 피담보채무 전액(☜ 이자.손해금 포함)을 채권자 에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있다[94다308 7·96다6974]. ② 가등기담보등에관한법률은 재산권이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우 에 한해 적용되므로, 가등기담보 부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무 액에 미치지 못하는 경우에는 같은 법 제3조.제4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다[93다27611·91다30019]. ③ 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산 의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 않는다[2000다47682]. ④ 가담법 제5조 제5항 / ⑤ 법 제4조 제2항 전단 [답] ③ (★ ①은 고득점민법 上1167쪽 중단.하단, ②는 上1156쪽 상단, ③은 上 1155쪽 하단, ④는 上1162쪽 중단, ⑤는 上1193쪽 하단 및 1163쪽 하단) 문 4. 「실종자 甲에게 실종선고가 내려져 甲의 부동산을 乙이 상속한 후 丙과 丁 에게 순차적으로 소유권이전등기가 되었다. 그 후 甲이 살아 돌아와 실종선고가 취 소되었다.」이 경우 민법 제29조 제1항 단서("그러나 실종선고 후 그 취소 전에 선의 로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다")의 적용과 관련한 다음과 같은 각 견 해에 따른 설명 중 옳은 것은? A. 재산계약에 있어서는 거래당사자가 모두 선의여야 한다는 견해 B. 재산계약에 있어서는 어느 일방 당사자만이 선의이면 충분하며, 그 효력은 일 률적으로 정할 필요가 없고 관계 당사자에 따라 개별적·상대적으로 그 효력을 정한 다는 견해 C. 재산계약에 있어서는 어느 일방 당사자의 선의이면 충분하고, 다만 그 이후의 당사자는 악의이더라도 직전의 당사자가 선의이면 완전하게 권리를 취득한다는 견해 ① 乙은 선의, 丙은 악의, 丁은 악의인 경우, A견해에 따르면 甲은 乙에 대하여 현 존이익의 반환을 청구할 수 없다 ② 乙은 선의, 丙은 선의, 丁은 악의인 경우, B견해에 따르면 丙은 丁에게 담보책 임을 부담하지 않는다 ③ 乙은 선의, 丙은 선의, 丁은 악의인 경우, B견해에 따르면 丁은 책략적으로 丙 을 거래에 개입시킨 경우에도 소유권을 취득한다 ④ 乙은 선의, 丙은 악의, 丁은 선의인 경우, C견해에 따르면 甲은 乙, 丁에 대해서 는 아무런 청구를 할 수 없고, 丙에게만 가액의 반환을 청구할 수 있다 ⑤ 乙은 악의, 丙은 선의, 丁은 악의인 경우, C견해에 따르면 甲은 乙에 대하여 乙 이 받은 이익과 그 이자의 반환을 청구할 수 있고, 단순히 甲의 생존사실을 알았던 丁에게는 부동산의 반환청구를 할 수 없다 [해설] ① 어느 견해에 의하건, 실종선고 취소가 있으면, 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자(乙)가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반 환할 의무가 있고, 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상해야 한다(§29②). 따라서 甲은 선의인 乙에 대하여 현존이익의 반 환을 청구할 수 있다. 쌍방선의설에 의하면, 악의인 丙과 丁은 부동산소유권을 취득 할 수 없다. ②③ 상대적 구성설(B견해)에 의하면, 전득자(丙)가 선의이고 전전득자(丁)가 악의이면 전득자는 일응 보호되지만 목적물을 반환한 악의의 전전득자(丁)는 선의의 전득자(丙)에게 담보책임을 물을 수 있다. 악의인 丁은 책략적으로 선의의 중간자를 개입시키더라도 엄폐물의 법칙에 의해 보호되지 않으므로 소유권을 취득할 수 없다. ④ 선의인 양도인으로부터 전득한 자는 엄폐물의 법칙에 의해 선의.악의를 불문 하고 보호된다는 절대적 구성설(C견해)에 의하면, 甲은 丙과 丁에 대해서는 아무런 청구를 할 수 없고, 선의의 직접취득자인 乙에게만 현존이익의 반환을 청구할 수 있 다. ⑤ 절대적 구성설에 의하면, 丙이 선의이므로 丁은 엄폐물의 법칙에 의해 보호 되어 부동산소유권을 취득하고, 甲은 악의인 乙에 대하여 乙이 받은 이익과 그 이자 의 반환을 청구할 수 있다. [답] ⑤ (★ ①은 고득점민법 上136쪽 상단, ②③④⑤는 上135쪽 하단) 문 5. 진의 아닌 의사표시에 관한 판례의 입장에 부합하지 않는 것은? ① 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여 도, 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시 를 한 이상, 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다 ② 물의를 일으킨 사립대학교 조교수가 사직원이 수리되지 않을 것이라고 믿고 사 태수습을 위하여 이사장 앞으로 형식상 사직원을 제출한 경우, 이사회에서 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 의사표시에 따라 효력이 발생한 다 ③ 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분이 이루어진 경우에 사직원 제 출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다면, 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제 107조가 준용된다 ④ 비록 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음 속에서 바라지는 아니하였더 라도, 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에 는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다 ⑤ 계약이 대리인에 의하여 체결된 경우, 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의 사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이고 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면, 본인은 아무런 계약상의 책임을 지지 않는다 [해설] ① 92다41528 / ② 79다2168 (☜ 사표반려의 사전협의.양해나 관행이 있어 야 구제될 수 있다.) ③ 1980년의 공직자숙정계획의 일환으로 일괄사표의 제출과 선별수리의 형식으 로 공무원에 대한 의원면직처분이 이루어진 경우, 사직원 제출행위가 강압에 의하여 의사결정의 자유를 박탈당한 상태에서 이루어진 것이라고 할 수 없고 민법상 비진의 의사표시의 무효에 관한 규정은 사인의 공법행위에 적용되지 않으므로, 그 의원면직 처분을 당연무효라고 할 수 없다[99두5481]. ④ 99다34475 (☜ 표시 당시에 최선이라고 판단한 의사를 표출한 것이라면 허위 표시.비진의표시는 문제될 수 없고 착오.사기.강박이 문제될 수는 있다.) ⑤ 86다카1004. 제107조 ①항 단서의 유추적용 [답] ③ (★ ①④는 고득점민법 上366쪽 중단, ②는 上367쪽 하단, ③은 上372쪽 중 단, ⑤는 上371쪽 중단) 문 6. 동산질권자의 전질권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 책임전질의 이론구성에 있어서 질물재입질설은 질권을 피담보채권과 단절된 독립한 가치권으로서 파악하려는 입장에 있다 ② 책임전질의 이론구성에 있어서 채권·질권공동입질설을 취하면, 원질권자의 채 권이 변제기에 도달하지 않는 한 전질권을 행사할 수 없다 ③ 책임전질에 있어서 원질권자는 전질을 하지 않았더라면 생기지 않았을 불가항 력에 의한 손해도 배상할 책임이 있다 ④ 승낙전질에 있어서 전질권의 목적이 되는 것은 원질권자가 점유하는 질물이며, 원질권자의 채권이나 질권은 그 목적이 되지 않는다 ⑤ 승낙전질에 있어서 원질권자의 질권이 소멸하면 원칙적으로 전질권자의 질권 도 소멸한다 [해설] ① 책임전질에 있어서 질물재입질설은 질권자가 자기의 책임하에 질물 위 에 새 질권을 설정하는 것이라는 견해이다. ② 책임전질에 있어서 채권.질권 공동입질설은 책임전질은 질권의 부종성으로 인해 피담보채권과 질권을 함께 입질하는 것이라는 견해이다. 채권.질권 공동입질설 에 의할 때 책임전질은 권리질권의 한 태양이지만, 제336조를 특별히 둔 것은 질권자 의 책임을 가중하기 위한 것이다. 전질권자가 전질권을 실행하려면 자기의 채권뿐만 아니라 원질권자의 채권도 변제기에 있어야 한다. ③ 민법 제336조 후문 ④ 승낙전질(§343·324②)은 원질권과는 별개의 것으로서 질물의 재입질에 해 당한다는 질물재입질설이 통설이다. ⑤ 원질권설정자는 원질권자에게 자기채무를 변제해서 원질권을 소멸시킬 수 있으나, 원질권이 소멸하더라도 전질권은 소멸하지 않는다. [답] ⑤ (★ ①②③은 고득점민법 上1067쪽 하단, 1069쪽 상단, 1068쪽 중단, ④⑤ 는 上1069쪽 중단, 1070쪽 상단) 문 7. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시에 의해 성립된 가장채권을 보유하 고 있다가 파산이 선고된 경우, 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법 률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2 항의 '제3자'에 해당하지 않는다 ② 제3자의 강박으로 상대방 있는 의사표시를 한 경우, 표의자는 그 의사표시의 상대방이 제3자에 의한 강박사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표 시를 취소할 수 있다 ③ 매수인이 대리인을 통하여 분양택지 매수지분의 매매계약을 체결한 경우, 대리 인이 그 계약 내용, 잔금의 지급 기일, 그 지급 여부 및 지연손해금 액수에 관하여 잘 알고 있었다고 인정되는 때에는, 설사 매수인이 지연손해금 여부 및 그 액수에 관하 여 모른 채로 대리인에게 대리권을 수여하였더라도, 매수인으로서는 자신의 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 없다 ④ 지명채권의 양도에 있어서 승낙의 성격이 관념의 통지라고 하여 조건을 붙일 수 없는 것은 아니므로, 승낙시에 이의를 보류할 수 있음은 물론 양도금지의 특약이 있는 채권양도를 승낙함에 있어서도 조건을 붙일 수 있다 ⑤ 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 소송대 리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 소송대리인의 착오라고 보아야 하므로, 사 무원의 착오로 소송대리인의 의사에 반하여 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라 고 볼 수는 없다 [해설] ① 2002다48214. 파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성 하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권 자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파 산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지 게 된 제3자로서의 지위도 가지게 되며, 따라서 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의 사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일 단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권 자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따 라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다. ② 민법 제110조 제2항 ③ 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기.강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실 로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하 여 결정한다(§116①). 95다41406 ④ 88다카20866 / ⑤ 95다11740 [답] ① (★ ①은 고득점민법 上380쪽 제19행, ②는 上418쪽 상단, ③은 上474쪽 상 단 및 475쪽 하단, ④는 소개되어 있지 않음, ⑤는 上397쪽 상단) 문 8. 무권대리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 무권대리행위의 상대방은 계약 당시 무권대리임을 알았던 경우에는 자신의 의 사표시를 철회할 수 없다 ㄴ. 무권대리행위에 대하여 본인의 추인이 있으면 무권대리행위는 처음부터 유권 대리행위이었던 것과 마찬가지로 다루어지지만, 본인과 상대방 사이에 법률행위의 효력발생시기에 관한 다른 약정이 있는 경우에는 그에 의하게 된다 ㄷ. 판례에 의하면, 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가 그 부동산을 상속 한 후, 소유자의 지위에서 자신의 대리행위가 무권대리로 무효임을 주장하여 등기말 소 등을 구하는 것은 금반언원칙이나 신의칙상 허용될 수 없다 ㄹ. 무권대리행위의 상대방이 계약 당시 무권대리임을 안 경우에는 본인에 대해 추인 여부의 확답을 최고할 수 없다 ㅁ. 