문) 부작위범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무 인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법 이건 불문하므로, 법령, 법률행위. 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.
② 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원 을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 경 우, 담당 전문의와 주치의의 행위는 부작위에 의한 살인방조 죄가 성립한다.
③ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성 립한다.
④ 부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대 한 목적이나 계획적인 범행의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있 는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과의 발생을 용인하고 이를 방관 한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 것은 물 론 불확정적인 것이라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
해설)
① (O) 대법원 1996.9.6. 95도2551
③ (O) 대법원 2008.3.27. 2008도89
④ (O) 부진정부작위범의 고의의 내용(세월호 사건)
- 부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 0| 러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정 적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다(대법원 2015.11.12. 2015도6809 전원합의체).
답)
② (x) 보호자의 간청에 따라 치료를 요하는 환자에 대하여 치료중단 및 퇴 원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 담당 전문 의와 주치의에게 작위에 의한 살인방조죄가 성립한다(대법원 2004.6.24. 2002도995)