본인이 무권대리인의 법률행위에 대하여 추인거절의 의사표시를 한 후에는 다 시 추인할 수 없다 ㅂ. 판례는 본인이 무권대리 사실을 알고 있으면서 이의를 제기하지 않은 것만으 로도 추인이 된다고 한다 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ [해설] ㄱ : 민법 제134조 ㄴ : 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생긴다(§ 133본문). ㄷ : 94다20617 ㄹ : 상대방의 최고권은 계약 당시 상대방이 악의인 경우(대리행위자에게 대리 권 없음을 안 경우)에도 인정된다. ㅁ : 본인의 추인거절이 있으면 무권대리행위는 본인에 대해 확정적으로 무효로 된다. 따라서 본인은 다시 추인할 수 없고, 상대방은 최고권.철회권을 행사할 수 없 다. ㅂ : 단순히 무권대리행위를 알고서 이의를 제기하지 않는 것만으로는 추인이 되지 않는다[通.判]. [답] ② (★ ㄱ은 고득점민법 上490쪽 중단, ㄴ은 上488쪽 하단, ㄷ은 上495쪽 중상 단, ㄹ은 上489쪽 하단, ㅁ은 上489쪽 중하단, ㅂ은 上487쪽 중단) 문 9. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 현상광고의 성질에 관한 단독행위설에 의하면, 우수현상광고는 광고자의 광고 의사표시로 성립하며, 광고자는 응모자 중에서 우수자를 판정하는 것을 정지조건으 로 보수지급채무를 부담하게 된다 ② 민법상 화해계약에 있어서 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항에 대하여 착오를 일으킨 경우에는 계약을 취소할 수 있다 ③ 리스계약에서 리스물건의 하자에 대한 담보책임을 배제하는 약관은 유효하다 ④ 지배적 견해에 의하면, 임대인의 동의 있는 전대차의 경우에 전차인은 임대인 에게 전차물에 대한 수선이나 비용상환을 청구할 수 있다 ⑤ 공중접객업자가 이용객들의 차량을 주차할 수 있는 주차장을 설치하면서 그 주 차장에 차량출입을 통제할 시설이나 인원을 따로 두지 않은 경우, 특별한 사정이 없 는 한 공중접객업자에게 선량한 관리자의 주의로써 주차차량을 관리할 책임이 없다 [해설] ① 단독행위설은 현상광고는 지정행위 완료를 정지조건으로 광고자가 채무 를 부담하는 단독행위라는 견해이다. ② 화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다(§733본문). 그러나 '화해당 사자의 자격' 또는 '화해의 목적인 분쟁 외의 사항'에 착오가 있는 때에는 착오를 이 유로 취소할 수 있다(§733단서). '화해의 목적인 분쟁 외의 사항'이란 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상 호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다[95다 48414]. ③ 95다51915. 시설대여계약은 법적 성격이 비전형계약으로서 민법의 임대차에 관한 규정이 적용되지 아니하는 점 및 시설대여 제도의 본질적 요청(금융적 성격) 등 에 비추어, 시설대여 회사의 하자담보책임을 제한하는 약정조항은 약관의규제에관한 법률 제7조 제2호, 제3호에 해당하지 아니한다. ④ 전차인은 임대인에 대해 일정한 경우의 임대청구권.지상물매수청구권(§644) 과 부속물매수청구권(§647) 등 법정된 권리만 행사할 수 있을 뿐 임대인에 대한 전 대인의 권리를 일반적으로 행사할 수는 없다. 전차인은 임대인에 대한 관계에 있어 서 전대차상의 의무는 부담하나 권리는 갖지 않는다[通]. 예컨대, 전차인은 전대인에 대해 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐, 전차인의 임대인에 대한 비용상환청구권 은 인정되지 않는다. ⑤ 98다37507 [답] ④ (★ ①은 고득점민법 下603쪽 중단, ②는 下640쪽 상단, ③의 내용은 소개 되어 있지 않음, ④는 下542쪽 상단, ⑤는 下612쪽 중단) 문 10. 제척기간에 관한 설명 중 판례의 입장에 부합하는 것은? ① 친족회가 취소권을 가지는 경우, 친족회가 '추인할 수 있는 날'이란 친족회원이 취소할 수 있는 법률행위의 사실을 안 날이 아니라 친족회가 실제로 소집된 날을 의 미한다 ② 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인인 한정치산자의 부동산 을 처분한 경우, 피후견인이 스스로 법률행위를 취소함에 있어서는 그 사실을 안 날 로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다 ③ 매매예약완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 한다 ④ 사해행위 취소의 소는 '법률행위 있은 날'로부터 5년 내에 제기하여야 하는데, '법률행위 있은 날'이란 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미 하므로, 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자의 명의로 소유권이전청구권의 보전 을 위한 가등기가 경료되었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 경 우에는, 특별한 사정이 없는 한 본등기가 경료된 날로부터 사해행위 취소의 소의 제 척기간이 진행된다 ⑤ 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한 경우, 매도인의 담보책임에 기 한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 악의인 경우에는 사실을 안 날로부터 1년 내에 행사하여야 하며, 매수인이 사실을 안 날이란 매도인이 이를 취득하여 매수인 에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 의미한다 [해설] ① 判例에 의하면, 친족회가 추인할 수 있는 날이란 친족회원이 매매사실을 안 날이 아니고 동인이 매매사실을 들은 후 지체없이 친족회 소집절차를 밟았더라면 친족회 소집이 가능한 날이라고 보아야 하며 친족회가 실제로 소집된 날로 볼 것도 아니다[79다396]. ② 한정치산자가 스스로 그 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취 소되어 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하면 된다[97다3828]. ③ 96다47494 ④ 가등기후 본등기가 경료된 경우, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 가등기의 등기원인인 법률행위가 있은 날부터 5년이 경과한 후에 제기된 사해행위취소송은 제척기간 도과 후에 제기 된 것으로서 부적법하다[96다26329]. ⑤ 매수인이 '선의'인 경우에는 사실을 안 날부터, 악의인 경우에는 계약한 날부 터 1년 내에 행사해야 한다(§573). 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 "사실을 안 날"이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사 실을 안 날이 아니라, 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다[91다27396·96다15596]. [답] ③ (★ ①②는 고득점민법 上567쪽 중단, ③은 上598쪽 하단, ④는 下168쪽 중 하단, ⑤는 下480쪽 하단) 문 11. 甲은 丙 소유 부동산을 자신의 명의로 취득하면 발생하게 될 세금문제 등을 우려하여 친구 乙에게 대신 매수하여 줄 것을 부탁하면서 乙과 명의신탁약정을 맺었 다. 乙은 甲의 부탁대로 甲이 건네준 자금으로 명의신탁 사실에 관해 알지 못하는 丙 과의 사이에 자신을 매수인 명의로 하여 매매계약을 체결하고 1971. 5. 1. 자기 명의 로 부동산 소유권이전등기를 경료하였다. 甲은 1971. 5. 1. 乙로부터 부동산을 인도받 은 이래 현재까지 점유하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다 툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲은 丙을 대위하여 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다 ㄴ. 甲은 乙을 상대로 명의신탁약정의 해지를 이유로 소유권이전등기를 청구할 수 있다 ㄷ. 甲은 乙을 상대로 점유취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구할 수 있다 ㄹ. 甲은 乙을 상대로 부당이득을 이유로 소유권이전등기를 청구할 수 있다 ㅁ. 만약 乙이 2004. 2. 1. 단순히 명의신탁 사실을 알고 있는 丁에게 위 부동산을 양도하여 소유권이전등기를 경료하였다면, 甲은 乙을 대위하여 丁을 상대로 소유권 이전등기의 말소를 청구할 수 있다 ① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㅁ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄷ, ㄹ ⑤ ㄹ, ㅁ [해설] 2000다21123. 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규 정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁 자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이 전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득 하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정 과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인 바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매 대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에 관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동 산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니 므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환 할 의무가 있다. ㄱ : 양도인 丙이 선의인 계약명의신탁이다. 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 명의수탁자 乙명의의 소유권이전등기에 의한 당해 부 동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 乙은 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 丙에게는 소유권이 없다. ㄴ : 명의신탁자 甲은 유예기간이 경과하기 전까지만 명의신탁 약정을 해지할 수 있었다. 유예기간이 경과한 후에는 명의신탁 약정이 무효이다. ㄷ : 명의신탁자 甲의 점유는 자주점유이므로 점유시효취득을 할 수 있다. ㄹ : 이 경우에 판례는 명의수탁자 乙이 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보고 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환 할 의무가 있다고 한다. ㅁ : 명의수탁자가 수탁받은 물권을 제3자에게 처분한 경우, 제103조 위반행위 가 아니면 제3자 丁은 그 물권을 유효하게 취득한다. [답] ④ (★ 고득점민법 上970쪽 하단) 문 12. 이해관계 있는 제3자의 변제에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 저당부동산의 제3취득자가 변제한 경우 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다 ② 수개의 저당부동산의 제3취득자들 중 1인이 변제한 경우, 그로 인한 대위의 부 기등기를 하지 아니하면 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다 ③ 변제를 한 보증인은 물상보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다 ④ 물상보증인과 보증인간에는 가액에 비례하여 채권자를 대위한다 ⑤ 판례에 의하면, 채무자를 위하여 저당권자의 피담보채권 500만원 중 300만원을 변제한 자는, 채무자 소유 저당부동산의 경매로 400만원의 경락대금(매각대금)이 배 당되는 경우에 200만원을 지급받게 된다(다른 선순위채권자는 없으며, 경매비용은 고려하지 아니함) [해설] ① 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(§482②⑵). ② 제3취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하 여 채권자를 대위한다(§482②⑶). 이와는 달리, 보증인은 미리 대위의 부기등기를 해야 제3취득자에 대해 채권자를 대위할 수 있다(§482②⑴). ③④ 물상보증인과 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다(§ 482②⑸본문). ⑤ 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(§483①). 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제한 경우와 관련하여, 判例[96다35774 ·88다카1797·2001다53929]는 채권자가 부동산에 대하여 저당권 또는 근저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권.근저 당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있으나 이 경우에도 채권자 는 일부변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 한다. 300만원을 변제한 자는 경락대금 400만원에 대해 300만원의 한도에서 대위할 수 있으나, 피담보채권 500만 원 중 300만원을 변제받은 저당권자가 200만원에 대해 우선변제를 받은 후 나머지 200만원을 대위변제자가 지급받는다. [답] ⑤ (★ 고득점민법 下308쪽 중단∼309쪽 중단, ⑤는 下307쪽 중상단 및 그 밑 의 사례) 문 13. 부종성에 관한 설명 중 옳은 것만으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판 례에 의함) ㄱ. 전세권설정계약이 합의해지되고 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권 만의 분리양도가 이루어진 경우, 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하고, 그 로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권은 소멸한다 ㄴ. 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의 에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 효력이 없다 ㄷ. 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 확정되기 이전에 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우, 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저 당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 피담보채무의 범위에서 제외된다 ㄹ. 어느 한 사람이 같은 채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약을 체결한 경우, 원칙적으로 부종성에 의하여 보증책임의 범위가 담보부동산의 가액 범 위 내로 제한된다 ㅁ. 근저당권설정계약상의 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 하여 경료된 근저당권 설정등기는 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다 ① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄷ, ㄹ ⑤ ㄹ, ㅁ [해설] ㄱ : 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고 전세권의 처 분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다[97다29790]. ㄴ : 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의 가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 위 전세권설정등기는 전세권의 명의신탁등기에 해당하여 유효하다. 그런데 위 전세권의 명의신탁약정은 1996.6.30.까지 실명등기를 하지 않아 甲.乙.丙의 당사자 사이에서는 무효이지만, 부 동산실명법 제4조 제3항에 의해 그 무효로써 제3자인 丁에게 대항하지 못한다. 또, 당사자 사이에 있어서는 은닉된 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세 권설정계약은 통정허위표시여서 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도 제3자인 丁에 대하여는 丁이 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 위와 같은 주장을 할 수 있 다.[98다20981] (☜ 99다48948全合에서 보듯이 담보권자 명의를 제3자로 하는 것은 예외적으로 유효한데, 설문 ㄴ은 예외적인 경우에 해당한다고 할 만한 근거가 없고 제3자 丁이 없으므로 문제가 있다.) ㄷ : 92다48567, 97다15777 ㄹ : 어느 한 사람이 같은 채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약 을 체결한 경우 부종성을 인정할 특별한 사정이 없는 한 위 두 계약은 별개의 계약이 므로 보증책임의 범위가 담보부동산의 가액 범위 내로 제한된다고 할 수 없다[88다 카26406]. ㅁ : 80다1468. 그러나 99다48948全合에 의하면, 부동산을 매수한 자가 소유권이 전등기를 마치지 않은 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매 도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자 에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다. (☜ 원칙과 예외의 관계로 보아야 할 것인데, 설문 ㅁ에 '특별한 사정이 없는 한'을 삽입함이 바람직할 것이다.) [답] ② (ㄱ, ㄷ, ㅁ을 옳다고 보는 듯) (★ ㄱ은 고득점민법 上1023쪽 중하단, ㄴ은 上968쪽 중단, ㄷ은 上1141쪽 하단, ㄹ은 下227쪽 하단, ㅁ은 上1135쪽 상단) 문 14. 선의취득에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경 우에는 판례에 의함) ㄱ. 선의취득에 관한 민법 제249조는 저당권의 취득에 대해서도 준용될 수 있다 ㄴ. 도품, 유실물에 관한 특례규정인 민법 제251조는 선의취득자에게 그가 지급한 대가의 변상을 받을 때까지 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정 한 것이다 ㄷ. 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라는 점을 제외하고는 유효한 거래행위 여야 성립한다 ㄹ. 민법 제249조가 규정하는 선의·무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때 이므로, 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를 기준으로 하 여야 한다 ㅁ. 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실의 인도 뿐만 아니라 점유개정 에 의해서도 가능하다 ㅂ. 동산 소유권유보부매매의 매수인이 제3자에게 그 동산을 보관시킨 후, 그 제3 자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권양도의 대항요건을 갖추었다 면, 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득요건을 충족한다 ① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄷ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄹ, ㅁ, ㅂ [해설] ㄱ : 제249조의 선의취득은 점유.인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(동법 제343조에 의해 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없다[84다카2428]. ㄴ : 제251조는 선의취득자에게 대가변상을 받을 때까지는 물건반환을 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니라 선의취득자를 보호하기 위해 반환청구를 받 은 선의취득자의 대가변상청구권을 부여한 것이다[通][72다115]. ㄷ : 94다22071 ㄹ : 민법 제249조가 규정하는 선의.무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때이므로, 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물 권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 한다 [91다70]. ㅁ : 判例는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인 인도가 있어야 하고 점유개정에 의한 점유취득만으로는 그 요건을 충족할 수 없다[63다775·77다 1872]고 하면서, 동산의 소유자가 동산을 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인이 점유를 계속하는 경우에 양수인들 사이에서는 먼저 현실의 인도를 받은 자 만이 소유권을 취득한다[74다1564·88다카26802]고 한다. ㅂ : 97다48906 [답] ② (★ ㄱ은 고득점민법 上768쪽 중단, ㄴ은 上779쪽 중단, ㄷ은 上767쪽 밑에 서 제12∼13행 및 '2003년 法院行政高等考試 제1차시험 民法' 해설, ㄹ은 上772쪽 하 단, ㅁ은 上770쪽 하단, ㅂ은 上769쪽 하단) 문 15. 등기의 추정적 효력에 관한 판례의 입장과 다른 것은? ① 부동산에 관한 소유권이전등기의 무효사유는 이를 다투는 측에서 주장·입증 하지 아니하는 한, 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유로 그 등기를 무효 라고 단정할 수 없다 ② 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대해서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다 ③ 근저당권설정등기가 경료되어 있으면 근저당권의 존재 자체뿐만 아니라 이에 상응하는 피담보채권의 존재도 추정된다 ④ 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되어 있으면 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정된다 ⑤ 소유권이전등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우, 그 회복등기는 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로, 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것 으로 추정된다 [해설] ① 79다741 / ② 81다791, 97다2993 / ③ 68다2329 / ⑤ 96다19338 ④ 判例[79다239·63다114]는 소유권이전청구권의 보존을 위한 가등기가 있다 하여 반드시 소유권이전등기할 어떠한 계약관계가 있었다고 단정할 수 없으므로 소 유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되는 것은 아니라고 한다. [답] ④ (★ ①은 고득점민법 上694쪽 상단, ②는 上699쪽 중단, ③은 上696쪽 중단, ④는 上 710쪽 중단, ⑤는 上701쪽 하단) 문 16. 乙은 甲의 소유인 미등기의 과수원과 가옥 및 창고를 관리하여 오던 중 丙 에게 이를 자기의 것이라고 속이고 2000. 4. 1. 매각하였다. 乙의 소유로 믿은 丙은 2000년, 2001년, 2002년 가을에 사과를 수확하였다. 2001년 늦가을 丙은 노후되어 훼 손된 가옥의 일부를 30만원을 들여 수리하였고, 재래식 부엌을 신식으로 개조하였다. 그런데 2002년 1월 어느 날 丙이 창고에서 작업을 하던 중 실수로 창고의 일부가 불 타버렸다. 뒤늦게 이러한 사실을 안 甲은 2002. 4. 1. 丙을 상대로 소유권에 기한 반환 청구소송을 제기하였고, 2003. 4. 1. 승소판결을 받았다. 이 경우에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 甲은 丙에게 민법 제202조에 의하여 창고의 소실로 인한 모든 손해의 배상을 청구할 수 있다 ② 丙은 그가 수확한 모든 사과를 수취할 권리가 있다 ③ 부엌 개조로 인한 가옥 가액의 증가가 현존하는 경우, 丙의 선택에 따라 그 지 출금액이나 증가액을 甲이 지불해야 한다 ④ 위③의 경우에 만약 丙이 악의라면 그 비용의 상환을 청구할 수 없다 ⑤ 丙은 2001년 늦가을 가옥을 수리한 비용에 대하여 甲에게 그 상환을 청구할 수 없다 [해설] 乙의 소유로 믿고 2000. 4. 1. 매수한 丙은 선의의 자주점유자이나, 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유 자로 보므로(§197②), 丙은 2002. 4. 1.부터는 악의의 점유자이다. ① 창고가 2002년 1월에 소실되었으므로, 선의의 자주점유자인 丙은 현존이익의 한도에서 배상하면 된다(§202전문 후단). ② 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하나(§201①), 악의의 점유자는 수취 한 果實을 반환해야 하며, 소비하였거나 過失로 인해 훼손하거나 수취하지 못한 경 우에는 그 果實의 대가를 보상해야 한다(§201②). 천연과실의 경우에는 원물로부터 분리하는 때(§102①)에 선의여야 과실을 취득한다. 따라서 丙은 2002년 가을에 수확 한 사과를 수취할 권리가 없다. ③④ 점유자가 점유물을 개량(부엌을 개조)하기 위해 지출한 금액 기타 유익비 에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자(甲)의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다(§203②). 필요비.유익비 상환청구권 은 자주점유.타주점유, 선의점유.악의점유를 불문하고 인정된다. ⑤ 노후되어 훼손된 가옥의 일부를 수리한 비용은 필요비에 해당하고, 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비를 청구하지 못하므로(§203①단서), 가옥의 사용이익을 얻은 丙은 그 수리비의 상환을 청구할 수 없다. [답] ⑤ (★ ①은 고득점민법 上853쪽 중상단, ②는 上848쪽 하단∼849쪽 중단, ③ ④은 上854쪽 하단∼855쪽 상단, ⑤는 上854쪽 중하단) 문 17. 공동저당에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의 함) ① 토지와 그 지상 건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지 상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는, 건물이 없 는 나대지 상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있 다 ② 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무 자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금(매각대금)의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당 권을 행사할 수 없다 ③ 주택임대차보호법에 규정된 소액보증금반환청구권자는 대지와 건물 모두로부 터 배당을 받는 경우에는 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위 에 서게 되므로, 대지와 건물이 동시에 매각되어 해당 소액주택임차인에게 그 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는, 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다 ④ 공동저당권자가 수개의 부동산 중 먼저 실행된 부동산에 관한 경매절차에서 피 담보채권액 중 일부만을 청구하여 이를 배당받았다고 하더라도, 이로써 나머지 피담 보채권액 전부 또는 민법 제368조 제1항에 따른 그 부동산의 책임분담액과 배당액의 차액에 해당하는 채권액에 대하여 아직 경매가 실행되지 아니한 다른 부동산에 관한 저당권을 포기한 것으로 볼 수 없다 ⑤ 동시배당에 있어서의 부담의 안분에 관한 규정은 후순위저당권자를 배려하기 위한 규정이므로 후순위저당권자가 없는 경우에는 적용되지 아니한다 [해설] ① 97마2935 / ② 95마500 / ③ 2001다66291 / ④ 97다39780 ⑤ 공동저당부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대 가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(§368①). 이는 후순위저당권자와 부동산소 유자를 보호하고 공평을 기하기 위한 것인데, 후순위저당권자가 있든 없든 불문하고 적용된다. [답] ⑤ (★ ①은 고득점민법 2003. 12. 4. 추록 13쪽 중단, ②는 上1131쪽 중하단, ③은 2003. 12. 4. 추록 25쪽 상단, ④는 소개되어 있지 않음, ⑤는 上1142쪽 중하단) 문 18. 결혼 후 오랜 기간이 지나도록 자녀를 갖지 못한 부부 甲(남편)과 乙(아내) 이 입양하는 경우에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 甲이 입양을 결정하면 乙은 그 결정에 따라야 하며, 이혼하지 않는 한 입양을 거부할 수 없다 ② 甲이나 乙 중 어느 한 명이 정신질환으로 금치산선고를 받은 상태인 경우, 그들 은 입양할 수 없다 ③ 부모 없는 18세의 남자를 입양하려는 경우에 비록 그의 할머니가 입양에 반대 하더라도 입양을 성사시킬 수 있다 ④ 甲이 후견인으로서 돌보고 있는 조카아이(부모가 없음)를 입양시키는 경우에는 그 아이의 동의를 얻어서 입양신고를 하면 된다 ⑤ 연장자(年長者)만 아니라면 甲, 乙과 비슷한 연령의 여자를 양자로서 입양하는 것도 허용된다 [해설] ① 배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 해야 한다(§874 ①). ② 금치산자는 후견인의 동의를 얻어 양자를 할 수 있다(§873). ③ 15세 이상의 미성년자도 자신의 의사로 입양.승낙의 의사표시를 할 수 있으 나(§869), 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻어야 하며 부모가 사망 기타 사유로 인 하여 동의할 수 없는 경우에 다른 직계존속이 있으면 그 동의를 얻어야 한다(§870 ①). 제870조 위반은 입양취소사유이다(§884). ④ 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다 (§872). ⑤ 존속 또는 연장자는 양자가 되지 못한다(§877). 존속.연장자가 아니면 성년 자도 양자가 될 수 있고, 존속이 아닌 동갑은 양자가 될 수 있다. 답항 ⑤에서 '존속' 을 제외시키지 않은 것은 문제가 있다. [답] ⑤ (★ 고득점민법 下887쪽) 문 19. 동시이행의 항변권에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은? ① 기존의 원인채권과 어음·수표채권이 병존하는 경우에 원인채무의 이행과 어 음·수표의 반환은 동시이행의 관계에 있으므로, 설령 채무자가 채권자로부터 어 음·수표를 반환받지 않았음을 이유로 동시이행의 항변권을 행사하지 않았더라도 원 인채무의 이행기가 도과한 사실만으로는 원칙적으로 그 채무에 대한 이행지체의 책 임을 지지 않는다 ② 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인 하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다 ③ 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체 에 빠지게 하였더라도, 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우에는 과거에 이행의 제 공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아 니다 ④ 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물 을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익 하지 아니하여 실질적인 이득을 얻지 못한 경우에는, 그로 인하여 임대인에게 손해 가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다 ⑤ 토지 임차인이 지상 건물에 관하여 매수청구권을 행사한 경우, 임차인이 임대 인에게 매수청구권이 행사된 건물에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하 였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 청구할 수 없다 [해설] ① 기존채무와 어음.수표채무가 병존하는 경우 원인채무의 이행과 어음.수 표의 반환이 동시이행의 관계에 있다 하더라도, 채권자가 어음.수표의 반환을 제공하 지 않으면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지며, 채권자로부터 어음.수표를 반환받지 않았다 하더라도 이 어음.수표를 반환하지 않음을 이유로 위와 같은 항변권을 행사하여 그 지급을 거절하고 있는 것이 아닌 한 이행지체의 책임을 면할 수 없다[93다11203]. ― (☜ 동시이행항변권을 명시적으로 행사해야만 이행지체 책임을 면할 수 있는 특별한 경우이다.) ② 96다40677 / ③ 94다26646, 72다1513 / ④ 98다8554 / ⑤ 98다2389 [답] ① (★ ①은 고득점민법 下388쪽 중상단, ②는 下388쪽 제1행, ③은 下303쪽 상단 및 382쪽 상단, ④는 下554쪽 중단, ⑤는 下532쪽 하단) 문 20. 채무인수에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의 함) ① 면책적 채무인수가 있는 경우, 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수와 동시에 이루어진 채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행한다 ② 토지의 매수인이 그 토지에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 임차인의 승낙이 있으면 면책적 채무인수로 볼 수 있다 ③ 면책적 채무인수는 채무자에게 유리하므로, 이해관계 없는 제3자도 채무자의 의사에 반하여 할 수 있다 ④ 면책적 채무인수인은 구 채무자와 채권자 사이의 법률관계로부터 나오는 항변 사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 자기와 구 채무자 사이의 법률관계로부터 나오는 항변사유로써는 채권자에게 대항하지 못한다 ⑤ 제3자가 채무자를 위하여 어음이나 수표를 발행하는 것은, 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 수 있다 [해설] ① 99다12376 / ② 97다1273 ③ 이해관계없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다(§ 453②). ④ 인수인은 前채무자의 항변할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다(§ 458). 특별한 의사표시가 없으면 채무인수자의 구 채무자에 대한 항변사유로써 채권 자에게 대항할 수는 없다[66다1861]. ⑤ 97다52493, 88다카13806 [답] ③ (★ ①은 고득점민법 下270쪽 상단, ②는 下276쪽 상단, ③은 下267쪽 중상 단, ④는 下269쪽 중단, ⑤는 下272쪽 중단) 문 21. 채권자대위권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례 에 의함) ① 대위채권자의 채무자에 대한 채권이 채무자의 제3채무자에 대한 채권보다 나 중에 성립하였다 하여 채권자대위권이 부정되는 것은 아니다 ② 변제의 수령을 요하는 채무에서는 채권자는 제3채무자에게 직접 자기에게 지 급할 것을 청구할 수 있으며, 그 행사의 효과는 직접 채무자에게 발생한다 ③ 피보전채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또 한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아 니다 ④ 채권자가 채권자대위권 행사의 사실을 채무자에게 통지한 후에는 제3채무자는 채무자에게 변제할 수 없다 ⑤ 채권자대위권을 재판상 행사한 경우에 채무자가 그 소의 제기 사실을 안 때에 는 그 판결의 효력이 채무자에게도 미친다 [해설] ① 피보전채권이 대위의 목적인 채무자의 권리보다 먼저 성립하고 있어야 할 것을 요하지 않는다. 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래 한 것이면 족하다[2003다1250]. ② 95다27998, 94다58148 / ③ 2003다1250 / ⑤ 74다1664全合 ④ 채무자가 그 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(§405②). 통지 후에 채무자의 처분행위에 의하지 않고서 제3채무 자가 취득한 항변으로는 채권자에게 대항할 수 있다. 예컨대 제3채무자가 채무자에 게 변제한 경우, 제3채무자는 이로써 대위채권자에게 대항할 수 있다. [답] ④ (★ ①은 고득점민법 下136쪽 상단, ②는 下144쪽 상단, ③은 下136쪽 중단, ④는 下145쪽 상단 및 146쪽 중단, ⑤는 下147쪽 중단) 문 22. 다음 사례에 관한 대화에서 옳지 않은 대답을 한 학생을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 《사 례》 甲男과 결혼한 乙女는 그 사이에서 A를 출산하였으나 甲男과 사별한 후 A를 혼자 양육하고 있다. 한편 丙男은 丁女와 결혼하여 그 사이에 B가 출생한 후 이혼하였는 데 丙男이 B의 친권행사자로 지정되어 B를 양육하고 있다. 그 후 乙女는 A를 데리 고 丙男과 재혼하여 혼인신고를 한 후 함께 살고 있는 상태이다 교 수 : 먼저 친족관계에 관한 질문입니다. 丙과 A 상호간, 乙과 B 상호간에는 민 법상 친족관계가 있나요? 학생ㄱ : 丙과 A 상호간, 乙과 B 상호간 모두 혈족은 아니지만 인척관계에 있으며, 현행법상 친족관계에 있습니다 교 수 : A와 B는 민법상 친족관계에 있나요? 있다면 두 사람은 몇 촌(寸)간인가 요? 학생ㄴ : 두 사람은 형제자매와 마찬가지이므로 인척 2촌간입니다 교 수 : 丙이 乙과 재혼 후 사망하였다면, A에게 丙의 유산에 대한 상속권이 인정 되나요? 학생ㄷ : 배우자를 제외하고 상속권자는 혈족관계에 있어야 하는 것이 원칙이므로, 丙이 사망하여도 그 유산에 대하여 A에게 상속권이 인정되지는 않습니다. 다만 丙이 A에게 유증을 함으로써 실질적인 상속의 혜택을 주는 것은 무방합니다 교 수 : 乙이 사망하면 丙과 A간의 친족관계가 소멸하나요? 학생ㄹ : 인척관계는 배우자 일방의 사망으로 소멸하므로, 乙이 사망하면 丙과 A 간의 친족관계가 소멸한다고 해석됩니다 교 수 : 대법원의 입장에 의할 때 丙이 사망한 경우 미성년자 B의 법정대리인은 누가 되나요? 학생ㅁ : 이혼 후 지정된 친권행사자가 사망한 경우이므로 후견이 개시되고, 乙이 후견인이 됩니다 ① ㄱ, ㄷ, ㅁ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄹ [해설] ㄱ : 계모자(乙-B)간 또는 계부자(丙-A)간에는 1촌의 인척관계가 있다. ㄴ : 혈족의 배우자의 혈족은 인척이 아니다. A의 입장에서 B는 혈족의 배우자 의 혈족이며, B의 입장에서도 마찬가지이다. ㄷ : A는 丙의 직계비속이 아니므로 타당하다. ㄹ : 부부의 일방이 사망한 경우 생존배우자가 재혼한 때에도 인척관계는 종료 한다(§775②). 그러나 사망만으로는 인척관계가 종료하지 않는다. 乙이 사망한 후 丙이 다시 혼인하지 않는 한 丙과 A간의 인척관계가 유지된다. ㅁ : 지정후견인 → 법정후견인 → 선임후견인의 순으로 후견인이 되는데, 丙이 유언으로 B의 후견인을 지정한 사실이 없으므로 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다(§932). 乙은 B의 직계혈족이 아니고, B의 직계혈 족인 丁이 B의 후견인이 된다. [답] ④ (★ ㄱ은 고득점민법 下798쪽 하단, ㄴ은 下799쪽 상단, ㄹ은 下837쪽 중하 단, ㅁ은 下912쪽 상단) 문 23. 과실상계에 관한 설명 중 판례의 입장에 부합하는 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 매도인의 하자담보책임은 민법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 과실상계에 관한 규정이 준용될 수 없으므로 하자의 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 과실은 손해배상의 범위를 정함에 있어 참작될 수 없다 ㄴ. 채권자의 청구가 연대보증인에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있음이 명백한 경우에는, 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없다 ㄷ. 불법행위를 원인으로 하는 손해배상의 경우, 피해자와 일정한 관계에 있는 자 의 과실도 고려한다 ㄹ. 법원은 채권자의 과실을 인정한 이상 반드시 이를 참작하여야 한다 ㅁ. 불법행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 손익상계를 한 다음 과실상계 를 하여야 한다 ㅂ. 피해자의 부주의가 아닌 체질적인 소인과 같이 귀책사유와 무관한 것인 경우 에는 과실상계의 법리가 유추적용되지 않는다 ① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㅁ, ㅂ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ [해설] ㄱ : 민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발 생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당 하다[94다23920]. ㄴ : 95다49141, 84다카1324 / ㄷ : 94다2787 / ㄹ : 민법 제396조 ㅁ : 손익상계사유와 과실상계사유가 함께 있는 경우에는 산정된 손해액에다 과 실상계를 한 후에 손익상계를 해야 한다[95다24340]. ㅂ : 가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에 는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀 책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양.정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배 상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다고 봄이 상당하다[98다12270]. [답] ③ (★ ㄱ은 고득점민법 下495쪽 중상단, ㄴ은 下226쪽 하단, ㄷ은 下718쪽 상 단, ㄹ은 下120쪽 중하단, ㅁ은 下720쪽 상단, ㅂ은 下718쪽 하단) 문 24. 소급효가 있는 것만으로 묶인 것은? ㄱ. 상속의 포기 ㄴ. 채무인수에 대한 채권자의 이의 없는 승낙 ㄷ. 당사자간의 혼인합의가 없어 무효인 혼인신고의 추인 ㄹ. 상속재산의 분할 ㅁ. 강박에 의한 협의이혼의 취소 ㅂ. 조합성립 후 제3자와 거래관계가 있은 이후 조합계약의 취소 ㅅ. 인지의 취소 ㅇ. 청산관계설에 따른 계약해제의 효과 ① ㄱ, ㄴ, ㅇ ② ㄴ, ㄷ, ㅂ ③ ㄷ, ㄹ, ㅇ ④ ㄹ, ㅁ, ㅅ ⑤ ㅁ, ㅂ, ㅅ [해설] ㄱ : 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 효력이 있다(§1042). ㄴ : 민법 제457조. 채권자의 채무인수에 대한 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수할 때에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한 다. ㄷ : 당사자간의 합의가 없어서 혼인신고가 무효인 경우, 후에 혼인의 실체가 형 성되어 있고 합의가 존재하면 그 혼인은 유효하다[65므61]. 이 때 유효의 효과는 혼 인신고 수리시로 소급한다(소급적 유효). 判例[91므30]도 혼인.입양 등의 신분행위는 실질적 신분관계가 형성되어 있으면 추인에 의해 소급적으로 유효하다고 한다. ㄹ : 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있다(§1015본문). ㅁ : 혼인의 취소와는 달리, 협의이혼의 취소는 소급효를 가진다[通]. ㅂ : 조합이 사업을 개시하고 제3자와의 간에 거래관계가 이루어지고 난 다음에 는 조합계약체결 당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합성립 전으로 환원 시킬 수 없다는 것이 判例[71다1833]의 태도이다. ㅅ : 인지취소의 효과는 소급한다(혼인취소.입양취소와는 달리 소급효 제한규정 이 없음). ㅇ : 청산관계설에 의하면, 해제로 인해 원래의 계약은 소멸하지 않고 장래에 대 해 원래의 채권관계와 동일성을 갖는 청산관계 내지 반환채무관계로 변경된다. [답] ④ (ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅅ) (★ ㄱ은 고득점민법 下961쪽 중상단, ㄴ은 下269 쪽 중상단, ㄷ은 下827쪽 중단, ㄹ은 下948쪽 중단, ㅁ은 下840쪽 상단, ㅂ은 下620쪽 중하단, ㅅ은 下873쪽 하단, ㅇ은 下419쪽 중단) 문 25. 대상(代償)청구권에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유 권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는 시효취득자가 대상청구권을 취득하므로 보상금수령권자가 된다 ② 경매목적물인 토지가 경락허가결정(매각허가결정) 이후 하천구역에 편입됨으 로써 소유자의 경락자(매수인)에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 경 락자(매수인)는 소유자가 지급받게 되는 손실보상금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다 ③ 교환계약의 목적물인 양 토지가 모두 공익사업을위한토지등의취득및보상에관 한법률에 따라 협의취득되어 쌍방의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 양 당사자는 서로에게 대상청구권을 행사할 수 있다 ④ 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권 을 가지는 경우, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받은 때에는 채무자에 대한 관계에서 부당이득이 된다 ⑤ 점유취득시효가 완성되었으나 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 그 불능 전에 등기명의자에 대하여 시효취득자가 부동산소유권 취득시효가 완성되었음 을 이유로 그 권리를 주장하지 않았더라도 대상청구권의 행사가 가능하다 [해설] ①④ 대상청구권은 채권자가 채무자에 대해 주장하여 행사하는 경우에만 인정된다. 즉 채권자는 채무자에게 대상수령권의 양도나 수령받은 대상의 인도를 청 구할 수 있을 뿐이고 대상수령권 자체가 채권자에게 직접 귀속되는 것은 아니다[95 다56910]. 그러나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되 는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득 이 되는 것은 아니다[99다23901]. ② 99다23901 ③ 당사자 쌍방의 채무가 이행불능된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 대상청 구권을 행사할 수 없다는 것이 判例[95다6601]의 입장이다. (☜ 쌍무계약인 토지교환 계약의 목적물인 A토지 및 B토지 모두가 공공사업의 시행자에 의해 협의취득되거나 수용됨으로써 당사자의 상대방에 대한 각 토지소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었고, A토지 보상금이 B토지 보상금보다 적게 나오자 A토지 매도인이 B토지 매 도인을 상대로 B토지 보상금액에서 A토지 보상금액을 공제한 차액의 반환을 청구한 사건이다. 이 판결내용은 당사자의 귀책사유 유무를 불문하고 적용된다.) ⑤ 점유로 인한 부동산소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행 불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명 의자에 대해 점유로 인한 부동산소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행 사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다[94다43825]. [답] ② (★ ①④는 고득점민법 下79쪽 상단, ②는 下77쪽 하단, ③은 下78쪽 하단, ⑤는 下81쪽 하단) 문 26. 이행지체에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 채권의 가압류가 있는 경우에는 그 채권의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자 는 이행지체책임을 지지 아니한다 ② 형성권적 기한이익 상실 특약을 하였을 경우에는, 채무는 그 특약에 정한 사유 가 발생한 때에 이행기가 도래한다 ③ 쌍무계약에 있어 당사자 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 상당한 기간 내 에 그 채무를 이행할 수 없음이 객관적으로 명백한 경우에는, 그 일방은 자신의 채무 의 이행을 제공하지 않더라도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있다 ④ 잔대금 지급과 동시에 소유권이전등기서류를 교부하기로 한 매매계약을 체결 한 경우, 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않은 상태에서 잔대금 지급 기일이 도래한 경우에 매수인은 잔대금 지급기일까지 중도금을 지급하지 않은 데 대 하여 이행지체책임을 지지 아니한다 ⑤ 이행지체를 이유로 채권자가 전보배상을 청구하는 경우에 그 손해액은 최고(催 告) 당시의 시가를 기준으로 산정하여야 한다 [해설] ① 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하 는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다[93다951全 合]. ② 정지조건부 기한이익상실의 특약을 한 경우에는 일정한 사유가 발생하면 채 권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하고, 형성권적 기한이익상실의 특약을 한 경우에는 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통 지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래한다[97다12990]. ③ 97다21604 ④ 매수인이 선이행해야 할 중도금지급을 하지 않은 채 잔대금지급일을 경과한 경우, 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손 해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다[90다19930]. (☜ 중도금 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지 의 지연손해금을 배상해야 한다.) ⑤ 이행지체에 기한 전보배상(§395)의 경우, 判例[66다1842·97다24542]는 본 래의 의무이행을 최고하였던 '상당한 기간'이 경과한 당시의 시가를 기준으로 산정된 손해액이 통상손해액이고 그 후의 물가상승에 의해 증대된 손해는 특별손해액이라고 한다. 다만, 채무이행을 청구하는 채권자의 소장 송달에 이행최고의 효력이 포함되어 있다고 판단한 사건[68다1726]에서는 통상 배상액은 사실심 구술변론종결시(☜ 이를 이행최고후 상당기간 경과시로 볼 수 있음)의 시가에 따라 산정해야 한다고 한 바 있 다. [답] ③ (★ ①은 고득점민법 下324쪽 하단, ②는 上587쪽 중상단, ③은 下409쪽 중 하단, ④는 下380쪽 중하단, ⑤는 下117쪽 하단) 문 27. 채권양도에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은? ① 지명채권의 양도시 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙한 경우라도 항변 사유의 존재를 양수인이 중과실로 알지 못했다면, 채무자는 그 승낙시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있다 ② 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는, 특별한 사정 이 없는 한 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다 ③ 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증 인에 대한 채권도 함께 이전되고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다 ④ 채권양도통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에게 동시에 송달되었는데 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초 과할 때에는, 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자 등은 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 제3채무자에게 청구하여야 한다 ⑤ 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경 우에도 제3채무자는 변제공탁을 할 수 있다 [해설] ① 判例[2000다13887]는 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써도 양수인에게 대항할 수 있 다고 한다. ② 중간생략등기청구권을 합의조건부로 긍정하는 判例는 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요하며, 채 무자의 동의나 승낙 없이 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항 력이 생기지 않는다[2000다51216]고 한다. ③ 2002다21509 / ⑤ 93다24223全合 ④ 채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그 들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대해 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권 양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있 고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호간에는 법률 상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다[93다24223全合]. [답] ④ (★ ①은 고득점민법 下254쪽 하단, ②는 下245쪽 하단, ③은 下250쪽 하단, ④는 下258쪽 하단, ⑤는 下259쪽 상단) 문 28. 제주도에 사는 甲이 어느 유명화가의 동양화 1점을 가지고 있음을 알게 된 서울의 乙이 甲에게 전화를 걸어 협상 끝에 그 동양화를 1,000만원에 구입하였다. 이 경우에 관한 기술 중 옳지 않은 것은? ① 대금 지급과 동양화 인도의 장소에 관하여 특별한 약정을 하지 않은 경우, 두 채무의 이행지는 모두 甲의 주소지이며, 甲의 채무는 추심채무이고 乙의 채무는 지 참채무이다 ② 대금 지급과 동양화 인도의 장소에 관하여 특별한 약정을 하지 않은 경우, 甲이 인도를 준비하고 이를 통지하면서 수령을 최고하더라도 乙이 수령하기 전에는 甲의 인도채무는 소멸하지 않는다 ③ 乙의 주소지를 대금 지급과 동양화 인도의 장소로 정하고 동시에 이행하기로 하였는데, 동양화만 약정된 날짜에 배달되고 甲은 약정일을 잊고서 오지 않아 그 날 대금이 지급되지 못한 경우, 甲의 채무는 소멸하지만 甲은 수령지체에 빠지게 된다 ④ 甲의 주소지를 대금 지급과 동양화 인도의 장소로 정하였는데, 사고로 인해 제 주도에 갈 수 없게 된 乙이 대금을 송금하면서 동양화를 乙의 계산으로 자신에게 보 내줄 것을 요청하였고 이에 甲이 택배회사를 통하여 보내는 경우, 甲이 택배회사에 동양화를 인도함과 동시에 그의 채무는 소멸한다 ⑤ 乙의 주소지를 대금 지급과 동양화 인도의 장소로 정하였는데, 甲이 임의로 택 배회사를 통해서 운송하던 중 불가항력으로 그 동양화가 멸실된 경우, 이로 인한 대 가위험은 甲이 부담한다 [해설] 제주도에 사는 甲이 매도인이고, 서울의 乙이 매수인이며, 특정물매매계약 이 성립하였다. 甲은 특정물인도채무를 부담하고, 乙은 대금지급의무를 부담한다. ① 민법 제467조【변제의 장소】 ① 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변 제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도(☜ 甲의 채무)는 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소(☜ 甲의 주소지)에서 하여야 한다. ② 전항의 경우에 특정물인도 이외의 채무(☜ 乙의 채무)변제는 채권자(☜ 甲)의 현주소에서 하여야 한다. 그러나 영업에 관한 채무의 변제는 채권자의 현영업소에서 하여야 한다. ② 제460조【변제제공의 방법】 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하 여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다. 제 461조【변제제공의 효과】 변제의 제공은 그 때로부터 채무불이행의 책임을 면하게 한다. (☜ 乙이 수령하지 않으면 甲은 이행지체책임을 지지 않으며, 급부불능.해제 등 의 사유가 없는 한 甲의 인도채무는 여전히 존속한다.) ③ 제400조【채권자지체】 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에 는 이행의 제공 있는 때로부터 지체책임이 있다. (☜ 甲의 동양화 인도채무는 이행되 었으므로 소멸한다. 甲은 약정일을 잊고서 변제장소에 가지 않아 대금을 수령받지 않았으므로 수령지체에 빠진다. 甲에게 과실이 있으므로 채권자지체의 법적 성격에 관한 법정책임설에 의하건 채무불이행책임설에 의하건 동일하다.) ④ 택배회사는 乙의 대리인 또는 사자가 아니고, 사고로 인해 제주도에 갈 수 없게 된 乙이 동양화를 乙의 계산으로 자신에게 보내줄 것을 요청하였다는 것은 채 권자 乙의 귀책사유 또는 수령지체가 있다는 것이며, 특정물채무자 甲은 선관의무를 다하여 택배회사에 동양화를 인도함으로써 이행지체책임을 면하고 제538조 제1항에 의해 운송중의 목적물멸실로 인한 대가위험이 채권자인 乙에게 귀속할 뿐 甲의 채무 가 소멸하는 것은 아니다. ⑤ 甲은 乙의 주소지에서 동양화를 인도할 채무를 부담하고 있으므로, 乙이 乙 의 주소지에서 동양화를 인도받기까지의 위험은 채무자위험부담주의(§537)에 의해 특정물채무자인 甲이 부담한다. 즉 불가항력으로 인한 대가위험을 甲이 부담한다. [답] ④ (★ ①은 고득점민법 下95쪽 중상단 및 292쪽 하단의 응용, ②는 下95쪽 상 단 및 302쪽 하단, ③은 下281쪽 상단 및 97쪽 중하단, ④는 下391쪽 하단∼392쪽 상 단의 응용, ⑤는 下390쪽 중상단) 문 29. 악의의 비채변제(민법 제742조)에 관한 판례의 입장에 부합하는 것은? ① 지급자가 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절 로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기 의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는, 지급자 가 그 반환청구권을 상실하지 않는다 ② 민법 제742조는 변제자가 채무 없음을 알면서도 변제를 한 경우와 채무 없음을 알지 못하고 변제하였으나 이에 대하여 과실이 있는 경우에 적용된다 ③ 납세의무자와 과세관청 사이의 조세법률관계에서 발생한 부당이득에 대하여서 도 민법상의 비채변제 규정이 적용된다 ④ 비채변제를 원인으로 부당이득금 반환을 청구하는 자는 채무가 존재하지 아니 한 사실과 그 채무가 존재하지 아니함을 알지 못하고 지급하였음을 주장·입증하여 야 한다 ⑤ 위탁교육 후의 의무재직기간 근무 불이행시 급여를 반환토록 한 약정에 따라 근로자가 연수기간 중 지급받은 급여 일부를 반환한 경우, 그 급여 반환은 반환의무 없음을 알면서 자유로운 의사에 기하여 이루어진 것으로서 민법 제742조의 비채변제 에 해당한다 [해설] ① 95다52222 ② 채무 없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다(§742). 즉 악의의 비채변제는 변제 당시에 채무가 존재하지 않았을 것, 변제로서 급부하였을 것, 변제자가 변제 당시에 채무 없음을 알았을 것을 요한다. 제742조는 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 않는다[97다58453]. ③ 94다31419. 납세의무자와 과세관청 사이의 조세법률관계에서 발생한 부당이 득에 대하여서는 민법상의 비채변제의 규정이 적용되지 아니한다. ④ 제742조의 비채변제를 원인으로 부당이득금 반환을 청구하는 자가 채무가 존재하지 않은 사실만 주장.입증하면 족한 것이고, 그 채무가 존재하지 않음을 알지 못하고 지급하였음을 주장.입증할 책임은 없다[4294민상1453]. ⑤ 95다52222. 사용자가 근로계약의 불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약을 체결하는 것은 강행규정인 근로기준법 제24조에 위반되어 무효라 할 것인바, 기업체에서 비용을 부담 지출하여 직원에 대하여 위탁교육을 시키고 이 를 이수한 직원이 교육 수료일자로부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 우선 부담한 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 하는 약정은 근로기준법 제 24조에서 금지된 위약금 또는 손해배상의 약정이 아니므로 유효하다. 위탁교육 후의 의무재직기간 근무 불이행시 급여를 반환토록 한 약정에 따라 근로자가 연수기간 중 지급받은 급여 일부를 반환한 사안에서, 그 급여 반환이 반환의무 없음을 알면서 자 유로운 의사에 기하여 이루어진 것이 아니라는 이유로 민법 제742조의 비채변제에 해당하지 아니하고, 나아가 그와 같은 강행법규에 위반한 무효의 약정에 기한 채무 의 변제를 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제라고 할 수도 없다고 한 사례. [답] ① (★ ①②는 고득점민법 下673쪽 중단, ③은 소개되어 있지 않음, ④는 下 673쪽 하단, ⑤의 내용은 소개되어 있지 않음) 문 30. 제조물책임법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 제조물책임법 제3조에 의해 책임을 지는 자가 제조물을 공급한 후에 당해 제조 물에 결함이 존재한다는 사실을 알 수 있었음에도 그 결함에 의한 손해의 발생을 방 지하기 위한 적절한 조치를 하지 아니한 때에는, 제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학·기술 수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었을지라도 면책을 주장할 수 없다 ② 제조물의 결함으로 인한 손해가 당해 제조물에 대해서만 발생한 경우에는 제조 물책임법이 적용되지 않는다 ③ 당해 제조물을 영리목적으로 공급하지 아니한 경우라도 제조업자는 결함제조 물에 대해 제조물책임을 부담한다 ④ 자신의 영업에 이용하기 위해 공급받은 제조물의 결함으로 자신의 영업용 재산 에 발생한 손해의 배상책임을 면책하는 면책약관은 효력이 없다 ⑤ 제조물에 대한 제조상 내지 설계상의 결함이 인정되지 아니하는 경우에도, 판 례는 지시·경고상의 결함에 대하여 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있다고 한다 [해설] ① 제조물책임법상의 배상책임자가 제조물을 공급한 후에 당해 제조물에 결함이 존재한다는 사실을 알거나 알 수 있었음에도 그 결함에 의한 손해의 발생을 방지하기 위한 적절한 조치를 하지 않은 때에는 당해 제조물을 공급하지 않은 사실 외의 면책사유에 의한 면책을 주장할 수 없다(법4②). ② 제조업자는 제조물의 결함으로 인하여 생명.신체 또는 재산에 손해(당해 제 조물에 대해서만 발생한 손해를 제외한다)를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한 다(법3①). ③ 제조물책임법은 원칙적으로 제조업자에게 배상책임을 부과하면서, 제조업자 를 알 수 없는 경우에는 영리목적의 공급자에게 일정한 요건하에 배상책임을 부과하 고 있다. 제조물책임법상 제조업자란 제조물 제조.가공.수입업자, 제조물에 성명.상 호.상표 기타 식별가능한 기호 등을 사용하여 자신을 제조물 제조.가공.수입업자로 표시한 자, 또는 제조물 제조.가공.수입업자로 오인시킬 수 있는 표시를 한 자를 말한 다(법2⑶). ④ 제조물책임법에 의한 손해배상책임을 배제하거나 제한하는 특약은 무효로 한다. 다만, 자신의 영업에 이용하기 위하여 제조물을 공급받는 자가 자신의 영업용 재산에 대하여 발생한 손해에 관하여 그와 같은 특약을 체결한 경우에는 그 특약이 유효하다.(법6) ⑤ 2002다17333 [답] ④ (★ ①②는 고득점민법 下765쪽 중상단, ③은 下765쪽 하단, ④는 下766쪽 상단, ⑤는 2003. 12. 4. 추록 30쪽 중단) 문 31. 매매의 예약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 매매의 일방예약은 당사자 일방이 매매를 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로, 적어도 예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계 약의 요소가 되는 매매목적물, 이전방법, 매매가액 및 지급방법 등의 내용이 확정되 어 있거나 확정할 수 있어야 한다 ② 부동산에 관한 매매예약이 체결된 경우, 예약권리자가 목적 부동산을 인도받은 경우에도 매매예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다 ③ 매매예약완결권의 행사기간을 정하지 아니한 때에는 예약의무자는 예약완결권 자에게 상당한 기간을 정하여 행사 여부의 확답을 최고할 수 있고, 확답을 받지 못하 면 예약은 효력을 상실한다 ④ 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자 소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우, 그 복수채권자 중의 1인은 단독으로 매매예약완결권을 소송상 행사할 수 있다 ⑤ 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서, 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려 하여야 한다 [해설] ① 93다4908 / ② 96다47494 (☜ 등기청구권의 소멸시효와는 다르다.) ③ 민법 제564조 제2항.제3항 ④ 형성권의 행사는 형성권의 처분행위이므로 준공유자 전원이 공동으로 행사 해야 한다. 대법원은 이주자택지 공급계약에 관한 청약권을 준공유하고 있는 자들은 전원이 공동으로만 청약의 의사표시를 할 수 있을 뿐이고(공급계약청약권의 법률적 변경에 해당하는 처분행위이므로), 준공유자의 한 사람이 보존행위로 이를 행사할 수 없음은 물론 과반수 지분권자 단독으로 관리행위로서 그 의사표시를 할 수도 없다 [2001다17633]고 한 바 있다. ⑤ 99다18718 [답] ④ (★ ①은 고득점민법 下443쪽 하단, ②③⑤는 下444쪽 하단, ④는 上930쪽 상단) 문 32. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기 는 무효이고, 설령 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용 할 의사로써 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시변경등기를 하였 더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없다 ② 신축건물의 매도인이 매수인에 대하여 매도건물에 하자가 있을 때에는 책임지 고 그에 대한 보수를 해주기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인은 계약 당시 또는 매수인이 인도받은 후에 용이하게 발견할 수 있는 하자 뿐만 아니라 건물 의 본체 부분의 구조상의 하자로부터 확산된 하자에 대하여도 책임을 져야 한다 ③ 신축건물 소유권 귀속에 관한 별다른 약정 없이 수급인의 재료와 노력으로 건 축된 경우, 독립한 건물에 해당되는 기성부분에 대하여 수급인은 공사대금을 지급받 을 때까지 유치권을 가질 수 없다 ④ 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허 가명의를 채권자 명의로 하기로 한 경우, 완성된 건물의 소유권은 채권자가 원시적 으로 취득한다 ⑤ 건축공사가 중단되었던 미완성 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다 [해설] ① 80다441 ② 92다38980. 신축건물이나 신축한 지 얼마 되지 않아 그와 다름없는 건물을 매도하는 매도인이 매수인에 대하여 매도건물에 하자가 있을 때에는 책임지고 그에 대한 보수를 해 주기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인은 하자 없는 완전 한 건물을 매매한 것을 보증하였다고 할 것이므로 매도인은 계약 당시 또는 매수인 이 인도받은 후에 용이하게 발견할 수 있는 하자뿐만 아니라 건물의 본체부분의 구 조상의 하자 특히 품질이 떨어지는 재료를 사용하는 등 날림공사로 인한 하자 등 바 로 발견할 수 없는 하자는 물론 당초의 하자로부터 확산된 하자에 대하여도 책임을 져야 한다. ③ 91다14116 (☜ 자기 물건은 유치권의 대상이 아니다.) ④ 단지 채무의 담보를 위해 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이 를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로 써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다[89다카18884]. ⑤ 2000다24184, 2000다16350 [답] ④ (★ ①은 고득점민법 上733쪽 상단, ②는 소개되어 있지 않음, ③은 上1047 쪽 하단, ④는 上1179쪽 상단, ⑤는 上748쪽 상단) 문 33. 민법상 조합의 재산관계에 관한 판례의 입장에 부합하지 않는 것은? ① 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인은 임의로 조합의 채무자에 대하여 출자 지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 있다 ② 조합이 조합재산으로 취득한 부동산에 관하여 조합원들 명의로 마친 공유등기 는 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하여 무효가 된다 ③ 조합이 해산되고 청산이 종료할 때까지 일부 조합원이 다른 조합원들의 동의를 얻지 않고 조합재산인 채권을 타인에게 양도한 행위는 무효이다 ④ 조합재산의 처분 및 변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이므로, 업무집행조합원이 수인인 경우에 원칙적으로 그들의 과반수로써 결정한다 ⑤ 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는, 따 로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내 에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여 재산의 분배를 청구할 수 있다 [해설] ① 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인이 임의로 조합의 채무자에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없는 것이므로, 조합원 중 1인에 대한 채권자가 그 조합원 개 인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행하는 경우, 다른 조합원으로 서는 보존행위로서 제3자이의의 소를 제기하여 그 강제집행의 불허를 구할 수 있다 [97다4401]. ② 2000다30622 / ④ 2000다28506 / ⑤ 97다31472 ③ 조합이 해산되어 청산단계에 들어갔다고 하더라도 청산절차가 종료되기 전 에는 그 목적범위 내에서 조합관계가 존속한다[95다34521]. 따라서 일부 조합원이 다 른 조합원들의 동의를 얻지 않은 채 조합재산인 채권을 타인에게 양도한 행위는 무 효이다[92다28075]. [답] ① (★ ①은 고득점민법 下624쪽 상단, ②는 下155쪽 하단, ③은 下633쪽 중상 단 참고(92다28075는 소개되어 있지 않음), ④는 下626쪽 중상단, ⑤는 下634쪽 상단) 문 34. 유증에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 포괄적 수증자와 상속인은 가정법원에 한정승인신고를 하여야 물적 유한책임 을 부담하게 되는 점에서 동일하다 ② 특정적 수증자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명 의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다 ③ 포괄적 수증자가 유증자보다 먼저 사망하면 포괄적 유증은 효력이 없으며, 대 습상속에 관한 규정이 유추적용되지 아니한다 ④ 포괄적 유증에는 조건, 기한, 부담을 부가할 수 있으나 상속의 경우에는 그렇지 않다 ⑤ 특정적 유증의 경우, 유언자가 유언으로 다른 의사표시를 하지 않는 한, 수증자 는 유증의 이행을 받은 때로부터 그 목적물의 과실을 취득한다 [해설] ① 포괄유증의 승인.포기에는 상속의 승인.포기에 관한 제1019조 내지 제 1044조가 적용된다. ② 특정유증의 목적권리는 상속개시시에 상속재산으로서 상속인에게 귀속되었 다가, 그 이행으로 인해 등기.인도 등 권리변동의 요건이 갖추어진 때에 비로소 수유 자에게 귀속된다(§186). 즉 특정수유자는 상속개시시에 유증권리를 법률상 당연히 취득하는 것이 아니라 유증의 이행청구권(채권적 청구권)을 취득할 뿐이다. 특정유 증은 이러한 채권적 효력을 발생시킨다는 점에서 물권적 효력을 발생시키는 상속.포 괄유증과 구별된다. ③ 유증은 유언자의 사망 전에 수증자가 사망한 때(실종선고 포함)에는 효력이 생기지 않는다(§1089①). 즉 대습상속과 같은 효과는 인정되지 않는다. ④ 유증에서는 조건.기한.부담을 부가할 수 있지만 상속에서는 그럴 수 없다. ⑤ 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시하지 않았다면, 수증자는 '유증의 이행 을 청구할 수 있는 때'부터 그 목적물의 과실을 취득한다(§1079). [답] ⑤ (★ ①은 고득점민법 下991쪽 중상단, ②는 下993쪽 상단, ③은 下990쪽 중 상단, ④는 下992쪽 상단, ⑤는 下993쪽 중상단) 문 35. 혼인에 관한 판례의 입장과 다른 것은? ① 혼인 중 부부 일방이 사망하여 상대방이 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인 이 취소되더라도 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득된 것이라고 볼 수 없다 ② 혼례식을 거행하고 사실혼관계에 있었으나 일방이 뇌졸중으로 혼수상태에 빠 져 있는 사이에 타방이 임의로 혼인신고를 마친 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 신 고에 의한 혼인은 유효하다 ③ 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 함에 있어서 상대방이 혼인의사 를 명백히 철회한 사실이나 사실혼관계를 해소하는 합의가 없었다면 혼인의사의 존 재가 추정되므로 그 혼인을 무효라고 할 수 없다 ④ 甲男과 乙女는 혼인하기로 합의하여 유효하게 혼인신고서를 작성하였으나 이 를 제출하기 전에 乙女가 혼인의사를 철회하였음에도 甲男이 혼인신고서를 제출하여 수리된 경우, 위 혼인은 무효이다 ⑤ 후혼은 중혼을 이유로 취소되기까지는 전혼과 동일한 보호를 받으며, 후혼에 대하여도 이혼 및 위자료청구권이 허용된다 [해설] ① 95다48308 ② 혼인의사의 합치는 혼인신고서를 작성할 때는 물론이고 호적공무원에게 혼 인신고서를 제출할 때에도 존재함을 요한다[83므28]. 따라서 남녀가 혼례식을 거행한 다음 부부로서 동거해 왔으나, 남자가 뇌졸증으로 혼수상태에 있는 때에 여자가 임 의로 혼인신고를 마친 후 남자가 사망하였다면, 그 신고된 혼인은 무효이다[94므1089 ]. ③ 99므1329 / ④ 83므28 / ⑤ 91므344 [답] ② (★ ①은 고득점민법 下828쪽 하단, ②④는 下818쪽 하단, ③은 下819쪽 상 단, ⑤는 下821쪽 중단) 문 36. 상속재산의 분할에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 판례는, 협의분할을 통하여 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 상 속재산을 취득한 경우에 그 협의분할은 공동상속인 상호간의 증여에 해당한다고 한 다 ㄴ. 유언에 의한 상속재산의 분할방법에 대한 지정이 없거나 유언이 무효인 경우 에 공동상속인은 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다 ㄷ. 판례는, 가분채권의 경우 상속개시와 동시에 법정상속분에 따라 공동상속인에 게 분할되어 귀속되기 때문에 가분채권은 재판상 분할의 대상이 아니라고 한다 ㄹ. 공동상속인은, 피상속인이 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 넘지 않은 기 간 내에서 상속재산의 분할을 금지한 경우를 제외하고, 상속재산의 공유관계를 해소 하기 위하여 언제든지 자유로이 상속재산의 분할을 청구할 수 있다 ㅁ. 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 통하여 취득한 재산이 구체적 상속분에 미달하는 경우에, 그의 채권자는 상속재산 분할협의가 사해행위에 해당한다고 하여 그 전부를 취소할 수 있다 ㅂ. 상속재산의 협의분할이 사해행위임을 주장하는 경우에, 채무자의 구체적 상속 분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채권자가 입증하여야 한다 ① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄷ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄹ, ㅁ, ㅂ [해설] ㄱ : 협의분할에 의해 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하여 취 득한 재산을 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수는 없다[2000두9731]. ㄴ : 유언에 의한 분할방법 지정이 없으면 공동상속인은 언제든지 협의에 의하 여 상속재산을 분할할 수 있다(§1013①). 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방 법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있는데(§1012전단), 그 유언이 무효이거나 위탁받은 제3자가 분할방법을 정하지 않으면 협의에 의한 분할을 한다. ㄷ : 判例[97다8809]는 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속 된 경우 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되 어 귀속하므로 상속재산분할의 대상이 될 여지가 없다고 한다. ㄹ : 피상속인은 유언으로 상속개시의 날부터 5년을 초과하지 않는 기간 내의 그 분할을 금지할 수 있다(§1012후단). 유언에 의한 분할금지가 없으면 공동상속인 은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다(§1013①). ㅁㅂ : 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산 에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었 다 하더라도, 그 재산분할결과가 채무자의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하 는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구 체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장.입증하 여야 한다.[2000다51797] (☜ 원칙적으로 법정상속분에 따라 상속받으므로 지정상속 분이나 기여분.특별수익 등의 존부와 같은 특별한 사정은 채무자가 주장.입증함이 옳 다.) [답] ③ (★ ㄱ은 고득점민법 下948쪽 중하단, ㄴ은 下946쪽 하단, ㄷ은 下941쪽 하 단, ㄹ은 下945쪽 상단, ㅁㅂ은 下153쪽 상단) 문 37. 甲은 A건물의 소유자로서 건물 내의 한 점포를 乙에게 임대하였다. 乙은 이 점포를 의류매장으로 사용하고 있었는데, 乙의 매장에 화재가 발생하였다. 위 건물 내에는 화재경보기가 설치되어 있었으나, 마침 甲이 고용한 경비원 丙이 소독작업시 의 오작동을 이유로 화재경보기 작동을 중지시켜 놓은 상태였기 때문에, 화재가 신 속하게 진압되지 않았다. 그 결과 乙과 그의 종업원 丁이 화상을 입었고 점포는 전소 하였다. 이 경우에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의 함) ① 乙은 그 목적물을 반환할 때까지 위 점포의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주 의의무를 다하였음을 주장·입증하지 못하는 한 甲에 대하여 채무불이행책임을 진다 ② 乙의 점포에서 발생한 화재가 그 점포의 하자 자체로 직접 발생하였고 그로써 丁이 화상을 입은 것이라면, 乙은 손해의 방지에 필요한 주의를 다하지 아니한 경우 에 丁에 대하여 불법행위에 의한 손해배상책임을 진다 ③ 丙에게 중과실이 없는 경우에도 甲은 乙에 대하여 사용자책임에 따른 손해배상 책임을 진다 ④ 만일 위 화재가 신원을 알 수 없는 타인의 독립된 행위로 발화된 후 인접건물 및 점포에 연소 확산된 것이라면, 甲에게 중대한 과실이 있는 경우에는 실화책임에 관한법률이 적용된다 ⑤ 丙의 과실은 乙의 甲에 대한 채무불이행에 따른 손해배상액산정시 고려되어야 한다 [해설] 96다30113 ① 임차물을 인도받은 임차인 乙은 임대인 甲에 대해 임대차계약 종료시에 임 차물을 반환해야 하는 특정물인도채무를 부담한다. ② 화재가 어떤 공작물의 하자 자체로 인하여 직접 발생된 경우에는 민법 제758 조 제1항에 의하여 그 공작물의 점유자 乙 또는 소유자 甲은 그 화재로 입은 타인의 손해를 배상할 책임이 있다. 1차적으로 점유자 乙이 책임을 지고 2차적으로 소유자 가 책임을 지는데, 점유자의 책임은 점유자가 손해방지에 필요한 주의를 해태하지 않았음을 입증하면 면책되는 중간책임이다. ③ 피용자 丙이 그 사무집행상의 과실로 화재를 발생하게 하여 제3자 丁에게 손 해를 가한 경우에는 사용자 甲은 피용자에게 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. ④ 화재가 피용자가 아닌 타인의 독립된 행위로 인하여 발화된 후 공작물에 연 소.확산되는 과정에서 제3자에게 입힌 손해에 대하여는 그 공작물의 소유자 甲은 특 히 실화책임에관한법률에 의하여 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 이를 배상할 책 임이 있다. ⑤ 丙은 甲의 피용자이므로 甲측의 과실이 있는 것으로 보아 과실상계(§396)를 하게 된다. 이 사건에서 원심은 임대인 甲측에서 화재경보기가 작동하지 않도록 해 두었다는 이유로 임대인측의 과실을 20%로 보아 과실상계를 하였다. [답] ③ (★ 고득점민법 下747쪽 중단, ② 746쪽 중단) 문 38. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 자필증서에 의한 유언에 있어서 그 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에 는 민법 제1066조 제2항의 규정에 따라 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 하나, 자 필증서 중 증서의 기재 자체에 의하더라도 명백한 오기를 정정한 것에 지나지 않는 다면, 설령 그 수정 방식이 위 법조항에 위배된다고 할지라도 유언자의 의사를 용이 하게 확인할 수 있으므로 이러한 방식의 위배는 유언의 효력에 영향을 미치지 아니 한다 ② 상속결격은 상속결격자의 직계비속이나 배우자의 대습상속에 지장을 주지 않 는다 ③ 상속인 아닌 제3자가 등기서류를 위조하여 그의 명의로 토지소유권이전등기를 경료하였음을 이유로 상속인이 그 제3자로부터 토지를 전득한 자를 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다 ④ 상속인이 한정승인을 한 경우에 상속인의 피상속인에 대한 채권은 소멸하지 않 는다 ⑤ 상속재산과 상속인의 고유재산의 분리를 명한 법원의 재판이 있는 때에는 피상 속인에 대한 상속인의 재산상 권리의무는 소멸하지 아니한다 [해설] ① 97다38503 ② 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위 에 갈음하여 상속인이 된다(§1001). 제1001조의 경우에 상속개시 전에 사망 또는 결 격된 자의 배우자는 제1001조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 대습상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다(§1003②). 상속결격의 효과는 결격자 에게만 미치고, 그의 직계비속.배우자의 대습상속권에 영향을 미치지 않는다. ③ 원고는 乙이 甲의 생전에 甲으로부터 토지를 매수한 사실이 없는데도 그러 한 사유가 있는 것처럼 등기서류를 위조하여 乙 앞으로 소유권이전등기를 경료하였 음을 이유로 乙로부터 부동산을 전전매수한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효 라고 주장하면서 피고를 상대로 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 의 이행을 구하고 있으므로, 원고의 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 않 는다[97다38176]. ④ 민법 제1031조 / ⑤ 제1050조 [답] ③ (★ ①은 고득점민법 下981쪽 하단, ②는 下924쪽 하단 및 929쪽 중상단, ③은 下975쪽 하단, ④는 下958쪽 중상단, ⑤는 下964쪽 중상단) 문 39. 상속 및 유류분에 관한 설명 중 민법 규정 및 판례의 태도에 비추어 옳지 않은 것은? ① 유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가 액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정하고, 한편 조건부의 권리 또는 존 속기간이 불확정한 권리는 가정법원이 선임한 감정인의 평가에 의하여 그 가격을 정 한다 ② 피상속인의 증여로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 경우, 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여를 한 사실을 안 때로부터 1년, 증 여한 때로부터 10년 내에 행사되지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다 ③ 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하 고, 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있다 ④ 아직 증여계약이 이행되지 아니하여 소유권이 피상속인에게 남아있는 상태로 상속이 개시된 재산은 그 수증자가 공동상속인이든 제3자이든 가리지 아니하고 모두 유류분 산정의 기초가 되는 재산을 구성한다 ⑤ 피상속인의 직계비속과 배우자의 유류분은 그 법정상속분의 2분의 1이고 피상 속인의 직계존속과 형제자매의 유류분은 그 법정상속분의 3분의 1이다 [해설] ① 민법 제1113조 / ④ 제1113조 제1항, 96다13682 / ⑤ 제1112조 ③ 제1041조. 상속인이 상속을 포기할 때에는 제1019조 제1항의 기간 내에 가정 법원에 포기의 신고를 하여야 한다. (☜ 답항 ③에서 '유류분을 포함한 상속의 포기' 는 상속을 포기하면 유류분도 포기하는 것이라는 취지인 듯하나, 상속을 포기하지 않고서 유류분만을 반환청구상대방에 대한 일방적 의사표시로써 포기할 수 있으므로 문제가 있다.) ② 제1117조【소멸시효】 반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환 하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다. '상속이 개시한 때'로부터 10년을 경과한 때도 같다. [답] ② (★ ①은 고득점민법 下997쪽 하단, ②는 下1003쪽 상단, ③은 下960쪽 상 단, ④는 下998쪽 상단, ⑤는 下997쪽 중상단) 문 40. 친생자관계존부확인의 소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경 우에는 판례에 의함) ① 친생자 출생신고가 입양의 효력을 갖는 경우, 양친 부부 중 일방이 사망한 후 생존하는 다른 일방은 사망한 일방과 양자 사이의 양친자관계의 해소를 위한 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다 ② 친족의 범위에 관한 민법의 규정에 의한 친족은 다른 사정이 없는 한, 그와 같 은 신분을 가졌다는 사실만으로써 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다 ③ 어느 부부의 친생자가 아님이 객관적으로 명백함에도 불구하고 그들의 호적에 친생자로 등재되어 있는 자가 생부모를 상대로 인지청구를 하기 위해서는 그 전에 호적상의 부모에게 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 한다 ④ 친생부인의 소를 제기하여야 할 사안에 관하여 친생자관계부존재확인의 소를 제기하였음에도 불구하고 법원이 그 부적법함을 간과한 결과 친생자관계부존재확인 의 심판이 선고되어 확정된 경우, 그 확정심판의 효과로서 친생자로서의 추정이 깨 어진다 ⑤ 甲이 乙과 乙의 호적상 친생자로 기재되어 있는 丙을 상대로 제기한 친생자관 계부존재확인청구사건에서 청구인용판결이 확정된 바 있다 하더라도, 그 판결의 기 판력은, 丙이 乙의 친생자임을 이유로 乙의 사망 후 검사를 상대로 제기한 인지청구 의 소에는 미치지 않는다 [해설] ① 99므2230 / ④ 91므566 / ⑤ 82므46 ② 판례는 제3자가 친자관계부존재확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계 에 있다는 것만으로는 부족하고 친자관계의 부존재로 인하여 특정한 권리를 갖게 되 거나 특정한 의무를 면탈하게 되는 등의 이해관계가 있음이 필요하다[66므11]고 하 였다가, 인사소송법 제35조(당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의 한 친족을 제소권자로 명시하고 있음)를 근거로 '민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분을 가졌다는 사실만으로 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다'[67므22·80므60]고 하였다. 그러나 1991. 1. 1.부 터 가사소송법이 시행됨으로써 인사소송법은 폐지되었다. ③ 민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정 을 깨뜨리지 않고서는 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없으나, 호적상의 부모 의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다 른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 않으므로, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있다[99므1817]. (☜ 甲을 입양 한 후 마치 甲이 호적상의 부모 사이에서 출생한 양 허위의 출생신고를 마친 경우이 다.) [답] ③ (★ ①은 고득점민법 下898쪽 중단, ②는 下880쪽 하단, ③은 下867쪽 중상 단, ④는 下881쪽 하단, ⑤는 下882쪽 중단)